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Il gip che emette i decreti di proroga delle intercettazioni non può tenere l’udienza preliminare
Giurisprudenza e documenti
Il gip che emette i decreti di proroga delle intercettazioni non può tenere l’udienza preliminare
di Federico Piccichè
avvocato del Foro di Monza e membro del Consiglio direttivo della Scuola forense di Monza
Nota a Cass. Pen., Sez. 2, Sent. 28 novembre 2018 (dep. 10 dicembre 2018), n. 55231, Pres. Gallo, Rel. Pazienza

1. Secondo la sentenza, che qui si annota, il gip che nel medesimo procedimento autorizza la proroga dell'attività captativa è funzionalmente incompatibile a tenere l'udienza preliminare, dal momento che con codeste attività «non si limita ad un intervento di natura formale o comunque estraneo all'oggetto dell'imputazione, né si limita a conoscere il contenuto degli atti procedimentali acquisiti a sostegno di un'ipotesi accusatoria», ma si spinge ad effettuare «una delibazione delle risultanze allegate a sostegno della richiesta, in funzione squisitamente valutativa della configurabilità, su quelle basi, di gravi (o sufficienti) indizi del reato ipotizzato dal P.M. richiedente».

2. Nella specie gli indagati hanno proposto ricorso per Cassazione contro l'ordinanza della Corte d'appello di Palermo, che aveva rigettato la loro istanza di ricusazione presentata nei confronti del gup.

In particolare gli indagati avevano dedotto l'incompatibilità del giudice a tenere l'udienza preliminare, avendo quest'ultimo svolto funzioni di gip, atteso che, in precedenza, nel corso delle indagini, su richiesta del pubblico ministero, aveva emesso alcuni decreti di proroga delle intercettazioni telefoniche, motivati rinviando alle note investigative della Squadra mobile, che trattavano espressamente anche in merito alla posizione dei predetti indagati.

3. Nell'accogliere il ricorso, la Corte suprema premette che, in materia, si contendono il campo due diverse opinioni.

In base ad un primo orientamento, nelle ipotesi in cui il gip si limiti ad emettere decreti di proroga di intercettazioni già autorizzate o a convalidare l'intercettazione disposta in via d'urgenza dal pubblico ministero, l'incompatibilità tra gip e gup deve essere esclusa, trattandosi di provvedimenti «che non incidono sul merito delle questioni oggetto del giudizio».

In base al contrapposto orientamento, invece, «l'incompatibilità a tenere l'udienza preliminare, prevista dall'art. 34 per chi ha svolto funzione di gip [1], trova eccezione unicamente nelle ipotesi previste nei commi successivi del medesimo art. 34» [2], tra le quali non è annoverato il caso del gip che, appunto, nel medesimo procedimento, come è avvenuto nella fattispecie, abbia emesso i decreti di proroga delle intercettazioni telefoniche.

Tra i due indirizzi interpretativi la Corte opta per il secondo.

In particolare la Corte, innanzitutto, si sofferma sulla portata applicativa del secondo comma dell'art. 34 cpp, evidenziando che, in origine, tale disposizione precludeva solo la partecipazione al giudizio del giudice che aveva emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare, il decreto di giudizio immediato, il decreto penale di condanna o che aveva deciso sull'impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere.

Nel corso del tempo, poi, la Consulta è intervenuta individuando ulteriori ipotesi di incompatibilità in buona parte riconducibili a provvedimenti adottati dal giudice per le indagini preliminari, ritenuti pregiudicanti, in quanto «connotati da una significativa pregnanza contenutistica, e non meramente formale, della valutazione operata».

Da qui l'intervento del legislatore, forse anche per porre un freno ai ripetuti interventi additivi della Consulta, che ha introdotto «il principio della alterità soggettiva tra giudice per le indagini preliminari e giudice dell'udienza preliminare», stabilendo, da un lato, a livello più strettamente ordinamentale [3], l'obbligo della designazione di un giudice diverso per lo svolgimento delle funzioni di giudice dell'udienza preliminare, dall'altro, a livello codicistico [4], la regola dell'incompatibilità a tenere l'udienza preliminare del giudice che, nel medesimo procedimento, abbia esercitato funzioni di gip.

Successivamente il legislatore, al fine di temperare il rigore della regola dell'alterità soggettiva tra gip e gup, ha individuato alcune ipotesi di deroga alla incompatibilità funzionale tracciata, in via generale e con caratteri di assolutezza, dal comma 2-bis dell'art. 34 cpp, prevedendo espressamente che tale incompatibilità non operi nelle ipotesi descritte dai successivi commi 2-ter e 2-quater del medesimo articolo, che descrivono casi in cui l'attività del giudice risulta comunque del tutto «priva di momenti valutativi in ordine all'intrinseca configurabilità e consistenza dell'ipotesi accusatoria» [5].

Sulla base di queste argomentazioni, la Corte afferma che, nella specie sub iudice, l'attività di proroga delle intercettazioni svolta dal giudice oggetto di ricusazione da parte dei ricorrenti «rientri appieno nell'esercizio della funzione di giudice per le indagini preliminari, presa in considerazione dal comma 2-bis dell'art. 34, quale situazione di incompatibilità a tenere l'udienza preliminare», non potendo questo caso essere ricondotto in alcuna delle ipotesi derogatorie previste dai commi 2-ter e 2-quater dello stesso articolo, che per la loro specificità, nel silenzio del legislatore, non sono assolutamente suscettibili di estensioni per via interpretativa.

Pertanto la Corte conclude riconoscendo l'incompatibilità funzionale del gip a tenere l'udienza preliminare non solo quando abbia autorizzato l'intercettazione, ma anche quando abbia autorizzato la proroga dell'attività captativa perché, ponendo in essere tali attività, «il gip è tenuto a verificare tra l'altro − alla luce degli elementi acquisiti e dedotti dal P.M. a sostegno della richiesta di intercettazione o di proroga − la sussistenza/persistenza di gravi indizi di reato (art. 267 cod. proc. pen.), ovvero, nelle ipotesi di cui all'art. 13 l. n. 203 del 1991, di sufficienti indizi di reato».

Dunque, secondo la Corte, nella specie, l'incompatibilità del gip a tenere l'udienza preliminare deriva dal fatto che i sopra menzionati provvedimenti, siano essi autorizzativi o di proroga delle intercettazioni, implicando giocoforza una valutazione nel merito dell'ipotesi accusatoria, finiscono per minare in radice l'imparzialità del gip, che nelle sue successive valutazioni si troverebbe ad essere condizionato «dalla cosiddetta forza della prevenzione, e cioè da quella naturale tendenza a mantenere un giudizio già espresso o un atteggiamento già assunto in altri momenti decisionali dello stesso procedimento» [6].

4. La sentenza, che è assolutamente da condividere, pare in linea anche con la dottrina, atteso che, già diversi anni orsono, si è testualmente osservato, proprio con specifico riferimento all'emissione nell'ambito del medesimo procedimento da parte del gip di provvedimenti di autorizzazione, convalida o proroga di intercettazioni telefoniche, che tutte queste situazioni «effettivamente presuppongono valutazioni di merito e, quindi, tali da poter pregiudicare in concreto l'imparzialità del giudice in udienza preliminare» [7].



[1] L'art. 34, comma 2-bis, cpp, recita testualmente: «Il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari non può emettere il decreto penale di condanna, né tenere l'udienza preliminare; inoltre, anche fuori dei casi previsti dal comma 2, non può partecipare al giudizio».

[2] Il primo gruppo delle fattispecie di deroga è delineato dal comma 2-ter dell'art. 34, cpp, che riguarda i provvedimenti relativi alle autorizzazioni sanitarie, permessi di colloquio, corrispondenza telefonica, controllo sulla corrispondenza, permessi, provvedimenti di restituzione nel termine di cui all'art. 175 cpp o di dichiarazione della latitanza di cui all'art. 296 cpp; mentre il secondo gruppo delle fattispecie di deroga è delineato dal successivo comma 2-quater dello stesso articolo, che riguarda i provvedimenti previsti dalle disposizioni in tema di incidente probatorio.

[3] Cfr. la modifica apportata dal d.lgs. n. 51 del 1998 all'art. 7-ter ord. giud.

[4] Cfr. l'art. 34, comma 2-bis, cpp.

[5] Cfr. per l'elenco di tali ipotesi la nota n. 2.

[6]  Cfr. Corte cost,, sent. n. 432/1995.

[7] Cfr. A. Santoru, L'incompatibilità tra giudice per le indagini preliminari e giudice dell'udienza preliminare nel quadro della nuova fisionomia dell'udienza preliminare, in Cass. Pen., fasc. 9, 2000, p. 2552. Sulla sentenza qui annotata si veda, pure, il recente contributo di F. Lucariello: L'emissione di decreti di proroga delle intercettazioni può dar luogo a incompatibilità con il ruolo di Gup?, in ilpenalista.it, 30 gennaio 2019.

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