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Magistratura e società
A proposito della “Storia della magistratura italiana” di Antonella Meniconi
di Paolo Borgna
Procuratore aggiunto della Repubblica presso il Tribunale di Torino
La scommessa ambiziosa dell'opera, di scrivere la prima storia complessiva della magistratura italiana, può dirsi vinta
A proposito della “Storia della magistratura italiana” di Antonella  Meniconi

La scommessa era ambiziosa: scrivere la prima storia complessiva della magistratura italiana, dall’unificazione a oggi.

La scommessa è stata vinta.

Avevamo, sinora, ampi e approfonditi studi sui magistrati nei diversi periodi dello Stato unitario: durante gli ultimi decenni dell’Ottocento, sotto il fascismo, negli anni della Resistenza e della Liberazione, nel periodo repubblicano (lungo il “difficile cammino verso l’indipendenza”, dalla Costituzione fino ad oggi).

Mancava una sintesi unitaria, che oggi ci viene offerta da Antonella Meniconi nel volume Storia della magistratura italiana, edita da “Il Mulino” (pp.365).

Una lunga cavalcata di 150 anni.

Che prende l’avvio lanciando uno sguardo sui giudici degli Stati pre-unitari e descrive mirabilmente l’élite di giudici patriottici che (provenendo da varie regioni e spesso con un passato da esuli e da reduci del Risorgimento) attuò, a ridosso dell’unificazione, una particolare sintonia delle classi dirigenti che contrassegnò tutti gli ultimi decenni dell’Ottocento (al termine del secolo, 8% dei senatori del Regno erano magistrati; come pure lo erano 21 sui 45 guardasigilli tra il 1848 e il 1899; mentre, tra i 43 primi presidenti di cassazione e d’appello, 27 furono parlamentari e 8 ministri; e, infine, su 8 capi della cassazione 7 furono anche senatori).

Racconta il primo affacciarsi della giurisdizione sulla politica (con lo scandalo della Banca Romana) e le usuali intermittenze tra politica e carriere di giudici e procuratori (con il sistematico ricorso alle raccomandazioni scritte, che ancora riposano tranquille nei fascicoli personali dei magistrati, esaminati da Meniconi).

Ricostruisce con pazienza certosina lo stratificarsi e il mutare di criteri e regole concernenti il reclutamento, gli avanzamenti, la disciplina interna, e il “governo” delle carriere.

Ci restituisce, con disincanto – e con il giusto tributo alla lezione di Neppi Modona – i reali motivi della convivenza tra magistratura e fascismo (riassumibili con la folgorante frase del procuratore generale al “piccolo giudice” di Porte aperte di Sciascia: “Si sono fatti i loro tribunali speciali, ci hanno tenuto al di fuori e – perché non riconoscerlo – al di sopra della politica. Non potevamo opporci: avremmo perduto quello che ancora ci resta. Ci siamo contentati”).

Narra il graduale inveramento dell’articolo 104 della Costituzione: con l’affacciarsi, sempre più prepotente a partire dagli anni ’70, di generazioni nate dopo il fascismo e con i riflessi del miracolo economico e della scolarizzazione di massa e il conseguente ingresso in magistratura dei figli di classi sociali sino ad allora escluse da ruoli dirigenti nello Stato.

Lascia in sospeso la domanda sulla ricerca di una nuova identità del magistrato della Costituzione “dopo le supplenze per certi versi obbligate in questi ultimi (quasi) trent’anni”.

Un lavoro ammirevole: corredato da un apparato di note denso e prezioso e sorretto da una lunga e approfondita ricerca archivistica, nel cui ambito spicca la consultazione (del tutto inedita per ampiezza e completezza) dei fascicoli personali di magistrati eminenti che, nel racconto di Meniconi, vanno a comporre vere e proprie “foto di gruppo” rappresentative delle diverse epoche.

Alcune riflessioni che nascono dal libro confermano convinzioni già assodate.

La prima delle quali è che, nonostante un contrasto ogni tanto emergente tra politica e magistratura, i primi cent’anni ci consegnano l’immagine di una forte identità culturale tra ceto politico e magistrati: un solido edificio, fondato – ancor più che sulla notevole rilevanza dei poteri del ministro – sulla stretta gerarchizzazione e totale dipendenza (per le carriere e per i procedimenti disciplinari) dai pareri dei capi degli uffici.

A far da cemento a questi ingredienti troviamo una perfetta osmosi (per provenienza sociale e culturale) tra la classe dirigente e i capi degli uffici; in particolare quella “alta magistratura” che, gradualmente, assorbirà i poteri di controllo del guardasigilli; aggiungendo, alla funzione di omogeneizzazione culturale, una connotazione schiettamente corporativa.

E dunque, Meniconi ci conferma – in diversi passaggi di fase ricostruiti nel libro - l’importanza delle vicende generazionali, del clima sociale e culturale respirato negli anni della formazione: che, a ben vedere, contano più delle norme ordinamentali e dei codici. Piccola annotazione personale.Solo così riusciamo a spiegare come mai, nel 1960, redigendo, per il dizionario enciclopedico UTET, la voce pubblico ministero, Luigi Conti – grande giudice, entrato in magistratura con il “decreto Togliatti” – potesse scrivere: “il pubblico ministero è il rappresentante del potere esecutivo presso l’Autorità giudiziaria … Quale rappresentante del potere esecutivo è vincolato a eseguire gli ordini dei superiori gerarchici”; così riproponendo tranquillamente, a dodici anni dall’entrata in vigore della Costituzione, la medesima definizione dell’ordinamento giudiziario del 1865.

E’ in virtù di questo predominio della formazione culturale sugli ordinamenti che, senza alcun dubbio, i vertici della magistratura degli anni ‘50 furono più conservatori dei vertici degli anni ‘20 e dei primi ‘30 (cresciuti nell’epoca liberale e giolittiana). Ernesto Eula, che dal 1954 al 1959 guiderà la cassazione e che presiederà il collegio disciplinare che infliggerà a Dante Troisi la sanzione della censura per il suo indimenticabile Diario di un giudice, è lo stesso che – ci ricorda Meniconi - nel 1938 esaltava la trasformazione istituzione dello Stato “ormai attuata sotto i segni della rivoluzione mussoliniana e della romanità”. Una seconda riflessione cui ci spinge il libro della Meniconi è il rapporto tra conservatorismo e progressismo rispetto al ruolo del giudice nell’applicazione della legge, con riferimento alle diverse epoche storiche.

La “apoliticità”, la “sacerdotalità” del magistrato e la concezione del giudice bocca della legge sono normalmente viste come fattori di conservazione: così era stato negli ultimi decenni dell’‘800 e ancor di più sarà negli anni ’50 del ‘900.

Ma non è sempre stato così. Il Calamandrei che, nel gennaio ’40, nella conferenza ai giovani fiorentini della FUCI (pubblicata da Laterza nel 2008 con il felice titolo Fede nel diritto) polemizza contro la “formulazione giudiziaria del diritto” - secondo cui il giudice, nell’applicare la norma scritta la deve rinvigorire con le esigenze della società, attingendo alle regole sociali da lui stesso rilevate, lasciandosi investire dal “vento che irrompe dalle finestre” – è un uomo angosciato dal precipitare della Storia.

E’ un antico liberale che teme che le dittature affermatesi negli anni ’20 e ’30, dopo aver plasmato culturalmente una nuova generazione, stiano per travolgere gli ultimi residui di una civiltà che, agli occhi dei giovani, apparivano come vecchi arnesi di un “passato in dissoluzione”. Per questo, Calamandrei contrasta con forza quasi disperata “il diritto libero” che “fa della norma una scatola vuota” che viene riempita arbitrariamente dalle scelte personali dei giudici o, quando soffia forte il vento della politica (a cui il giudice, senza la protezione di una precisa norma scritta, non potrà non essere sensibile) dalla volontà della maggioranza. E si aggrappa al “sistema della legalità” in cui vige “la repartizione tra giustizia e politica”, in forza della quale “al giudice (ed in generale al giurista) non spetta discutere la bontà politica delle leggi; spetta soltanto, in quanto giudice e in quanto giurista, osservarle e farle osservare”. Tanto che, ancora nel 1942, nella celebre prefazione al libro di Flavio Lopez de Oñate, intitolato per l’appunto La certezza del diritto, Calamandrei giungerà ad affermare che il giudice deve essere fedele alla lettera delle norme scritte “anche se il cuore le maledice e ne affretta col desiderio l’abolizione […] anche quando il contenuto della legge gli fa orrore”. Perché, persino con l’obbrobrioso innesto delle razziali (quali altre potevano essere le “leggi che facevano orrore”?) il sistema legislativo, nel suo complesso, era preferibile all’irruzione prepotente, nel sistema della giustizia, dell’ordalico “spirito dei tempi” affidato all’interpretazione delle nuove generazioni di giudici politicizzati, allevati dal regime.

Che Calamandrei diverso da quello che, nel 1946 - difendendo la legittimazione del processo di Norimberga – polemizzerà con “lo scrupolo legalitario di certi loici, che non si turba dinanzi a milioni di vittime umili ed anonime sacrificate senza processo” ed invocherà la legge “che scritta in cuor si porta”, le “leggi non scritte nei codici dei re, alle quali obbediva Antigone”!

Dal mito di Socrate – che, bevendo la cicuta, benedice la legge che lo condanna a morte - al mito dell’eroina di Sofocle che, sfidando la legge scritta del tiranno Creonte, dà sepoltura al fratello. Una diversità che può apparire un abisso. Eppure non c’è contraddizione. Perché quell’abisso si chiama Auschwitz. Quella che sembra una contraddizione profonda ha nel giurista fiorentino una profonda coerenza di valori: il rispetto per la dignità della persona umana.

Anche se Calamandrei tornerà a questa mai appagata oscillazione tra leges e mores, e la sua visione tradizionale del ruolo del giudice riemergerà; tanto che, nell’ultima edizione (del 1954) dell’Elogio dei Giudici, scriverà con un certo pessimismo: “forse, affinché la giustizia possa raggiungere i limitati scopi che la nostra società gli assegna, essa ha bisogno, per funzionare, di orizzonti non troppo vasti e di un certo spirito conservatore che può parer gretteria. Gli orizzonti del giudice sono segnati dalla legge”.

Rimane il fatto che la rigorosa difesa della funzione interpretativa della norma affidata ai giudici, come momento meramente applicativo e non di creazione, fu, sul finire degli anni ’30, la migliore difesa contro la dittatura: con cui si poté impedire l’ingresso nel sistema positivo di meccanismi capaci di consegnare alla sfera della politica l’amministrazione della giustizia.

Questa constatazione ci aiuta a capire perché magistrati, che erano stati fieri antifascisti, negli anni successivi alla caduta del regime vedranno con una certa diffidenza la rivendicazione della “politicità” della funzione giudiziaria. Penso ad Alessandro Galante Garrone che – quando nacquero, in contrapposizione fra loro, le associazioni dei “giuristi cattolici” e dei “giuristi democratici” - criticò queste etichettature: “Io penso che se si è, e si vuol essere veramente giuristi, ogni ulteriore qualificazione rischi di imprigionare, e infine di alterare e corrompere quella che è la tipica attività del giurista”.

Né c’è troppo da stupirsi che Giovanni Colli - monarchico antifascista che nel ’44-‘45 aveva rifiutato il giuramento di fedeltà alla RSI ed aveva organizzato la Resistenza, sostenendo la competenza dei tribunali militari di guerra nei processi contro i collaborazionisti nei giorni successivi al 25 aprile – diventerà, nei primi anni ’70, dopo il congresso di Gardone dell’A.N.M., uno dei baluardi della conservazione, incarnando – come ci ricorda Meniconi - “i valori più tradizionali del corpo giudiziario e il rispetto formale dello stato di diritto”.

Queste antiche riflessioni sul mutamento, nel susseguirsi delle generazioni, del punto di vista sul ruolo politico del giudice, si riaffacciano leggendo questo ampio affresco di Meniconi su magistrati di epoche tanto diverse.

E’ con una certa sorpresa che, ad esempio, leggiamo, tratta dal bollettino del Sindacato fascista degli avvocati del 1935, una vivace polemica verso “il magistrato dottrinario ed unilaterale che si chiude con presunzione di sufficienza in una torre di avorio”, amministrando la giustizia penale “quasi che il giudizio sugli interessi materiali e patrimoniali degli uomini fosse superiore al loro medesimo destino di vita e di morte”.

Così come possono sorprendere gli argomenti con cui, nel discorso inaugurale del 1927, il procuratore generale della cassazione Giovanni Appiani, fascista convinto, in polemica con “il vecchio metodo tradizionale dell’indagine giuridica, tutto esteriore e meccanico”, sosteneva la necessità di ampliare anche a profili di merito il giudizio esercitato dalla Corte: “E’ poco rispondente ai fini della giustizia sostanziale la condizione di chi debba giudicare di un fenomeno della vita fuori del mondo reale, fuori della vita e con la sola guida della logica concettuale che in siffatta materia è sempre insufficiente e bene spesso fallace”. Aggiungendo che “il magistrato di cassazione che il nostro ordinamento ha estraniato dal mondo reale” si trova per questo “a disagio nel sindacare una sentenza di merito e non è in grado di saggiarne l’intrinseca giustizia”.

Parole che indubitabilmente riecheggiano quel nuovo modello di giudice che – come ricorda Meniconi – a partire dai primi anni ’70 cercherà di essere “più aderente alla realtà” ricercando “il precedente non tanto nelle massime della cassazione ma piuttosto nella giurisprudenza degli altri pretori”. E che infine farà breccia nella stessa Corte di cassazione, spingendola ad una “interpretazione evolutiva delle norme, riconoscendo le esigenze della giustizia sostanziale”.

Assonanze che trovano eco nell’insuperata definizione di “giurisprudenza alternativa” elaborata da Luigi Ferrajoli, forse il maggior teorico di quella nuova tendenza, ed espresse con chiarezza al convegno di Catania su “l’uso alternativo del diritto” del 1972: “La giurisprudenza alternativa risulta da un capovolgimento del rapporto tra norma e fatto istituito per via di sussunzione. Non è più la norma che è assunta quale dato naturale di cui è scontata, secondo le soluzioni giurisprudenziali canonizzate dalla tradizione, la capacità rappresentativa del fatto, ma è il fatto ad essere assunto a oggetto primario e privilegiato di conoscenza, non più in segmenti frazionati e avulsi dal contesto. … In forza di questo capovolgimento il giudizio non consisterà più nell’estrarre dal fatto gli elementi giuridicamente rilevanti rispetto alle norme da applicare, dommaticamente assunte a schemi rigorosi e coerenti d’interpretazione del mondo, bensì, al contrario, nell’estrarre dalle norme, con procedimento inteso a riconoscerne e a risolverne di volta in volta sulla base del caso concreto le innumerevoli ambiguità e contraddizioni, i criteri di valutazione e di giudizio fattualmente rilevanti, cioè volta a volta più adeguati al fatto considerato e appreso nella sua interezza”.

E così, chiudendo il libro di Antonella Meniconi, ci si trova a pensare che la nuova visione “creativa” della funzione giudiziaria ha una sua indiscutibile attualità; ma essa è innegabilmente distante dal concetto di funzione giudiziaria che avevano in mente i nostri Padri costituenti.

E dunque rimane irrisolto l’auspicio con cui Meniconi chiude il suo lavoro: “Una riforma della giustizia” che, “dopo il lungo blocco imposto dalla sviante frattura tra magistratura e politica, è (o dovrebbe essere) ormai all’ordine del giorno”.

Chissà se il tramonto dell’era berlusconiana aiuterà la comunità dei giuristi e la politica a tornare a ragionare insieme e serenamente su questa domanda.

2 dicembre 2013
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