home search menu
Una pena clemente. Qualche riflessione in materia di umanità penitenziaria*
Leggi e istituzioni
Una pena clemente. Qualche riflessione in materia di umanità penitenziaria*
di Davide Galliani
associato di Diritto pubblico, Università degli Studi di Milano
Una pena che distrugge e annienta una persona non è pensabile. E ciò che non è pensabile non è nemmeno giuridico. A questo serve la clemenza: a togliere di mezzo dal mondo del diritto l’inimmaginabile, il non pensabile, che ancora accade nei nostri penitenziari.

1. Non sono un grande estimatore della clemenza, né generale né individuale. Stimo però ancora meno (molto meno) una cella costruita per dormire in due, usata invece per vivere in tre, quattro o cinque.

Perché cautela rispetto agli istituti della clemenza? Sintetizzo: se non ci fossero, pazienza; ma se davvero non ci fossero, dovremmo inventarli. Un detenuto con il Parkinson o in stato quasi vegetativo – per fare due esempi reali – non deve essere graziato “dall’alto”, ma deve avere differita la pena da un giudice. Lo stesso un depresso cronico con rischio suicidio, poiché esiste (costituzionale) correlazione tra salute fisica e psichica. E, se tra le pene principali davvero diventassero principali quelle alternative alla detenzione, anche la clemenza generale potrebbe non servire. Ci vorrebbe anche altro, ovvio: ma se questo altro ci fosse (penso ai reati in materia di stupefacenti, agli stranieri detenuti, ai braccialetti elettronici, ad un Parlamento che non depenalizza e “carcerizza” nello stesso giorno), se quindi il carcere fosse davvero l’extrema ratio, non ci sarebbe bisogno di clemenza generale.

Da qui la cautela verso la clemenza, che somma istituti caratterizzati da questa anomalia. Non esprimo però una radicale opinione dissenziente, ci mancherebbe. Solo una mite opinione concorrente.

2. L’anomalia della clemenza si registra a livello internazionale. Da una parte, esiste un vero e proprio diritto internazionale di domandare la grazia, nel caso di condanna a morte. Così dispone lo storico paragrafo 4 dell’art. 6 del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966. Dall’altra parte, è discussa l’esistenza di una consuetudine internazionale, secondo la quale non si potrebbe fare clemenza a fronte di determinati crimini, come il genocidio. Il diritto internazionale ci restituisce gli istituti della clemenza, allo stesso tempo, potenziati e depotenziati.

3. Lo stesso la giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Il Governo turco nel caso Öcalan n. 2 (18 marzo 2014) ha sostenuto che l’ergastolo senza condizionale non viola la dignità umana perché regolarmente in Turchia si approvano amnistie. La Corte, unanime, pensa diversamente: non esistevano progetti in corso di amnistia e, soprattutto, la clemenza generale non considera, individualmente, pericolosità e rieducazione. Tolleranza zero verso la clemenza anche nel caso Abu Omar contro l’Italia (23 febbraio 2016). Dice la Corte, sempre unanime: tanto l’amnistia quanto la grazia non dovrebbero essere “tollerate” in casi di tortura e di pene e trattamenti inumani e degradanti.

È la definitiva resa della clemenza? No. Dato che in Bulgaria la grazia è procedimentalizzata e la sua concessione è prevedibile – per effetto di una pronuncia della Corte costituzionale, che ne ha chiarito meglio i confini – ecco che l’ergastolo senza condizionale non viola l’art. 3 della Convenzione, la dignità umana (Harachiev e Tulomov, 8 luglio 2014). 

Per sostenere che la Corte nel caso bulgaro sbaglia dobbiamo convenire almeno su un presupposto. Che quella Corte smetta di guardare alla grazia come strumento in grado di rendere umana una pena, non solo in fase esecutiva, ma sin dal momento della sua previsione legislativa. Verissimo: una cosa è la sola grazia e un’altra è la clemenza come strumento ulteriore (non unico) per umanizzare una pena. Tuttavia, il punto merita attenzione: costringe a ripensare alla clemenza in chiave unicamente umanitaria.

4. Qualche spunto comparatistico. Ho ri-letto le 52 pagine della Opinion of the Court nel caso Brown vs Plata della Corte suprema degli Stati Uniti (5 vs 4, 3 maggio 2011). Due suggestioni per metterle a valore nel seminario odierno.

In primo luogo, come il “bisogna aver visto” di Calamandrei è universale (si allegano tre foto delle carceri californiane!), anche la dignità umana è universale.

Dice la maggioranza:

1) il sovraffollamento ha causato sofferenza e morte e quindi ha violato i diritti costituzionali dei detenuti;

2) il tasso di suicidi nelle carceri californiane è doppio rispetto alla media degli altri States;

3) il 70% dei suicidi erano prevedibili e pertanto evitabili. Una tripletta per costruire il cuore della motivazione (p. 13): «I detenuti conservano, non formalmente ma sostanzialmente, la dignità umana, connaturata in ogni persona. Il rispetto di questa dignità anima il divieto di pene crudeli e inusuali (…) Il concetto basilare alla radice dell’ottavo emendamento altro non è che la dignità di una persona».

Un linguaggio da giudice costituzionale italiano, da giudice convenzionale. Un linguaggio chiaro, che pure si occupa di un concetto come quello di dignità umana. Dice la Corte: se le carceri non forniscono il necessario sostegno ai detenuti, questi sono “torturati”, andando incontro ad una “morte procrastinata”. Muoiono tutti i giorni un po’, fino a quando moriranno del tutto.

E aggiunge:

«Un carcere che nega ai detenuti l’assistenza di base, incluse adeguate cure mediche, è incompatibile con il concetto di dignità umana e non ha posto in una società civile».

Primo insegnamento. Parlare di clemenza è parlare di detenuti e di carceri, e significa discutere di dignità umana: in Italia, in Europa, negli Stati Uniti. Riprendiamo quindi a discutere di pene non contrarie al senso di umanità, inumane, come auspica da tempo Marco Ruotolo. Potrebbe essere utile per risvegliare l’attenzione sulla clemenza, come si augura Andrea Pugiotto: discorrere di rieducazione è ostico, di esseri umani meno. È più comprensibile per tutti.

In secondo luogo, in Brown vs Plata si sostiene che, a fronte di una violazione costituzionale, è impensabile che nessuno intervenga. Non possono consentirsi violazioni costituzionali solo perché altrimenti si invaderebbe il “regno” del legislatore e dell’amministrazione penitenziaria.

Questa risoluta affermazione – che conduce a confermare la fuoriuscita dalle carceri di un detenuto ogni quattro, 37.000 su 150.000 – fa venire in mente la sentenza n. 279 del 2013 della Corte costituzionale, che accerta ma non dichiara l’illegittimità costituzionale del differimento della pena basato sulla sola infermità fisica, non arrivando all’additiva richiesta che voleva ricomprendere anche il sovraffollamento.

Ecco un ulteriore spunto. Riflettere sul ripensamento della clemenza significa assumersi ciascuno le proprie responsabilità: Parlamento in primis, ma anche Capo dello Stato e Corte costituzionale.

Il monito contenuto nella sentenza n. 279 è purtroppo attualissimo. Rispetto al 2013, non abbiamo più 67.000 ma 57.000 detenuti, a fronte di 50.000 posti cosiddetti regolamentari. Tuttavia, nel 2013 ci sono stati 55 suicidi in carcere, che sono solo tre in più di quelli del 2017, ossia 52. Non vi è alternativa: l’unico modo per diminuire il numero agghiacciante di suicidi in carcere è diminuire le persone in carcere. Anche noi, come i giudici di maggioranza della Corte suprema, non possiamo tollerare nemmeno un suicidio in carcere. Se questo può essere un monito che la “buona” politica rivolge alla “cattiva” politica (e penso esistano entrambe, non solo la seconda…), diverso il discorso in riferimento alla Consulta: il monito è già stato speso, ora è il momento per il passo successivo, esattamente perché non è più costituzionalmente tollerabile che nelle carceri italiane si registri quasi lo stesso numero di suicidi della California (da noi uno a settimana, là uno ogni cinque giorni). Non è tollerabile rimandare a domani quello che si deve fare oggi: vale per ripensare la clemenza, ma vale anche per differire sin da oggi una pena contraria al senso di umanità.

Al politico ostile e al giudice dubbioso, valga la risposta della Corte suprema: certo, potrebbero anche uscire dal carcere persone in buone condizioni di salute, tuttavia poco importa, poiché queste sono tutte vittime potenziali; se non escono subito, domani inizieranno a soffrire, dopodomani a morire, suicidandosi. Il tempo della deferenza verso il legislatore è finito, bisogna essere deferenti ad una sola cosa: alla Costituzione italiana.

5. Due considerazioni sul nostro ordinamento. Una de jure condendo e una di conclusione.

Una premessa: o la Costituzione si interpreta ed eventualmente si riforma pensandola come un sistema unitario, oppure cade a pezzi interpretazione dopo interpretazione e riforma dopo riforma.

De jure condendo allora un interrogativo: se si vuole rinvigorire un istituto certamente desueto, l’amnistia, perché non pensare alla maggioranza relativa per approvarla, invece di proporre quella assoluta? Non ho mai compreso (per colpe mie) il motivo per il quale la maggioranza qualificata dovrebbe servire per diminuire i problemi dell’amnistia in riferimento ad esempio al principio di eguaglianza, alla legalità e alla separazione dei poteri.

Ma, in ogni caso, a mali estremi, estremi rimedi. I problemi da risolvere, in primis sovraffollamento e salute in carcere, sono talmente gravi che serve uno scossone, tornare alla maggioranza prevista dall’art. 79 Cost. prima del 1992, la stessa per la fiducia al Governo. Del resto, atipicizzare e rinforzare la fonte (la legge di amnistia) è possibile anche se approvata dalla sola maggioranza relativa: esclusione dal referendum abrogativo, già prevista e indicazione in Costituzione dei presupposti per approvarla, obbligo di motivazione, un rinnovato ruolo del Capo dello Stato, ma anche nel caso della Corte costituzionale, a seconda delle ipotesi de jure condendo che certo non mancano, come ha dimostrato il seminario odierno.

In conclusione. Lego fortemente il tema della clemenza a quello del carcere poiché oggi 40.000 detenuti hanno problemi di salute mentale (due su tre). A questo proposito, condivido quanto disse Oscar Luigi Scalfaro nel suo ultimo messaggio di fine anno da Presidente della Repubblica, nel 1998, a reti unificate, visto e sentito da dieci milioni di persone. Ecco le sue parole:

«A proposito di giustizia, consentitemi una parola molto responsabile. È un impegno grande, faticoso e doloroso, quello del Capo dello Stato, di dire sì o no a una domanda di grazia. Non è facile. C’è una strada facile: è quella di non rispondere, mettere gli atti, sciacquarsi le mani. Spero di non seguirla mai, con l’aiuto di Dio! Occorre rispondere. È duro dire sì alla grazia. Non pensate che non si abbiano chiaramente dinanzi i delitti compiuti, anche se sono passati anni. Non pensate che non sia primo il pensiero del male fatto, delle sofferenze delle vittime e dei familiari. Non pensate che si trascuri in qualche modo questo umano pensiero, che è giustizia. Ma pensate anche che non è pensabile che la pena finisca per distruggere e annientare una persona. Non è pensabile! Allora, è inutile dire no alla pena di morte… È inutile!»

Parole precise: una pena che distrugge e annienta una persona non è pensabile. E ciò che non è pensabile non è nemmeno giuridico. A questo serve la clemenza: a togliere di mezzo dal mondo del diritto l’inimmaginabile, il non pensabile, che ancora accade nei nostri penitenziari.

In conclusione. Nel 1988 i detenuti minorenni erano 5.000. Oggi sono 500, diminuiti del 90%. Folle sarebbe chiedere altrettanto per i maggiorenni. Solo una cosa allora: se smettiamo di sperare e di avere coraggio, ci svestiamo dell’abito costituzionale, che impone di pensare e immaginare un mondo migliore. Non questo, nel quale usiamo il metro e i numeri (e non la Costituzione) per valutare l’umanità penitenziaria, il cui destino passa inevitabilmente anche per un rinnovato ruolo della clemenza, al quale la giornata di oggi contribuisce e sicuramente contribuirà.

*Intervento tenuto al Seminario “Costituzione e clemenza collettiva. Per un rinnovato statuto dei provvedimenti di amnistia e indulto”, Senato della Repubblica, Sala di Santa Maria in Aquiro, Roma, 12 gennaio 2018.
In copertina un fotoframma del film Cesare deve morire (Paolo e Vittorio Taviani, 2012)

8 marzo 2018
Se ti piace questo articolo e trovi interessante la nostra rivista, iscriviti alla newsletter per ricevere gli aggiornamenti sulle nuove pubblicazioni.
Terre e rocce da scavo e antinomie normative. Nota a Tribunale Pesaro, sentenza n. 259, 4 maggio 2018
Terre e rocce da scavo e antinomie normative. Nota a Tribunale Pesaro, sentenza n. 259, 4 maggio 2018
di Silvia Massimi
La complessità delle norme in materia di terre e rocce da scavo è il paradigma di come il susseguirsi di regole e deroghe da fonti di diverso livello, rischi di compromettere la funzione del diritto penale in materia di tutela dell’ambiente
14 dicembre 2018
L'editoriale del n. 3/2018
L'editoriale del n. 3/2018
di Renato Rordorf
Disabilità e regime carcerario, questi i temi ai quali è dedicato il nuovo numero trimestrale di Questione Giustizia
11 dicembre 2018
Questione penale e politiche penitenziarie, i documenti dell’Associazione italiana dei professori di diritto penale
Quale futuro per il garantismo? Riflessioni su processo penale e prescrizione
Quale futuro per il garantismo? Riflessioni su processo penale e prescrizione
di Mariarosaria Guglielmi* e Riccardo De Vito**
Ad oggi il dibattito politico ha lasciato sul campo la prospettiva di una riforma certa della prescrizione in cambio di una riforma incerta che dovrebbe garantire il processo “breve”. Se non incanalata in un contesto normativo unico, dove agli interventi sulla causa di estinzione del reato si possano contemporaneamente saldare quelli sulla prescrizione delle singoli fasi processuali, l’intervento appare lesivo dei diritti dell’imputato ad un equo processo e dei principi costituzionali in materia di presunzione di non colpevolezza e finalismo rieducativo della pena. Magistratura, avvocatura ed accademia dovrebbero aprire un confronto su un nuovo processo penale, che permetta di dibattere anche sulle soluzioni proposte di recente dalla magistratura associata (estensione dell’art. 190-bis cpp e abolizione del divieto di reformatio in peius). Il contesto politico induce a scelte di diritto penale espressivo-simbolico e a torsioni regressive. Non è il momento di compromessi
20 novembre 2018
Il caso Cappato alla Corte costituzionale: un’ordinanza ad incostituzionalità differita
Il caso Cappato alla Corte costituzionale: un’ordinanza ad incostituzionalità differita
di Marco Bignami
È illegittimo punire chi agevola il suicidio del malato che, in piena libertà e consapevolezza, decide di rifiutare terapie mediche che gli infliggono sofferenze fisiche o morali, e che reputa contrarie al suo senso di dignità. Tuttavia, urge un intervento del legislatore per definire modi e condizioni di esercizio del diritto a ricevere un trattamento di fine vita. Con l’ordinanza che si commenta, la Corte costituzionale riconosce l’illegittimità dell’art. 580 cod. pen., ma differisce a data futura la relativa declaratoria, assegnando termine al legislatore per emendare il vizio. Nasce così una nuova tecnica decisoria, di cui sono esaminati i tratti essenziali
19 novembre 2018
Prescrizione & processo: solo l’etica ci salverà
Prescrizione & processo: solo l’etica ci salverà
di Donatella Stasio
Avvocati e Anm, divisi sulle proposte di riforma del processo penale e della prescrizione, concordano invece (ed è una novità) sulla pregiudizialità della prima rispetto alla seconda. Ma la diversa “visione” del processo rende la riforma impossibile. Oltre che inutile senza un cambio di passo dell’etica di tutti gli attori del processo
15 novembre 2018
Luci ed ombre di una riforma a metà: i decreti legislativi 123 e 124 del 2 ottobre 2018
Luci ed ombre di una riforma a metà: i decreti legislativi 123 e 124 del 2 ottobre 2018
di Marcello Bortolato
Il 10 novembre 2018, entra in vigore la riforma dell’Ordinamento penitenziario. Anticipiamo dal numero 3/2018 di Questione Giustizia Rivista trimestrale questo analitico commento dei decreti legislativi che hanno coagulato il vasto programma di riforma avviato dall’esperienza degli Stati generali dell’esecuzione penale. Punti di forza (pochi) e punti di debolezza (tanti) di un testo legislativo con cui gli interpreti (magistrati, avvocati, operatori del penitenziario) dovranno confrontarsi
9 novembre 2018
Costituzione e “trattamenti” penitenziari differenziati *
di Davide Galliani
Una riflessione originale e radicale sul 41-bis, sui trattamenti differenziati, sui loro presupposti e sui “decisori” effettivi, con la Costituzione antropocentrica a fare da bussola
7 novembre 2018
Ddl “Anticorruzione” e riforma della prescrizione: l’importanza di un confronto a difesa delle garanzie e di tutti i principi costituzionali del giusto processo
Ddl “Anticorruzione” e riforma della prescrizione: l’importanza di un confronto a difesa delle garanzie e di tutti i principi costituzionali del giusto processo
di Eriberto Rosso
Le riforme proposte per il contrasto alla corruzione e per l’arresto della prescrizione dopo la sentenza di primo grado ripropongono una visione giustizialista del processo penale, incentrata sull’inasprimento delle pene e realizzata con l’abbattimento delle garanzie. L’Avvocatura, impegnata nella difesa e nella promozione dei valori del diritto penale liberale e del giusto processo, chiama al confronto tutta la comunità degli operatori del diritto per impedire che finisca all’angolo la cultura dei diritti e delle garanzie
4 novembre 2018
La lezione di Dworkin: anche nella partita sulla sicurezza, la «briscola» è la tutela dei diritti fondamentali
La lezione di Dworkin: anche nella partita sulla sicurezza, la «briscola» è la tutela dei diritti fondamentali
di Donatella Stasio
Reati in calo, processi lenti, carceri affollate: un quadro che ci riporta indietro di dieci anni e riapre prospettive securitarie. Secondo il filosofo americano, il rispetto dei diritti umani non è un impiccio di cui liberarsi per placare la paura e riscuotere consensi
30 ottobre 2018
Newsletter


Fascicolo 2/2018
Giustizia e disabilità

La riforma spezzata.
Come cambia
l’ordinamento penitenziario
Leggi e istituzioni
Autorità giudiziaria e polizia giudiziaria: ritorno alla Costituzione
Autorità giudiziaria e polizia giudiziaria: ritorno alla Costituzione
di Giuseppe Battarino
La Corte costituzionale riporta al centro dello schema dei rapporti tra pubblico ministero e polizia giudiziaria l’art. 109 della Costituzione. Un riconoscimento del ruolo e delle prerogative del pm ma anche un impegno per la cultura e la pratica della giurisdizione
13 dicembre 2018
Il valore dell’indipendenza al tempo delle leggi razziali *
di Olimpia Monaco
L’esempio di Mario Fioretti. Combattere l’immobilismo e l’assoggettamento della giurisdizione alla deriva autoritaria del potere politico significa – ieri come oggi – uscire allo scoperto contro lo “spirito del tempo”, infrangere l’autoreferenzialità e rifondare il rapporto tra legalità e giustizia
13 dicembre 2018
Sulla violazione del limite costituzionale della ragionevolezza nella disciplina delle incompatibilità di sede dei magistrati onorari
Sulla violazione del limite costituzionale della ragionevolezza nella disciplina delle incompatibilità di sede dei magistrati onorari
di Paola Bellone
Un esame della disciplina sulle incompatibilità di sede introdotte dal d.lgs 116/2017 per i giudici onorari di pace e i vice procuratori onorari, con particolare attenzione alle disposizioni che sollevano dubbi di legittimità costituzionale
5 dicembre 2018
La magistratura al tempo delle leggi razziali *
di Piergiorgio Morosini
In un ritorno ciclico, sempre possibile, dello scarto tra giustizia e neutralità, l’ombra lunga delle leggi antiebraiche impone una rinnovata attenzione per l’assetto e i valori costituzionali. Poteri esercitati “per decreto”, remissività istituzionale, dichiarazioni di (non) appartenenza razziale sono sintomi di un’eclissi della coscienza − civile e collettiva − che porta alla persecuzione delle vite. Una lezione per il magistrato contemporaneo
28 novembre 2018
Questione penale e politiche penitenziarie, i documenti dell’Associazione italiana dei professori di diritto penale
La legalità del male*
di Pasquale Serrao d’Aquino
Monito aperto al futuro e carico di implicazioni attuali, la memoria dei Giusti ha un suo capitolo illustre nella vita di quei magistrati che, mentre la dittatura fascista traeva linfa dalla declinazione giuridica e culturale della razza, sottrassero la portata dei diritti umani alla superficie ermeneutica e al silenzio, in difesa della democrazia
22 novembre 2018