Magistratura democratica
Magistratura e società
“Prima lezione sulla giustizia penale” di Glauco Giostra. Due letture a confronto

In una bella e importante collana dell’editore Laterza si stanno succedendo a ritmo serrato “prime lezioni” su diverse discipline, “impartite”, con un linguaggio chiaro e denso, da studiosi autorevoli delle differenti materie.

In ambito giuridico, alla Prima lezi0ne di diritto di Paolo Grossi, ha fatto seguito la Prima lezione di diritto penale di Giovanni Fiandaca. Ed è recentissima la pubblicazione della Prima lezione sulla giustizia penale di Glauco Giostra.

Sulle due prime magistrali lezioni, di Grossi e di Fiandaca, questa Rivista tornerà nel prossimo futuro giacchè esse, per la loro straordinaria qualità, meritano di essere analizzate, commentate e segnalate all’attenzione dei lettori.

Ma oggi, sul filo della duplice attualità del libro e dei temi che esso affronta, ci soffermiamo sullo scritto di Giostra.

Per parlarne abbiamo voluto qualcosa di più di una semplice recensione.

Abbiamo infatti scelto di mettere a confronto – adottando una formula particolarmente congeniale a questa Rivista – i punti di vista, le sensibilità e le reazioni rispetto al testo di due lettori appartenenti a generazioni distanti tra di loro.
Di qui la richiesta a Gianfranco Viglietta di ritornare idealmente sui banchi dell’Università per ascoltare la lezione di Giostra e commentarla alla luce della sua raffinata cultura giuridica e delle esperienze maturate in innumerevoli processi di merito e di legittimità.

Sull’altro versante abbiamo sollecitato a scrivere del libro Simone Spina, un giovane magistrato (di quelli che, con una espressione vagamente inquietante, venivano una volta definiti “freschi di studi” da anziani magistrati che avevano da tempo smesso di studiare). Chiedendogli di ragionare – con la sua giovanile freschezza che sa anche essere molto rigorosa – degli insegnamenti, delle indicazioni e delle suggestioni di questa prima lezione.

Inutile anticipare qui contenuti e diversità delle due letture.

È un compito che lasciamo all’attenzione dei lettori, limitandoci a ringraziare Glauco Giostra per aver saputo affrontare i temi aspri e controversi della giustizia penale con profondità e chiarezza, “pronunciando” una lezione preziosa per gli addetti ai lavori e utile a quei cittadini che siano desiderosi di penetrare, con l’aiuto e la garanzia del suo filo di Arianna, nel labirinto del processo penale.

N.R.

 

 

La lettura di Gianfranco Viglietta

 

1. Il libro del Prof. Glauco Giostra è molto più pregnante, articolato ed esteso di quanto prometta il titolo di “prima lezione”.

È composta da un’introduzione, quattro capitoli (Funzioni e limiti della giustizia penale, Il volto costituzionale della nostra giustizia penale, Le strutture portanti della nostra giustizia penale, La narrazione della giustizia penale) ed un epilogo. L’autore, uno degli studiosi che hanno direttamente contribuito all’elaborazione del codice di procedura penale, esordisce con una approfondita riflessione sui limiti epistemologici del processo penale, delineando un itinerario conoscitivo idoneo a realizzare un equilibrato rapporto di regole e garanzie che consenta di raggiungere il risultato più accettabile per una collettività retta da una costituzione democratica: vale a dire la migliore verità su di un reato e sul suo autore che una società è in grado di darsi nel rispetto dei consociati. Cammino difficile ed incerto come suggerisce l’efficace metafora del ponte tibetano da percorrere.

Non siamo certo di fronte ad un semplice manuale e neppure ad un’astratta dissertazione dottrinaria: pur in una completa e rigorosa trattazione di tutti gli argomenti del codice di rito l’attenzione è costantemente rivolta al rispetto della divisione dei poteri, al fondamento costituzionale delle varie forme di invalidità e alle loro conseguenze, ai valori costituzionali della libertà personale e delle garanzie dell’imputato, alle scelte di civiltà sottostanti alle singole norme, che sono tuttavia sempre esaminate nella concretezza delle situazioni, con frequenti richiami alla giurisprudenza della Corte di Cassazione, della Corte Costituzionale e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. I principi e le regole a cui il processo è ispirato e la loro articolazione normativa (la necessità della segretezza delle indagini, la formazione della prova in contraddittorio, la decisione di un giudice terzo e imparziale, la logica giuridica della corretta redazione della sentenza) sono sviluppati in modo chiaro e convincente. L’opera percorre, con stringente analisi, tutto l’iter del processo, dalle indagini al giudizio alle impugnazioni alla revisione della sentenza di condanna.

Ma un elemento di forte originalità dell’opera appare evidente nella costante verifica e denuncia, già nella prima parte, dei condizionamenti reciproci tra maggioranze politiche, cronache giudiziarie allarmistiche ed opinione pubblica nelle situazioni rappresentate come gravi emergenze criminali, e delle deviazioni che la loro interazione comporta rispetto al modello processuale nel concreto esercizio della giurisdizione.

L’Autore illustra diffusamente, con esempi tratti dalle cronache giudiziarie recenti, la nefasta influenza, fino ad un vero e proprio condizionamento mediatico dei testimoni nei cd. talk show giudiziari, con ricostruzioni della scena del crimine, partecipazione di parenti delle vittime e testimoni ad indagini in corso. Non meno decisamente deplora prassi in violazione di legge talvolta ad opera di funzionari ed ufficiali di pubblica sicurezza e talvolta pubblici ministeri e questori in occasione di arresti, con propalazione in conferenze stampa di notizie che sarebbero coperte da segreto e foto di arrestati in manette, l’inadeguatezza ed il sensazionalismo di taluni cronisti giudiziari. Le campagne mediatiche sulla criminalità “percepita” e i deleteri effetti di tali fenomeni sulle capacità mnemoniche dei testimoni in un processo penale di non breve durata. Tale discorso è variamente articolato già nella prima e nella seconda parte, fino alla quarta parte dall’ emblematico titolo “la narrazione della giustizia penale”. Beninteso il testo mostra pieno rispetto del diritto di cronaca, e anzi ritiene una corretta informazione necessaria all’accettazione del processo da parte della collettività. Ma segnala, nell’ultimo capitolo, i limiti normativi del diritto di cronaca durante le indagini, il rispetto della privacy di terzi e le conseguenze di una non corretta informazione.

L’opera dunque non parla solo agli studenti, ma anche ai magistrati, ai professionisti del settore (avvocati, funzionari di polizia), ai giornalisti. Ma dovrebbe esser letta ed attentamente meditata anche dalle forze politiche e dal potere legislativo. Sono chiarissimi i deleteri effetti dell’amplificazione delle esigenze di difesa sociale. Ma negli ultimi decenni il Parlamento è giunto ad approvare leggi definite dall’opposizione “ad personam” all’epoca dei processi in cui era interessata una parte politica, a vanificare in parte l’opera di depenalizzazione, ad esempio ripristinando il delitto di oltraggio a pubblico ufficiale, e da ultimo a ridurre l’applicazione dell’istituto dell’archiviazione per speciale tenuità del fatto (art. 131 bis cp ), mai configurabile nei reati di resistenza a pubblico ufficiale in occasione di manifestazioni (legge del giugno 2019), o a modificare la stessa costituzione in tema di intercettazioni.

Certo, è sacrosantamente ovvio che il bilanciamento tra poteri di indagine del Pm e diritti del cittadino, ad esempio la garanzia della segretezza delle comunicazioni (come in ogni caso di deroghe a diritti costituzionalmente riconosciuti), competa al Parlamento. Ma con accento sdegnato il Prof. Giostra definisce “ridicolo e grave” che per intercettare comunicazioni del parlamentare in qualsiasi forma e sequestrargli corrispondenza occorra previamente avvertire lo stesso parlamentare e centinaia di suoi colleghi, come disposto con riforma costituzionale (art. 68 terzo comma della costituzione).

 

2. L’impostazione del libro sulle derive culturali di un populismo incolto induce a riflettere su quanto è avvenuto nell’ultimo decennio, in cui si è verificato un forte attacco alle poche valvole di decompressione del sistema processuale, quali ad esempio il giudizio abbreviato, ad opera di partiti della stessa maggioranza, con la raffinata considerazione che per delitti efferati trent’anni di reclusione o l’ergastolo semplice anziché l’ergastolo inasprito siano pene troppo lievi secondo un’indefinita volontà popolare. Si sono mosse aspre critiche alle sentenze della Cedu e alla Corte Costituzionale per le sentenze sull’ergastolo cd. ostativo.

Come magistrato penale ho vissuto, dal 1967, sia l'epoca del codice Rocco, consapevole scelta autoritaria del legislatore fascista, sia quella del garantismo inquisitorio (in cui la garanzia era affidata a mere informative, senza modificare la struttura autoritaria del codice), sia la piena applicazione del codice attuale. Mi è stato subito chiaro che indietro non si poteva tornare. Come realisticamente si afferma e dimostra nella “Prima lezione” tutte le scelte, in materia così complessa come un codice, sono necessariamente imperfette, dovendosi realizzare complessi bilanciamenti, ma, come dimostra il testo in esame, quella del codice vigente è la migliore possibile, nell’equilibrio tra poteri di indagine del pubblico ministero, diritti della difesa e contraddittorio nella formazione della prova. Certo occorre in tutti gli operatori una cultura più complessa ed articolata ed il pieno rispetto della terzietà ed imparzialità del giudice. Su quest’ultimo punto l'autore precisa che non possono mai essere le idee politiche del giudice, ma solo l’iscrizione ed attiva partecipazione alle attività dei partiti, e non vede positivamente il ritorno del giudice eletto al Parlamento o a funzioni amministrative all’attività giurisdizionale, neppure in sede diversa, anche per la differenza di metodo e fini tra l’attività politica e la funzione giurisdizionale, e auspica il suo collocamento alla scadenza del mandato, in funzioni equiparabili per rilievo istituzionale e trattamento economico. Soluzione che mi sembra di difficile realizzazione e forse sovradimensionata rispetto al problema. Personalmente non vedo controindicazioni al rientro di un magistrato addetto al settore penale eletto al parlamento o sindaco di un piccolo comune in taluno dei molti ruoli del giudice (ad esempio giudice di sorveglianza, giudice in materia civile) in una Corte d’ appello diversa e in funzioni ben distinte da quelle d’origine. Saranno poi la distinzione delle funzioni ed oculate scelte dell’organo di autogoverno e in ultima residuale ipotesi l’istituto dell’astensione a risolvere eventuali residui problemi non preventivabili. Ma ciò è sicuramente un rilievo del tutto marginale ed opinabile.

 

3. Il professor Giostra è pienamente consapevole che il processo penale è mediamente complesso e di lunga durata. Fa alcuni accenni-marginali nell’economia ed impostazione dell’opera- su possibili iniziative legislative per ridurne i tempi (depenalizzazione ulteriore, migliore efficienza della pubblica amministrazione, aumento degli organici). Il problema è di difficile soluzione. Se anche esistessero risorse per raddoppiare il numero dei magistrati e degli addetti agli uffici, indipendentemente dai tempi necessari per realizzare tali riforme, dubito che si potrebbero garantire standard elevati di selezione e formazione. L’autore, comunque rileva che l’appello non è assistito da garanzia costituzionale, ma poi trattando espressamente tale impugnazione mostra di ritenerne, giustamente, la necessità. Alcuni di noi, di fronte al disorientamento che provoca il ribaltamento di una sentenza di assoluzione in appello, avevano proposto di stabilire l’inappellabilità delle sentenze di assoluzione da parte del pubblico ministero, cui sarebbe restato il ricorso per Cassazione in caso di violazione di legge. Tale orientamento fu poi recepito dalla l. 20 febbraio 2006, n. 46, ma la Corte Costituzionale, con sentenza n. 26 del 2007 dichiarò l’illegittimità della norma, ritenuta lesiva del principio della “parità delle parti”, pur diversamente graduato in numerose altre sentenze. Ritengo poi che in materia di misure cautelari personali, tenuto conto dei presupposti di diritto che limitano la custodia in carcere al solo caso in cui appaia inidonea ogni altra misura e dell’illimitato potere di chiedere la revoca della stessa, il riesame ha una evidente giustificazione, ma l’appello, sempre riproponibile ad ogni nuovo rigetto dell’istanza di revoca, si risolva in un inutile spreco di giurisdizione, con reiterati interventi di decine di giudici sullo stesso processo.

Limpidamente il testo mostra la differenza di presupposti tra prescrizione e ragionevole durata del processo, argomento di grande attualità. Al di là della richiamata esistenza di reati imprescrittibili, un processo concluso quasi allo scadere dei lunghissimi termini massimi di prescrizione per i delitti più gravi non può certo definire di ragionevole durata. Il richiamo di tale principio in materia di riforma della prescrizione è dunque fuori di luogo. Ricordo però che quello della durata eccessiva dei processi non è un fenomeno legato al codice vigente. Fino alla riforma del 1992 la deflazione del carico giudiziario era affidata alle amnistie, succedutesi a ritmo triennale: strumento oggi quasi impraticabile perché la norma costituzionale, modificata con legge 6 marzo 1992, n. 1 richiede la maggioranza di due terzi di ciascuna camera. È falso dunque che l’arretrato e l’eccessiva durata dei processi dipendano dalla struttura del codice vigente.

 

4. Ma una irragionevole durata del processo, in violazione del principio sancito dall’art.111 della Costituzione (peraltro mai legislativamente specificato e difficilmente formulabile in termini generali, né dotato di strumenti di sostegno) espone lo stato ad esborsi risarcitori rilevanti, anche in conseguenza delle sentenze della Cedu Come l’autore accenna in vari passaggi, occorrerebbe intervenire sulle cause: la sovrabbondanza e complessità del sistema penale, l’obbligatorietà, attenuabile con meccanismi controllati dal giudice sul modello dell’art.131 bis del codice, e forse un aumento della competenza penale del giudice di pace, razionalizzazione e riduzione dell’area dell’appello.

Tutto ciò naturalmente esula dall’oggetto della prima lezione, già così ricco di stimoli e penetrante nell’analisi. Ma mi piace sperare, anche su questi temi, un prossimo ed illuminante contributo del Professor Giostra ed auspicare –sia pur con qualche scetticismo- una politica all’altezza di tale compito.

 

 

La lettura di Simone Spina

1. Prima lezione sulla giustizia penale, il nuovo libro di Glauco Giostra pubblicato per i tipi dell’editore Laterza, ben riesce in un’impresa che, a prima vista, potrebbe apparire assai ardua: esplorare la fitta e intricata selva del processo penale italiano attraverso un sentiero piano e agevole, che chiunque, pur non possedendo competenze giuridiche, può percorrere senza tema di smarrirsi, perché assistito da una guida chiara e sicura.

L’itinerario proposto si snoda lungo direttrici da sempre centrali nella riflessione giuridica ed epistemologica sulla giurisdizione penale: dall’analisi dei limiti imposti al giudice nella ricerca della “verità”, all’individuazione del metodo più indicato per attingerla (Funzioni e limiti della giustizia penale, pp. 3-37); dall’esposizione delle regole processuali e dei principi costituzionali che, a tutela delle libertà dei singoli, sovrintendono l’accertamento della responsabilità penale (Il volto costituzionale della nostra giustizia penale, pp. 38-83), all’elucidazione delle diverse fasi in cui si articola il processo penale italiano (Le strutture portanti dell’attuale processo penale, pp. 84-160), sino a lambire lo scosceso crinale dei rapporti tra giustizia, informazione e comunità (La narrazione della giustizia penale, pp. 161-175), dove termina questo contributo prezioso per la maturazione civile e politica di operatori e cittadini intorno alle questioni della giustizia penale.

 

2. Il percorso tracciato da Giostra permette al lettore di acquisire una visione d’insieme di quell’articolata e complessa attività pratica che va sotto il nome di giudizio penale; un’attività diretta a conoscere «in quali reali termini si è verificato un fatto»[1], predicandone «il significato giuridico»[2], per decidere se di tale fatto un individuo sia o meno responsabile e, in definitiva, se condannarlo o meno ad una pena.

Si tratta di un’attività in cui momenti di conoscenza si combinano ed intrecciano a momenti di decisione, ed in cui la “verità” perseguita quale fondamento di una condanna deve essere raggiunta con il rispetto di regole precise, «che imbrigliano l’incedere della conoscenza e presidiano il momento decisorio»[3].

Ciò perché la conoscenza del fatto oggetto di giudizio sfugge alla diretta percezione del giudice, ben potendo essere così assimilata alla conoscenza che degli eventi passati ha lo storico.

Come lo storico, infatti, anche il giudice «è chiamato a ricostruire un fatto del passato»[4], senza poterlo osservare direttamente, ma potendone inferire l’esistenza soltanto attraverso quei fatti o materiali del tempo presente che, interpretabili come segni di eventi passati, prendono il nome di prove.

La “verità” giudiziale, da questo punto di vista, rappresenta allora una particolare forma di verità storica, perché relativa ad eventi passati, come tali non direttamente accessibili all’esperienza e, quindi, insuscettibili di verificazione sperimentale diretta.

Ciò varrebbe, peraltro, persino nell’ipotesi in cui il giudice fosse chiamato a giudicare un fatto al quale abbia personalmente assistito, perché anche in tal caso egli baserebbe la sua decisione non sull’osservazione diretta del fatto, ma sul personale ricordo che ha di quest’ultimo e, pertanto, solo sulle immaginimnestiche” che di quel fatto la memoria gli rievoca.

Immagini mnestiche e prove esperite nel processo penale, pertanto, condividono la medesima natura: sono entrambe segni che “parlano” di eventi passati[5].

Un primo limite della giurisdizione penale deve allora essere individuato nell’impossibilità, per il giudice, di “accedere” direttamente al fatto che ha il compito di giudicare.

A tale limite se ne aggiunge poi un secondo, costituito dall’intrinseca «fallibilità dei nostri strumenti di conoscenza»[6], atteso che «non tutto ciò che “parla” di un fatto del passato ha un livello di attendibilità tale da meritare di essere preso in considerazione»[7]. Possono non esserlo, ad esempio, le narrazioni di un dichiarante, costituendo i ricordi «materia labile, sfuggente ed anche, inconsapevolmente o intenzionalmente, manipolabile»[8], ad opera di fattori i più disparati.

Si tratta di limiti, di natura epistemologica, strutturalmente connaturati al potere di punire, che fanno dell’esercizio di quest’ultimo un vero e proprio «azzardo»[9].

Un azzardo ritenuto tuttavia «necessario»[10], giacché «una società non può lasciare privi di conseguenze comportamenti incompatibili con la sua ordinata sopravvivenza»[11].

Un azzardo di cui lo storico, com’è evidente, non deve affatto preoccuparsi: questi, in effetti, «a differenza del giudice non esercita un potere»[12].

 

3. Diversamente da quella storica, infatti, l’indagine giudiziaria non è una ricerca puramente intellettuale, ma il presupposto per l’esercizio di un potere, che incide sulle libertà dei cittadini.

L’errore giudiziario, pertanto, non è mai utile o fecondo, a differenza di quello storiografico (che è infatti sottoposto ad auto-correzione da parte della comunità degli storici), perché in grado di generare conseguenze irreparabili a danno dell’imputato. E questo perché il giudice, a differenza dello storico, è chiamato ad esercitare «il terribile compito di decidere se punire un suo simile, anche con la limitazione della libertà»[13].

Della «terribile potestà di giudicare», d’altra parte, già parlava Montesquieu più di due secoli e mezzo fa[14], di lì a poco seguito da Condorcet, che definiva quello di punire «il più odioso di tutti» i poteri[15], perché si manifesta in maniera diretta sulle persone e perché è sempre potenzialmente esposto a derive dispotiche ed arbitrarie[16].

Ed è proprio a garanzia della libertà personale dei cittadini – e al valore primario ad essa associato negli odierni stati di diritto a base costituzionale – che la ricostruzione di un comportamento umano del passato non può essere lasciata «ai criteri metodologici scelti dall’organo giudicante, anche dal più affidabile»[17].

La ricerca della “verità” giudiziale, al contrario, deve essere perseguita tramite un metodo ben definito, qual è quello del contraddittorio; una procedura d’indagine, questa, basata sul conflitto, sia pure regolato e ritualizzato, tra le due parti contrapposte nel processo, sviluppato intorno ad un’ipotesi accusatoria, di cui deve essere garantita la possibilità della smentita e della confutazione.

Di questo metodo per attingere la “verità”, che costituisce «una cifra qualificante dell’attuale sistema processuale penale»[18], Giostra evidenzia soprattutto quella peculiare declinazione che va sotto il nome di cross examination, tecnica «molto più sorvegliata e corretta»[19] dell’interrogatorio investigativo, «tendenzialmente svolto dalla parte in maniera “conducente”, quando addirittura non accompagnato da forme di pressione fisica o psicologica»[20].

Tramite l’escussione incrociata, infatti, i fattori distorsivi che sfuggono al sindacato del giudice possono essere «criticamente denunciati dalla parte interessata ad infirmare l’attendibilità delle risposte»; fattori distorsivi che, in questo modo, «si compensano, si elidono e si riconoscono»[21].

Il contraddittorio, in definitiva, rappresenta uno strumento utile «per ridurre il più possibile lo scarto tra verità giudiziale e verità storica»[22].

Uno scarto che, seppur riducibile, non può tuttavia mai essere eliminato, così come ineliminabile è la possibilità di errore.

D’altra parte, rileva Giostra, non si può rinunciare a «questa nostra giustizia imperfetta»[23].

Ma la consapevolezza delle imperfezioni e inadeguatezze che circondano la delicata attività del giudicare impone su tutti, operatori e cittadini, lo specifico dovere, etico e civile, di guardare sempre «con disincantata prudenza agli esiti processuali», senza mai ricollegare ad essi «conseguenze irreversibili»[24].

  

[1] G. Giostra, Prima lezione sulla giustizia penale, Laterza, Roma-Bari 2020, p. 3.

[2] Ibidem.

[3] Ivi, p. 10, corsivi redazionali.

[4] Ivi, p. 8.

[5] La questione, che involge complessi e delicati problemi di natura epistemologica, è affrontata da Bertrand Russell, che distingue le “sensazioni” (direttamente percepite) dalle “immagini mnestiche” (almeno in parte frutto di ri-elaborazioni personali), che costituiscono veri e propri segni di eventi passati, in ciò differendo dalle “sensazioni” (v., sul punto, B. Russell, Logica e conoscenza, Longanesi, Milano 1961, p. 173).

[6] G. Giostra, Prima lezione sulla giustizia penale, cit., p. 21.

[7] Ibidem.

[8] G. Giostra, Prima lezione sulla giustizia penale, cit., p. 46.

[9] Ivi, p. IX.

[10] Ibidem.

[11] G. Giostra, Prima lezione sulla giustizia penale, cit., p. VII.

[12] Ibidem.

[13] G. Giostra, Prima lezione sulla giustizia penale, cit., p. 8, corsivo redazionale.

[14] «La puissance de juger, si terrible parmi les hommes…» (Ch. Montesquieu, De l’esprit des lois, [1748], in Oeuvres complètes, Gallimard, Paris 1951, vol. XI, 6, p. 398).

[15] «Le despotisme des tribunaux est le plus odieux de tous» (M. Condorcet, Idées sur le despotisme [1789], in Oeuvres de Condorcet, Firmin Didot, Paris 1847, tome IX, p. 155).

[16] Scrive Condorcet che: «il y a despotisme toutes les fois que les hommes ont des maîtres, c’est à dire sont soumis à la volonté arbitraire d’autres hommes» (ivi, p. 147).

[17] G. Giostra, Prima lezione sulla giustizia penale, cit., p. 8.

[18] Ivi, p. 44.

[19] Ivi, p. 48.

[20] Ivi, p. 47 s.

[21] Ivi, p. 48.

[22] Ivi, p. 45, corsivi redazionali.

[23] Ivi, p. 176.

[24] Ibidem.

[*] Gianfranco Viglietta, già sostituto procuratore generale presso la Corte di cassazione.
Simone Spina, giudice del Tribunale di Siena.

4 febbraio 2020
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