Magistratura democratica
Giurisprudenza e documenti
Le ordinanze prefettizie limitative della libertà di movimento nelle “zone rosse” *
di Giacomo Cresci
avvocato del Foro di Firenze
È stata di recente inaugurata a Firenze e Bologna una nuova frontiera nell’esercizio dei poteri di polizia con riflessi sui principi cardine di un ordinamento democratico: ma l’ordinanza prefettizia del Prefetto di Firenze, limitativa della libertà di movimento a seguito di mera denuncia, è stata annullata dal Tar Toscana con la decisione che si commenta

Il 9 aprile del 2019 il prefetto di Firenze ha emanato un’ordinanza che, da subito, è stata gergalmente qualificata “ordinanza sulle zone rosse”, come il precedente cui si ispira, riflettendone il contenuto, ovvero l’ordinanza del 20 dicembre 2018 emessa dal prefetto di Bologna.

In considerazione degli effetti prodotti e producibili sulla sfera giuridica soggettiva nel trimestre di sua efficacia, con ricorso depositato in data 2 maggio 2019 è stata fatta impugnazione di tale ordine prefettizio dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana da parte di persona dimorante nella città di Firenze che era stato in precedenza denunciato per il reato di cui all’art. 73 comma 5, dPR n. 309/1990.

Attesa la natura ed il termine di efficacia del provvedimento impugnato, il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione all’udienza del 25 maggio 2019, con pubblicazione di sentenza da parte del Tar Toscana, n. 823/2019 del 4 giugno 2019, il cui dispositivo ha statuito l’accoglimento dell’azione con conseguente annullamento del provvedimento prefettizio 9 aprile 2019, n. 52287, con pronuncia il cui contenuto si ritiene meritevole di approfondimento, utile anche ad un complessivo inquadramento dell’atto prefettizio e del suo impatto all’interno dell’ordinamento.

1. Premesse

La finalità asseritamente perseguita con tale provvedimento ad efficacia temporalmente limitata (tre mesi) parrebbe essere quella di «garantire la massima sicurezza e la piena fruibilità delle aree urbane per il benessere della comunità» attraverso una misura di carattere amministrativo che però palesa un rilevante condizionamento (di dubbia legittimità alla luce dei principi di diritto interno e comunitario) sul libero esercizio della libertà di movimento dei soggetti interessati, con il solo dichiarato obiettivo di «elevare la percezione di sicurezza tra i consociati».

Già dalle premesse del provvedimento prefettizio sembra trasparire nell’intenzione dell’autorità emanante non tanto un’azione di effettivo contrasto alla criminalità attraverso il controllo sul territorio, quanto piuttosto la somministrazione di una misura “ad effetto placebo” sulla popolazione, che lungi dal porre in essere iniziative volte alla repressione di condotte ed attività illegali dovrebbe al contrario limitarsi al controllo sul numero e tipologia di persone ammesse in determinati luoghi, così da elevare la percezione di sicurezza”.

Pare configurarsi con detto provvedimento la creazione di un reticolo cittadino formato da zone ad accesso libero ed altre ad accesso limitato, dando luogo per tale via ad una classificazione della popolazione con formazione di una categoria di “indesiderati”, rimessa all’esclusiva valutazione delle autorità di Polizia, visto il presupposto per l’applicazione della misura in «denuncia da parte delle Autorità di Polizia», e l’esecuzione rimessa agli ufficiali ed agenti di Pubblica sicurezza e di Polizia giudiziaria.

In tali aree, dunque, potrebbero transitare e stazionare soltanto “i buoni”, mentre ai “cattivi” sarebbe precluso l’accesso, seguendo un copione ben noto e seguito da decenni nella tradizione del cinema hollywoodiano, visto che detta distinzione non troverebbe la sua origine in pronunce rese dall’Autorità giudiziaria all’esito di un processo finalizzato all’accertamento dei fatti e delle connesse condotte, bensì e più semplicemente sulla base di mere denunce da parte delle forze di Polizia per reati in materia di stupefacenti (dPR 309/1990, art. 73 e 74), contro la persona (artt. 581, 582, 588 cp) e danneggiamento di beni (art. 635 cp), nonché per contestazioni di violazioni della normativa che disciplina l’esercizio del commercio su aree pubbliche (d.lgs n. 114/1998 artt. 28 e 29).

Al di là delle considerazioni di merito relative all’effetto di detta misura sul presumibile aumento del tasso di disagio sociale e degrado nelle “zone bianche” in cui tali soggetti sarebbero confinati a vivere, ciò che più colpisce fin dalla prima lettura dell’ordinanza è la genericità del testo, che opera indistinto riferimento a determinate fattispecie di reato senza alcuna graduazione tra condotte potenzialmente costituenti pericolo per la sicurezza del territorio, ed altre invece totalmente irrilevanti ai suddetti fini.

Il risultato che ne discende rischia però di dar luogo ad effetti devastanti, ed occorre per questo svolgere attenta riflessione.

Dall’esame dell’ordinanza, nella lista degli “indesiderabili” e quindi privato della libertà di movimento, parrebbe considerato anche chi abbia subito una mera denuncia da parte delle autorità di Polizia per semplice percossa o anche per lesioni lievi, di cui è nota la procedibilità a querela della persona offesa con ciò che ne consegue anche in punto di remissione, così come chi sia stato denunciato per rissa ancorché si fosse trovato suo malgrado a passare dal luogo dell’evento per puro caso, rimanendone coinvolto marginalmente ma venendo comunque identificato dalle autorità quale partecipante e per questo denunciato.

Ma v’è di più, poiché tra i destinatari del provvedimento verrebbe incluso anche chi sia stato denunciato per danneggiamento (art. 635 cp), fattispecie rivolta alla protezione di ben diverso interesse rispetto a quello della sicurezza pubblica, ed in ogni caso ipotesi procedibile in sede penale solo a querela della persona offesa.

Dunque una persona, pur rispettata e ben inserita nel contesto sociale del territorio, per il semplice fatto di essere stata denunciata (a ragione o torto) dalle forze di Polizia per situazioni palesemente incoerenti rispetto alla ratio perseguita dal provvedimento, si troverebbe suo malgrado marchiata dall’onta sociale di non poter liberamente circolare, frequentare e dunque godere dei luoghi più significativi della città in cui vive e risiede da anni.

Ciò al solo fine di far credere (“elevare la percezione”) alla popolazione che la città è più sicura.

Il prefetto con l’ordinanza in commento parrebbe dunque aver deciso di impartire un ordine rivolto a chiunque, il cui oggetto e contenuto si mostrano tuttavia di dubbia compatibilità con i ben noti canoni dettati dalla Carta costituzionale, dai Codici e dalle leggi vigenti nell’ordinamento, visti gli effetti limitativi della libertà di movimento e autodeterminazione di ogni individuo, pur in assenza di una sentenza irrevocabile di condanna, che potrebbe non essere mai pronunciata per insussistenza dei fatti contestati.

Occorre pertanto una seria ed attenta riflessione sull’utilità e pertinenza dello strumento utilizzato dal prefetto ai fini della prevenzione nella commissione di tali condotte, poiché non si ravvisa una coerenza e corrispondenza tra l’interesse tutelato con il provvedimento in questione e la misura restrittiva applicabile a chiunque abbia subito in passato (senza precisazione sull’arco temporale di riferimento) una semplice denuncia, che per di più potrebbe non avere avuto più alcun seguito.

Unico dato certo che pare emergere è l’effetto negativo producibile sul diretto interessato dall’esecuzione di tale ordinanza, risultando piuttosto evidente la compressione di diritti e libertà fondamentali della persona, impedite nella «frequentazione o stanziamento» di determinate aree pubbliche in assenza di un chiaro ed attuale pericolo per l’ordine e la sicurezza urbana.

Dalla genericità contenutistica dell’ordinanza, pare infatti poco chiaro quale sia il fondamento di un sostanziale automatismo tra chiunque sia stato denunciato (avvenuta anche illo tempore) e chi tiene (nel presente ed immediato futuro) «comportamenti incompatibili con la vocazione e la destinazione di tali aree».

Già da questa breve premessa risulta evidente l’esistenza di numerose problematiche che tale provvedimento amministrativo ha determinato in termini di compatibilità con i principi fondamentali del nostro ordinamento, tutelati anche a livello europeo e comunitario, oltre che con le disposizioni di legge che regolano l’esercizio del potere coercitivo in caso di urgenza da parte del prefetto.

2. La semplice denuncia quale presupposto per l’applicazione delle misure restrittive

Un primo chiarimento in punto di rapporto tra esercizio del potere coercitivo del prefetto in casi di necessità ed urgenza e la tutela dei principi generali dell’ordinamento è contenuto nella sentenza della Corte costituzionale n. 26 del 23 maggio 1961 con la quale si è dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 del TULPS nella parte in cui «esso attribuisce ai Prefetti il potere di emettere ordinanze senza il rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico».

È questa statuizione, dunque, che deve costituire l’angolo prospettico entro il quale svolgere alcune considerazioni afferenti, innanzitutto, il rapporto tra il contenuto dell’ordinanza sulle cd. “zone rosse” (sia in termini di precetti e prescrizioni che in termini di presupposti applicativi) e i principi costituzionali ed euro -unitari.

Innanzitutto, ai fini di una migliore e più chiara trattazione della suindicata problematica è necessario svolgere una preliminare considerazione in ordine al criterio che l’ordinanza individua per circoscrivere la categoria dei suoi destinatari, poiché è proprio da tale requisito che derivano i maggiori problemi di compatibilità con i sommi principi del nostro ordinamento.

Si è già anticipato che tra i destinatari del provvedimento viene incluso «chiunque sia stato denunciato dalle Forze di Polizia…»: è la denuncia, dunque, il requisito che assurge a criterio selettivo dell’ambito applicativo dell’ordinanza 9 aprile 2019. Se si è stati denunciati – anche in un’epoca remota della propria vita – per uno dei reati o illeciti amministrativi ricompresi nell’elenco, si è automaticamente destinatari del divieto di stazionamento, indipendentemente dall’attuale grado d’inserimento sociale della persona e dalla pendenza di un procedimento penale occasionato da quella denuncia e/o dal suo esito (posto che esso può essersi concluso con un’archiviazione o con una sentenza di assoluzione).

Alla luce di tale previsione non sembra affatto superfluo rammentare che nel nostro ordinamento la denuncia, comunque formulata e ancorché contenga l’espresso riferimento a una o a più fattispecie criminose, è atto che nulla prova riguardo alla colpevolezza o alla pericolosità del soggetto indicato come autore degli atti che il denunciante riferisce. Essa obbliga soltanto gli organi competenti a verificare se e quali dei fatti esposti in denuncia corrispondano alla realtà e se essi rientrino in ipotesi penalmente sanzionate, ossia ad accertare se sussistano le condizioni per l’inizio di un procedimento penale (cfr. sent. Cost. 78/2005). Di talché fare di essa (la denuncia) il requisito applicativo, nei termini descritti, di un divieto di frequentazione e stazionamento, peraltro penalmente sanzionato in caso d’inottemperanza, significa equipararla ad un giudizio perpetuo di irredimibile colpevolezza e pericolosità attuale del soggetto, ancor più grave di quello derivante da una sentenza di condanna definitiva (con la quale, in genere, una volta espiata la pena si è di nuovo integrati nella libertà personale e di circolazione e che per effetto del decorso del tempo produce la riabilitazione del reo).

Equivalenza, questa, che (purtroppo) trova chiara conferma nella lettera dell’ordinanza, in cui non sembra esservi differenza alcuna tra «persone denunciate per attività illegali» e «persone dedite ad attività illegali»; colui che è stato colpito da una denuncia viene ritenuto, tout court e sulla base di un pericoloso automatismo, un individuo che abitualmente tiene «comportamenti incompatibili con la vocazione e la destinazione» delle aree pubbliche dalle quali, dunque, deve essere tenuto lontano.

Ebbene, questa iniziale riflessione consente di addentrarci nell’oggetto dell’analisi, individuando un primo, ed assai rilevante, punto problematico.

L’automatismo in forza del quale il «denunciato» è equiparato ad una «persona dedita ad attività illegali» sembra mal conciliarsi con il sommo principio per cui un imputato non può essere ritenuto colpevole se non con sentenza di condanna definitiva, che, come noto, trova oggi espresso riconoscimento, oltre che nella Carta costituzionale (art. 27.2), anche nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (art. 48.1).

Questo primo elemento di criticità ne trascina con sé, inevitabilmente, un altro che occorre subito mettere in rilievo.

Nei succitati testi normativi, tutti di rango costituzionale nel nostro ordinamento a mezzo dell’art. 117 Cost., oltre che nella Cedu, è altresì garantito che la colpevolezza dell’imputato, lungi dal poter essere presunta sulla base di una mera denuncia, venga accertata nell’ambito di un processo, equo, pubblico, celebrato davanti ad un giudice indipendente ed imparziale precostituito per legge: in ciò si sostanzia il diritto costituzionalmente tutelato ad un equo processo (art. 111 Cost., art. 6 Cedu e art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione Europea), ontologicamente connesso al principio di non colpevolezza.

A parere di chi scrive, dunque, non sembra azzardato vedere nella equiparazione tra denuncia e condanna definitiva un’ingiusta compressione anche del diritto ad un equo processo, rimettendo in buona sostanza alla valutazione e decisione della sola autorità di Polizia il giudizio di colpevolezza di un individuo e, per l’effetto, l’applicazione di misure amministrative restrittive della libertà personale di movimento.

Non solo; nell’orbita del provvedimento prefettizio vi è un ulteriore diritto fondamentale che rischia di essere da esso ingiustamente ristretto e che, al pari dei precedenti, è previsto a garanzia di colui che si trova coinvolto in un processo: il diritto di difesa, tutelato dall’art. 24, comma secondo, della Costituzione e dall’art. 48.2 della Carta di Nizza. Nel sistema di valori e principi delineato dalla Costituzione per l’esercizio del potere giurisdizionale, la difesa di colui che è parte di un processo costituisce «un diritto inviolabile» (art. 24, comma 2, della Costituzione), come tale non suscettibile di alcuna limitazione da parte dei pubblici poteri.

Tuttavia, l’ordinanza de qua facendo discendere da un mero fatto, qual è la denuncia, e in via del tutto automatica, un giudizio di colpevolezza e pericolosità attuale a danno del denunciato, in assenza di qualunque forma di contraddittorio e svolgimento di difese da parte sua, rischia di ledere il diritto, inviolabile, di quest’ultimo di difendersi e di far valere le proprie ragioni.

È di una certa evidenza, dunque, che il previsto collegamento alla sola ricorrenza di una notitia criminis, neppure preventivamente sottoposta ad una verifica seppure sommaria di fondatezza quale si potrebbe avere con il rinvio a giudizio dell’interessato, comporta il rischio di una forte compromissione della garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità (cfr. art. 2 Cost).

Occorre pertanto un’attenta riflessione sull’opportunità di emanazione del provvedimento ordinatorio prefettizio, poiché si ritiene poco compatibile con l’attuale nostro ordinamento uno strumento così incisivo sui diritti di libertà individuale che vede quale unica autorità dotata di poteri (d’impulso, di accertamento e di esecuzione) quella di Polizia.

3. Il contenuto

Ulteriore aspetto problematico riveste anche il contenuto della prescrizione coercitiva imposta con l’ordinanza (ovvero un divieto di stazionamento che le forze di Polizia possono far ottemperare allontanando i trasgressori dalle cd. “zone rosse”), poiché rischia di costituire un limite significativo all’esercizio dei diritti inviolabili di libertà personale (di cui all’art.13 della Costituzione, art. 6 della Carta dei diritti fondamentali, art. 5 della Cedu) e di circolazione e soggiorno (art. 16 Cost., art. 45 della Carta dei diritti, art. 2 Protocollo addizionale n. 4 della Cedu), al di fuori delle ipotesi in cui la Carta costituzionale ne consente una restrizione.

Al primo diritto di libertà nella Carta costituzionale è riservata una particolare attenzione: la libertà personale viene posta in apertura del titolo I dedicato ai «Diritti e Doveri dei cittadini» e viene espressamente qualificata come inviolabile. A presidio di tale inviolabilità la Costituzione pone una riserva di legge assoluta rinforzata, imponendo la predeterminazione legale dei «casi e modi» in cui ne è possibile la restrizione (cfr. art. 13, comma secondo).

Non meno rilevante, tuttavia, è anche il diritto di libertà di circolazione e soggiorno, anch’esso salvaguardato da una riserva assoluta di legge, stante l’esigenza di una definizione legislativa delle limitazioni che, per espressa previsione costituzionale, possono essere disposte solo «per motivi di sanità o di sicurezza».

In ossequio a tali riserve assolute di legge, le disposizioni normative vigenti nella materia che qui interessa, ovvero l’art. 2 del TULPS e l’art. 13 del dl 14/2017 (Legge di conversione n. 48 del 2017), prevedono che il prefetto può adottare provvedimenti restrittivi solo nelle ipotesi di «urgenza o grave necessità pubblica» (cfr. art. 2 TULPS) o «sicurezza» (art. 13 del dl 14/2017).

Di talché è soltanto in situazioni emergenziali, gravemente pericolose per l’ordine pubblico e la sicurezza pubblica, non fronteggiabili mediante l’adozione di misure meno restrittive, che l’Autorità provinciale di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti temporanei restrittivi di alcune libertà dell’individuo; situazione emergenziale di cui la suddetta Autorità deve dare adeguato conto nella motivazione del provvedimento, secondo i principi che regolano il procedimento amministrativo (cfr. art. 3 legge 241/1990).

Nell’ordinanza del 9 aprile 2019, tuttavia, non si dà conto di una situazione fattuale che integri i requisiti della «urgenza» o della «grave necessità pubblica» tale da giustificare l’esercizio del potere coercitivo da parte del prefetto, così come non viene dato conto dei modi e termini dell’indefettibile istruttoria utile a legittimare l’applicazione della misura al «chiunque risulti denunciato».

Per l’attuazione di una tale misura risulta ineludibile una valutazione di attualità ed effettività di situazione di pericolosità sociale di un individuo che possa giustificare il provvedimento restrittivo in questione, facendogli assumere i connotati dell’urgenza ed indifferibilità. Al contrario, dal tenore letterale del testo pare invece che l’intenzione dell’autorità prefettizia sia stata quella di individuare un’ampia area della città di Firenze entro cui applicare con semplice automatismo l’ordine di restrizione con divieto d’ingresso e stazionamento, prescindendo dal previo esame su specifici fattori di rischio derivanti dall’ingresso di un determinato individuo.

L’autorità di Polizia, in buona sostanza, anziché svolgere attività di vigilanza e repressione nei modi e termini consentiti dalle leggi, con indagini investigative ed operazioni mirate su soggetti specifici, viene dotata di un nuovo strumento, di carattere amministrativo, con cui in via predeterminata ed aprioristica si dovrebbe impedire l’accesso a determinate persone nei luoghi in questione, utilizzando un criterio selettivo improprio e inidoneo allo scopo.

Il grado di sicurezza non deve infatti essere garantito in misura diversa sul territorio cittadino, poiché così facendo si rischia di costituire nuove aree di estremo disagio e ad alto tasso d’illegalità, mentre più opportunamente l’attività preventiva da svolgere dovrebbe tendere all’individuazione degli individui socialmente più pericolosi e presenti nel territorio, per poterne fare continuo monitoraggio prevenendone azioni potenzialmente dannose per la comunità.

Non solo: un’ordinanza con la quale si impone un obbligo di non fare (nella specie non frequentare e non stanziare in alcuni luoghi della città di Firenze), in assenza dei presupposti legislativi per l’adozione di tale provvedimento, collide anche con il principio per cui le prestazioni personali possono essere imposte solo in base ad una legge (art. 23 Cost.).

Invero la Costituzione italiana, ispirata ai principi fondamentali della legalità e della democraticità, richiede che nessuna prestazione, personale o patrimoniale, possa essere imposta, se non in base alla legge (art. 23). La riserva di legge appena richiamata ha indubbiamente carattere relativo, nel senso che lascia all’autorità amministrativa consistenti margini di regolazione delle fattispecie in tutti gli ambiti non coperti dalle riserve di legge assolute, poste a presidio dei diritti di libertà, contenute negli artt. 13 e seguenti della Costituzione.

I presupposti legali per l’esercizio del potere coercitivo, dunque, devono essere sempre rispettati quando si adottano misure che limitano l’esercizio delle libertà fondamentali a cui tutela sono previste riserve di legge, pena l’illegittimità costituzionale della prestazione personale (o patrimoniale) in questo modo imposta. Nel caso di specie non pare però che tali presupposti siano stati rispettati, costituendo ulteriore motivo per avviare attenta rimeditazione sulla legittimità di quanto disposto.

Sempre con riguardo al contenuto dell’ordine imposto dal prefetto, è possibile individuare ulteriori elementi di criticità con i principi, anch’essi di rango costituzionale, vigenti in materia penale.

Si è appena sostenuto che l’ordinanza coercitiva non pare essere fondata sui presupposti di grave necessità ed urgenza per la sicurezza pubblica previsti dalla legge per il suo esercizio; ebbene, se a tale considerazione si aggiunge che le violazioni della suddetta ordinanza «potranno rilevare anche sotto il profilo della configurazione di illeciti di natura penale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 17 del Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773 e/o dell’art.650 del codice penale» (cfr. pag. 3 del provvedimento in discorso), il contrasto con il principio di legalità in materia penale sembra piuttosto lampante.

Invero, emanare un’ordinanza con la quale si impone un obbligo penalmente sanzionato di non fare, in assenza dei presupposti legislativi per l’adozione di tale provvedimento restrittivo da parte dell’autorità prefettizia, significa tipizzare con un provvedimento di carattere amministrativo una nuova fattispecie incriminatrice, sottraendo all’istituzione che costituisce la massima espressione della rappresentanza politica (vale a dire il Parlamento, eletto a suffragio universale dall’intera collettività nazionale) il potere di normazione in materia penale. Ne deriva, dunque, un impatto piuttosto significativo sul principio di legalità, anch’esso garantito a livello costituzionale (art. 25, comma secondo, Cost.), europeo (art. 49 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) e comunitario (art. 7 della Cedu).

D’altra parte, nell’ordinanza de qua non è rinvenibile neppure un’indicazione specifica e sufficientemente determinata dell’effettiva consistenza dell’obbligo di non fare che con essa si vuole imporre ai suoi destinatari, pur trattandosi di inosservanza idonea a dar luogo ad illecito penale; nel disposto del provvedimento viene infatti semplicemente indicato il «divieto di stazionare», senza nient’altro aggiungere. Si ritiene pertanto detto provvedimento affetto da genericità ed indeterminatezza nella condotta imposta ai destinatari.

Del pari il provvedimento è indeterminato anche in relazione agli stessi soggetti cui si rivolge, individuati in base ad una categoria del tutto eterogenea ed indistinta, che ricomprende tutti i cd. “denunciati” per le attività ivi enumerate, purché compiute nel comune di Firenze, circostanza quest’ultima ancor più opinabile visto che ben potrebbe ritenersi astrattamente non interessato dalla misura restrittiva un pluripregiudicato che abbia compiuto le proprie condotte illegali in altra città.

Ad ulteriore sostegno dei dubbi di legittimità dell’ordinanza in esame, preme rilevare la ritenuta inosservanza dei requisiti di specificità e determinatezza (corollari del principio di tassatività in materia penale di cui all’art.25.2 Cost.) che devono caratterizzare il provvedimento amministrativo allorquando questo, come nel caso di specie, va ad integrare una norma penale in bianco (ovvero quella di cui all’art. 650 cp).

Ciò assume particolare pregnanza, oltre che con riferimento alla salvaguardia dei già evidenziati principi di riserva di legge per le prestazioni personali (art. 23 Cost.) e di riserva assoluta di legge in materia penale (art. 25, comma secondo, Cost. con i suoi corollari di determinatezza e tassatività), anche sotto il profilo della salvaguardia del principio supremo di prevedibilità della condotta penalmente rilevante, di elaborazione giurisprudenziale sovranazionale.

In forza di tale principio, il dato legislativo penale non deve essere solo tassativo e determinato, ma deve integrare anche gli ulteriori requisiti di chiarezza, precisione e completezza precettiva richiesti dalla Corte Edu, al fine di mettere il cittadino nella condizione di comprendere esattamente quali condotte integrino la violazione dell’ordinanza suscettibile di sanzione penale; i consociati, infatti, al fine di potersi liberamente e consapevolmente determinare, devono poter orientare le loro scelte sulla base di un tessuto normativo-regolamentare che garantisca un elevato grado di accessibilità e prevedibilità dei reati e delle loro pene.

Consapevoli che i punti di criticità dell’ordinanza sino ad ora messi in luce siano già numerosi, non è possibile esimersi dal sottolinearne di ulteriori e parimenti rilevanti.

In base al tenore complessivo dell’ordinanza è possibile ritenere, con una certa sicurezza, che i beni giuridici che essa tende a salvaguardare coincidono con quelli della sicurezza pubblica/urbana e del decoro urbano.

Tuttavia, nell’elenco dei reati la cui denuncia determina l’attivazione del divieto di stazionamento, inspiegabilmente, si registra l’assenza di gravi fattispecie criminose la cui tipizzazione trova fondamento sull’esigenza di tutela dei suddetti beni giuridici; si intende far riferimento, in particolare, al reato di violenza sessuale, di omicidio, di rapina, di estorsione, di usura, di sequestro di persona, di resistenza a pubblico ufficiale; così come quelli di cui all’art 660 (molestia persone), gli illeciti amministrativi di cui agli artt. 688 cp (ubriachezza) e 726 cp (atti contrari alla pubblica decenza).

Le fattispecie criminose richiamate nell’ordinanza, dunque, non delineano un elenco costruito secondo i canoni della logica e della coerenza con gli obiettivi prefissati, ma, al contrario, secondo quelli, assai più discutibili, della eccessiva discrezionalità, se non addirittura della arbitrarietà.

Non è difficile, quindi, vedere in tale modus operandi la possibilità di un vulnus al principio di uguaglianza (di cui agli artt. 3 Cost., artt. 20-21 della Carta dei diritti, art. 14 della Cedu, nonché art. 1 Protocollo addizionale n. 12 della Cedu), oltre che al connesso principio di ragionevolezza (di cui si dirà più avanti).

Invero, per essere in armonia con l’articolo 3 la norma deve anzitutto essere conforme al criterio di intrinseca ragionevolezza, che invece difetta allorquando il trattamento degli individui viene differenziato in base ad un atto della P.A., senza che tale disparità di trattamento sia giustificata da una diversa situazione sostanziale.

In altri termini, si dubita che possa ritenersi legittimo alla stregua del sommo principio di uguaglianza, che un individuo denunciato per danneggiamento di beni sia destinatario del divieto di stazionamento imposto con l’ordinanza, mentre un individuo denunciato, o magari condannato, per un reato ben più grave, anch’esso posto a tutela della sicurezza pubblica, come quello di usura, si trovi nella condizione di poter circolare liberamente.

Così come difficilmente compatibile con il principio di uguaglianza è la previsione per cui si è inclusi tra i destinatari del divieto di stazionamento solo se l’attività illegale (ricompresa nell’elenco) per cui si è stati denunciati è stata compiuta nel comune di Firenze; vale a dire che se ad un individuo viene contestato il compimento di una delle attività illegali previste dall’ordinanza in un diverso comune, viene meno il giudizio di pericolosità e il conseguente divieto di stazionare nelle cd. “zone rosse”.

Senza poi contare che in forza dell’ordinanza in oggetto la disciplina di identici comportamenti – espressivi dell’esercizio di diritti fondamentali, e dunque da garantirsi necessariamente in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, come quello di circolazione – viene irragionevolmente differenziata nel ristretto ambito territoriale ricompreso nella città di Firenze, con conseguente ulteriore contrasto con l’art. 3, oltre che con l’art. 2 della Costituzione.

Evidentemente, le perplessità in punto di rispetto del principio in discorso non abbisognano di ulteriore argomentazione.

Spostandosi ora sui principi, sempre di rango costituzionale, che presidiano l’esercizio del pubblico potere, si individuano ulteriori punti problematici.

In proposito, il primo canone costituzionale che deve venire in rilievo è quello del buon andamento e della imparzialità della Pubblica Amministrazione sancito dall’art. 97 della Costituzione e, indirettamente, dall’art. 41 della Carta di Nizza che riconosce il diritto dell’individuo ad una buona amministrazione.

Da tale principio discende, innanzitutto, un obbligo da parte della P.A. di adottare atti nel rispetto dei principi generali imposti dalla legge per la loro legittima emanazione, che tuttavia nel caso di specie il prefetto di Firenze pare non aver attentamente valutato.

Come già chiarito, nel provvedimento de quo non viene descritta una situazione contingente di grave innalzamento del livello di degrado e di pericolosità delle zone rosse, tale da rendere ritenerle poco sicure e dunque limitarle nella loro indiscriminata accessibilità, soprattutto pare non esservi alcuna previa disamina storico-evolutiva idonea a giustificare l’emanazione di un provvedimento restrittivo nel tentativo di arginare una situazione divenuta obiettivamente ingestibile. Al contrario, da un’analisi degli eventi verificatisi a Firenze nelle aree in questione non si ravvisa un’improvvisa impennata della criminalità tale da non potere essere altrimenti fronteggiata.

Non pare sussistere, dunque, una situazione di «grave urgenza o di grave necessità pubblica» che l’art. 2 del TULPS individua come presupposto legittimante l’adozione di provvedimenti restrittivi da parte del prefetto.

D’altra parte l’ordinanza (p. 2) nel richiamare a proprio presupposto normativo specifiche norme di legge (dl 14/2017 conv. in legge 48/2017 nonché dl 113/2018 conv. in legge 132/2018) sembra trascurarne i presupposti ivi previsti per l’applicazione delle misure in materia di sicurezza urbana; infatti l’art. 9 del dl 14/2017 (nel testo vigente a seguito di conversione in legge) in ipotesi di violazione del cd. “Daspo urbano”, in primo luogo prevede sanzioni di natura amministrativa e non penale come al contrario disposto dal prefetto di Firenze, ed in ogni caso ai fini dell’applicazione della misura presuppone un «accertamento della condotta illecita». Ancora: l’art. 13 del medesimo decreto individua come presupposto del divieto di stazionamento ivi previsto per ragioni di sicurezza che la persona sia stata «condannata con sentenza definitiva o confermata in grado di appello nel corso degli ultimi tre anni».

Appare pertanto evidente lo stridente contrasto tra il contenuto e gli effetti della norma di legge richiamata a fondamento del provvedimento prefettizio, ed il provvedimento stesso che pur facendo richiamo di tali precetti ne ignora completamente i contorni e le modalità esecutive.

È dunque evidente che l’esercizio di un determinato potere da parte dell’autorità pubblica possa dirsi conforme a legge soltanto se di contenuto ad essa rispondente, sia nei modi che nei termini e presupposti, pena – in difetto – di un atto connotato da palese vizio di eccesso di potere nelle plurime sintomatiche forme, al cui estremo è posto anche quella dello sviamento di potere.

Ponendo poi lo sguardo ad altra disposizione di legge entro cui viene racchiusa e giustificata l’emanazione di atto ordinatorio, non deve essere trascurato neppure il contenuto degli articoli 50 e 54 del TUEL, che riservano al sindaco (anche quale Ufficiale di Governo) il potere di adottare provvedimenti urgenti a tutela della sicurezza, del decoro e della vivibilità urbana (con particolare riferimento agli articoli 50 comma 5 e 54, commi 4 e 4-bis TUEL), con assunzione da parte dell’autorità prefettizia di un ruolo sostitutivo, attivabile solo in caso di inerzia del primo, ai sensi dell’art. 54, comma 11, TUEL.

4. La pronuncia del Tar

Da una prima disamina della sentenza con cui il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso proposto avverso l’ordinanza prefettizia, disponendone l’annullamento, è possibile individuare due aspetti di particolare rilievo sui quali è opportuno porre attenzione.

In primo luogo il giudice amministrativo ha respinto l’eccezione preliminare sollevata dalla difesa erariale circa la ritenuta inammissibilità dell’azione per carenza d’interesse all’annullamento, dedotta asserendo il carattere generale dell’atto impugnato inidoneo, ab origine, all’individuazione dei suoi destinatari e per questo incapace d’incidere nella sfera giuridica soggettiva, dovendosi attendere l’eventuale successivo provvedimento attuativo rivolto espressamente nei confronti di un soggetto determinato.

L’atto a carattere generale sottratto all’immediata impugnazione, tuttavia, si caratterizza – oltre che per essere rivolto ad una pluralità indistinta di destinatari – anche per la sua astrattezza, contenendo disposizioni applicabili a diversi casi concreti non previamente individuabili con certezza.

Dall’esame del testo dell’ordinanza in esame non pare sostenibile la dedotta natura di atto a carattere generale non autonomamente impugnabile, tant’è che correttamente il GA con la sentenza n. 823/2019 ha disatteso l’eccezione della difesa erariale ritenendola infondata. Il provvedimento prefettizio, infatti, non reca una generica disposizione inidonea ad incidere immediatamente sulla sfera giuridica soggettiva, poiché al contrario incide in modo diretto su quei soggetti ben qualificati nel medesimo provvedimento. Essa impone un divieto di stazionare in area ben determinata e dispone che sarà considerato responsabile d’inottemperanza all’ordine, subendone quindi in via immediata gli effetti, chiunque sia stato denunciato per una delle ipotesi elencate nel provvedimento ed in occasione di controlli venga trovato all’interno di dette aree. Trattasi in buona sostanza di atto dotato di autosufficienza ai fini della materiale sua esecuzione, non necessitando di alcun atto applicativo, poiché i soggetti deputati ai controlli sull’identità dei presenti nelle cd. “zone rosse”, qualora individuino persone «denunciate» per una o più delle ipotesi previste nell’ordinanza, dovranno obbligatoriamente adottare le misure imposte nel provvedimento, e quindi allontanare tali persone dai luoghi in questione.

Non solo, prova provata dell’immediata lesività dell’atto impugnato è ancor evidente laddove le autorità preposte alla vigilanza e controllo nel dare esecuzione al provvedimento adottino sistemi preventivi di rilevamento dei flussi d’ingresso (cd. tornelli et similia), poiché in tal caso vi sarebbe l’oggettiva impossibilità, ab origine, per tutti i «denunciati» di fare ingresso nei luoghi/aree di cui all’elenco, risultando accertabile ex ante il precedente ostativo, con conseguente mancata apertura del varco ed automatica (illegittima) compressione della libertà di movimento della persona.

Da ciò non può che seguire la natura immediatamente lesiva del provvedimento, idonea a legittimarne l’impugnativa in via autonoma, come correttamente evidenziato dal Tribunale fiorentino, che sul punto si ritiene abbia ben motivato disattendendo l’eccezione dell’amministrazione resistente.

In secondo luogo, nel merito, appare condivisibile la motivazione resa dal GA laddove ha evidenziato dati obiettivi quali l’assenza nel corpo dell’ordinanza impugnata di elementi utili a giustificare l’adozione di una (pur criticabile e non consentibile) misura preventiva restrittiva della libertà di movimento di determinate persone, quale la comprovata insufficienza di mezzi idonei per far fronte ad una situazione eccezionale. Nel caso di specie non si ravvisa né l’eccezionalità di un evento, né tanto meno la prova dell’impossibilità di farvi fronte con gli ordinari mezzi. A ben vedere, pare al contrario una misura volta ad incidere in via preventiva su determinate posizioni, ritenute sgradite all’autorità e per questo perseguite attraverso la restrizione della libertà di movimento.

Una misura di tale portata e così concepita non si mostra tuttavia conforme ai principi generali del nostro ordinamento (art. 16 Cost.), di talché il provvedimento amministrativo impugnato è stato correttamente censurato e ritenuto meritevole di annullamento da parte del giudice fiorentino.

La pronuncia in questione ha altresì evidenziato l’illegittimità di un atto amministrativo che faccia discendere da una «mera denuncia» l’applicazione di misure restrittive personali, per le quali vige il principio della riserva di legge. Secondo il giudice amministrativo, peraltro, risulta irragionevole la ritenuta incompatibilità di una denuncia per alcune ipotesi previste dall’ordinanza, ed in particolare quella di percosse, con il divieto d’ingresso e stazionamento in determinate aree della città, non ravvisandosi ragioni idonee a giustificare detta misura restrittiva.

Evidenzia la pronuncia che al fine di legittimamente disporre misure incidenti su libertà costituzionalmente garantite è necessario che alla denuncia del soggetto interessato sia aggiungano altri elementi qualificanti la sua pericolosità, i quali siano concretamente desumibili da precedenti di polizia o da altri elementi incontrovertibili.

5. Conclusioni

Dal sopra descritto quadro pare pertanto potersi concludere che il potere esercitato dall’autorità prefettizia nel caso di specie sembra esulare dai presupposti e limiti previsti dalla legge per l’adozione del provvedimento coercitivo incidente sulla libertà di movimento, circolazione ed autodeterminazione, con conseguente lesione dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità della P.A.

Non è tutto: la decisione assunta dal prefetto fiorentino desta qualche perplessità anche in punto di rispetto dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità, che com’è noto costituiscono anch’essi principi fondamentali il cui rispetto è richiesto dalla legge ai fini della legittimità dell’atto.

Il primo fa parte dei cd. principi inespressi della Carta costituzionale, ovvero di quei principi non espressamente previsti dalle disposizioni costituzionali, ma ricavati dagli interpreti.

In particolare, con riferimento all’azione della Pubblica amministrazione, il fondamento costituzionale del principio di ragionevolezza viene individuato nei principi di buon andamento ed imparzialità (art. 97 Cost.), oltre che in quello di eguaglianza (art. 3 Cost.).

Dal punto di vista sostanziale, il principio di ragionevolezza impone alla P.A. di adottare atti immuni da vizi di logicità e congruità, aderenti ai dati di fatto ed agli interessi emersi nel corso del procedimento, nonché coerenti con le premesse, gli obiettivi e gli scopi prefissati dall’amministrazione. In altri termini, il principio in discorso costituisce un parametro cui la P.A. deve uniformare la propria condotta, imponendo a questa di esercitare un’attività procedimentale e provvedimentale logica, congrua e coerente.

Ebbene, l’ordinanza oggetto di analisi non sembra esprimere una decisione finale che sia il risultato di una sintesi ragionevole dei presupposti di fatto oggetto di ponderazione da parte del prefetto (una situazione fattuale di insicurezza non emergenziale), degli interessi coinvolti (l’esigenza di sicurezza da parte dei consociati, da un lato, e la tutela delle libertà fondamentali dei destinatari del provvedimento, dall’altro) e degli obiettivi perseguiti (la salvaguardia della sicurezza e del decoro urbano).

Pare dunque esservi una contraddittorietà tra la motivazione del provvedimento – che non pare dar conto di una situazione urgente di grave insicurezza per l’ordine e sicurezza pubblica – e la decisione finale di compressione dei diritti fondamentali con restrizione della libertà di movimento; vi è illogicità nella individuazione dei criteri per la selezione dell’ambito applicativo; vi è, ancora, illogicità e incoerenza nella selezione dei reati ed illeciti amministrativi la cui denuncia assume rilevanza ai fini dell’applicazione dell’ordine coercitivo. Sembrano difettare in buona sostanza i requisiti di logicità del percorso argomentativo espresso nel provvedimento, di congruità ai presupposti di fatto e agli interessi coinvolti, e forse anche di coerenza con gli scopi perseguiti.

Medesima sorte viene riservata al principio di proporzionalità.

Quest’ultimo impone alla P.A. che adotta un provvedimento nei confronti del privato di rispettare i tre parametri di: idoneità, necessarietà ed adeguatezza alla misura prescelta.

L’idoneità esprime un rapporto di coerenza tra i mezzi impiegati ed il fine perseguito, mentre la necessarietà rappresenta la conformità dell’azione amministrativa alla regola del mezzo più mite, ovvero l’obbligo per l’amministrazione di mettere a confronto le misure ritenute idonee ed orientare la scelta sulla soluzione comportante il raggiungimento dell’obiettivo attraverso il minor sacrificio possibile per gli interessi incisi dal provvedimento stesso. Infine, l’adeguatezza richiede che la misura scelta dall’amministrazione non gravi in modo eccessivo sul destinatario, tanto da risultargli intollerabile.

È possibile avere più di una perplessità sul rispetto di tali canoni generali da parte dell’Autorità provinciale di pubblica sicurezza che ha adottato l’ordinanza in discorso.

È difficile, infatti, sostenere che una misura così gravemente limitativa delle libertà fondamentali dei destinatari si mostri effettivamente idonea e necessaria per il raggiungimento dell’obiettivo perseguito, ed ancor più che si giustifichi per l’assenza di altri strumenti/misure idonee al raggiungimento dello scopo con un sacrificio minore degli interessi dei destinatari (nel rispetto della regola del mezzo più mite).

A ben vedere, si ritiene che la situazione fattuale contemplata nell’ordinanza avrebbe potuto essere fronteggiata facendo ricorso agli strumenti tipici previsti dalla normativa vigente, primo fra tutti la intensificazione dei controlli da parte delle forze dell’ordine ed una più costante presenza sul territorio, utile a disincentivare le condotte ritenute pericolose.

La conclusione che è possibile trarre, dunque, è quella di un provvedimento che pare emanato in modo eccessivamente frettoloso e con intento quasi provocatorio, apparentemente volto all’affermazione di un primato dell’Autorità di Polizia rispetto ad ogni altra autorità, dotandola di poteri e misure idonee ad arrecare pregiudizio ed offesa ai pur chiari e cristallini principi generali dell’ordinamento posti a garanzia della libertà dell’individuo e della legittimità dell’azione amministrativa.

In buona sostanza, all’esito di una prima lettura del contenuto del provvedimento esaminato pare evincersi la volontà di affermazione dell’assolutezza del potere esercitato dall’autorità di Polizia, chiamata a rivestire sia il ruolo di soggetto denunciante, che quello di giudice ed infine anche quello di esecutore della misura restrittiva, apparentemente giustificata da una finalità securitaria che viene tuttavia realizzata con eccessiva incisione sulle libertà fondamentali dell’individuo.

Il canone apparentemente ricavabile dal provvedimento prefettizio e su cui si ritiene indispensabile una più attenta riflessione sembra essere quello per cui il bene della sicurezza urbana giustifichi il sacrificio dei diritti fondamentali dell’individuo oltre che dei principi costituzionali che permeano l’azione amministrativa, senza alcuna certezza sulla effettiva capacità della misura introdotta ai fini dell’innalzamento del livello di sicurezza urbano.

[*] Per ulteriori approfondimenti, vds. C. Ruga Riva, Il prefetto, il brutto e il cattivo: prove atecniche di neo-ostracismo. Le ordinanze prefettizie sulle zone rosse e il diritto penale “Google Maps”, in questa Rivista on-line, 13 maggio 2019, http://questionegiustizia.it/articolo/il-prefetto-il-brutto-e-il-cattivo-prove-atecniche_13-05-2019.php

10 giugno 2019
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