QUESTIONE GIUSTIZIA

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Speciale gennaio 2021 - chiuso in redazione in gennaio 2021

Il testo raccoglie gli interventi al Seminario, promosso da Questione giustizia, svoltosi in Cassazione il 18 febbraio 2020, che ha costituito l’occasione di un serrato confronto tra i soggetti impegnati nella tutela del diritto alla protezione internazionale e umanitaria nell’ambito della giurisdizione. La pluralità dei punti di vista ha permesso di condividere i problemi comuni e di conoscere quelli che più specificamente caratterizzano la giurisdizione di merito e di legittimità con l’aiuto del respiro sistematico e, se necessario, problematico della dottrina.

Il tratto unificante è la consapevolezza comune del ruolo centrale della giurisdizione civile, pur nella inevitabile frammentarietà degli interventi a livello costituzionale, eurounitario, convenzionale ed interno. La restrizione del varco d’ingresso dovuto a contingenti e mutevoli modifiche normative non può distogliere l’attenzione dal quadro complessivo della tutela dei diritti umani, al cui interno si colloca la protezione internazionale e umanitaria, che è il prisma attraverso il quale si conferma la centralità della giurisdizione nella valutazione del fenomeno delle migrazioni.

Sommario

Editoriale

di Nello Rossi

Introduzione

di Maria Acierno

Oneri di allegazione, credibilità, dovere di cooperazione istruttoria

Il dovere di cooperazione istruttoria nei procedimenti di protezione internazionale: un difficile inquadramento sistematico

di Paolo Comoglio

La valutazione di credibilità come strumento di valutazione della prova dichiarativa. Ragioni e conseguenze

di Luca Minniti

Il dovere di cooperazione istruttoria nel procedimento di protezione internazionale: il punto di vista del giudice di merito

di Martina Flamini

Le Country of origin information

Il dovere di cooperazione istruttoria officiosa e le Country of origin information nel procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale e umanitaria

di Fabrizio Giuseppe del Rosso

L’acquisizione delle Country of origin information

di Rita Russo

Comparizione e audizione

Comparizione delle parti e audizione del ricorrente

di Guido Federico

Comparizione delle parti e audizione del ricorrente nel giudizio di merito

di Luciana Sangiovanni

È configurabile un obbligo processuale sanzionabile di procedere all’audizione personale del richiedente, oltre a quello relativo alla comparizione delle parti?

di Guido Savio

I Paesi di origine sicuri

Il decreto interministeriale sui Paesi di origine sicuri e le sue ricadute applicative

di Giovanni Armone

Gli autori

In questo e-book sono raccolti i contributi, aggiornati, dei Relatori del convegno tenuto il 18 febbraio 2020 presso la Corte di cassazione sulle questioni più dibattute in tema di protezione internazionale e umanitaria.

Non sapendo quando l’alba possa venire

lascio aperta ogni porta,

che abbia ali come un uccello

oppure onde, come spiaggia.

Emily Dickinson

Immigrazione e protezione internazionale e umanitaria.

Il ruolo dei giudici

1. L’agenzia del risentimento

L’agenzia del risentimento; del vittimismo; del dissidio civile.

È facendo lavorare a pieno regime questa singolare “agenzia” che il populismo di destra ha scelto di rilanciare – adattandola al tempo della pandemia – una rappresentazione tutta ideologica dei problemi reali connessi all’immigrazione e alla protezione internazionale e umanitaria.

“Imprese chiuse. Porti aperti” si leggeva sui cartelli inalberati dagli esponenti dello schieramento di centrodestra dinanzi a Palazzo Chigi la sera del 3 dicembre di quest’anno.

E l’ex Ministro dell’interno, il senatore Matteo Salvini, dichiarava: «Nei giorni in cui ci sono mille morti di Covid la maggioranza parla di cancellare i decreti Salvini e riaprire i porti ai clandestini».

Il riferimento era al decreto legge n. 130 del 2020, in discussione alla Camera dei deputati, che reca, tra l’altro, disposizioni urgenti in materia di immigrazione e protezione internazionale e complementare. Decreto la cui necessità e urgenza è stata motivata con l’esigenza, ritenuta non più rinviabile, di intervenire su alcuni aspetti dei precedenti decreti sicurezza (dl 4 ottobre 2018, n. 113 e dl 14 giugno 2019, n. 539) al fine di tener conto dei principi costituzionali e internazionali vigenti e delle rilevanti difficoltà applicative della normativa in precedenza approvata.

Il testo del decreto legge – in fase di conversione – presenta significative luci e persistenti ombre, efficacemente illustrate nello scritto di Carlo De Chiara pubblicato su Questione giustizia[1].

Da un lato, scrive De Chiara, la previsione dell’istituto della «protezione speciale (convertibile) per tutela del diritto al rispetto della vita privata e familiare è (…) una scelta opportuna del legislatore d’urgenza nella prospettiva dell’adeguamento agli obblighi costituzionali e internazionali del nostro paese».

Dall’altro lato «la mancata cancellazione della previsione di revoca della cittadinanza (…) per coloro che, avendola acquisita per maggiore età, matrimonio o residenza prolungata, si siano in seguito macchiati di gravi reati» appare di dubbia costituzionalità laddove discrimina cittadini per nascita e cittadini per acquisizione ed è inoltre «poco lungimirante, proprio nell’ottica della sicurezza pubblica, perché le discriminazioni ingiustificate creano rifiuto, emarginazione, allentano il senso di appartenenza a una comunità e favoriscono, perciò, comportamenti antagonistici».

Infine, il decreto lascia irrisolto un problema enorme e spinoso, avallando, sia pure “implicitamente” e senza mai menzionarle, il ruolo delle autorità libiche operanti per la ricerca e il soccorso in mare, mantenendo il potere del Ministro dell’interno di limitare o vietare il transito o la sosta di navi di soccorso nel mare territoriale tutte le volte in cui queste ultime non si siano attenute alle indicazioni anche di quelle autorità (la cui legittimità è radicalmente contestata per il trattamento riservato ai migranti).

2. I decreti “insicurezza”

Su questi e altri problemi “difficili” posti dal fenomeno migratorio è certamente legittimo che le forze politiche si confrontino – analizzando alla luce dell’esperienza la validità delle soluzioni adottate in un recente passato – e all’occorrenza si dividano liberamente.

Ma le sortite in atto hanno un’altra natura e un altro scopo.

Rimodellando sulla crisi generata dall’epidemia l’armamentario culturale e ideologico del populismo di destra, quelle sortite suggeriscono artificiose rappresentazioni tanto dell’emergenza sanitaria quanto dell’immigrazione ed evocano assurde contrapposizioni.

Tra la “chiusura” delle attività imprenditoriali e l’“apertura” dei porti.

Tra cittadini che sarebbero arbitrariamente limitati nelle loro libertà di movimento, di iniziativa economica, di cura degli affetti familiari durante le festività e migranti liberi di muoversi nei mari e di approdare nel Paese.

Tra una maggioranza paralizzata dall’emergenza sanitaria e “vittima” inerme di una invasione e una minoranza di intruders, libera di scorrazzare e di attentare all’identità e alle prerogative dei cittadini.

È facendo leva su questi quadri mentali che ci si propone di cancellare, o almeno di relegare sullo sfondo, la tragedia dell’immigrazione, e che si intende sottrarre a ogni forma di razionalità politica e giuridica il grumo di problemi reali connessi ai fenomeni migratori, occultando il bilancio fallimentare delle politiche sperimentate nel recente passato.

Nel marzo del 2019, nel congresso di Magistratura democratica, veniva ricordato che ai giudici sarebbe toccato di «gestire le nuove procedure in materia di diritto di asilo e l’emergenza sociale di una gran massa di immigrati che è illusorio rinviare nei Paesi di provenienza – come ha sperimentato il Ministro dell’Interno che pure questo aveva promesso agli elettori – ma che è pericoloso lasciare senza programmi di insegnamento della lingua, senza alcuna politica di integrazione, senza altra prospettiva che non sia la disperazione sociale»[2].

Si diceva allora, e va ribadito oggi, che le “persone” non si cancellano semplicemente privandole, con un tratto di penna del legislatore, di ogni possibilità di riconoscimento; che in una società complessa la sicurezza degli uni – la maggioranza – non può essere garantita dalla restrizione degli altri – la minoranza – in un ghetto senza vie d’uscita; che in un mondo interconnesso il rispetto degli obblighi costituzionali e internazionali non è un inutile orpello ma la base su cui ottenere ascolto e considerazione in ambito europeo e internazionale.

In una parola, era già chiaro che i cd. decreti sicurezza avrebbero generato solo maggiore insicurezza e disordine e si constatava che agli improbabili proclami elettorali (l’impegno al rimpatrio dei migranti irregolari in quindici giorni!) avevano fatto seguito norme discutibili e di problematica applicazione.

3. L’impegno della giurisdizione

Ora andranno valutate con attenzione le innovazioni introdotte e le correzioni apportate dalla legge di conversione del dl n. 130/2020 ai decreti varati dall’alleanza di governo Lega - Movimento Cinque Stelle.

Così come rimarrà centrale l’analisi delle politiche migratorie adottate in Europa e in particolare nel nostro Paese, nel quale l’immigrazione – trattata come una perenne emergenza e non come un fenomeno strutturale – non è mai stata oggetto di una politica attiva degli ingressi e di uno stabile “statuto” dei diritti e dei doveri degli immigrati.

Situazione, questa, che ha generato una cascata di effetti sociali dannosi «rinvenibili nell’elevato numero di ingressi irregolari, nel continuo ricrearsi di segmenti d’immigrazione irregolare occupata nel lavoro sommerso e a forte rischio di sfruttamento, nell’incorporazione/integrazione subalterna che ha fortemente limitato le opportunità di avanzamento sociale dei cittadini stranieri, nonché nella distanza che separa italiani e stranieri anche a causa del diffondersi di atteggiamenti ostili e discriminatori nei confronti di questi ultimi»[3].

Operando in questo ambiente – sempre più inquinato da campagne politiche miranti a suscitare emozioni e reazioni negative verso gli immigrati – i giudici, e non solo quelli di orientamento progressista, sono impegnati in un compito cruciale: garantire, nel quadro normativo e istituzionale dato, il maggior tasso possibile di effettività del diritto alla protezione internazionale, utilizzando con sapienza lo strumento del procedimento per tale riconoscimento.

Di un siffatto “impegno della giurisdizione” questo e-book offre una testimonianza ricca e preziosa.

Per adempiere a questo compito di ragione e di testimonianza sono stati messi a fuoco, nella riflessione a più voci, i principali snodi e le peculiarità del procedimento: il ruolo attivo dell’amministrazione (prima) e del giudice (poi) nell’istruzione della domanda di riconoscimento della protezione internazionale e umanitaria, che si concreta nel potere-dovere di cooperazione ufficiosa istruttoria; il regime della prova dei presupposti che giustificano l’adozione di una delle misure previste dal sistema italiano del diritto d’asilo; l’acquisizione delle Country of origin information; la comparizione delle parti e l’audizione del ricorrente nel giudizio di merito; la valutazione di credibilità come strumento di valutazione della prova dichiarativa.

Tutti temi tecnici, nella cui trattazione sono però sempre incisivamente rappresentati i valori in gioco e cioè, per un verso, l’esigenza di tutela dei diritti fondamentali dei richiedenti asilo e, per l’altro, l’opzione per regole di conoscenza, probatorie e di giudizio che tengano adeguatamente conto delle condizioni materiali, culturali e psicologiche del richiedente asilo e siano finalizzate a riequilibrare la sua condizione di debolezza.

Mentre la scena pubblica è, su questi temi, occupata da clamori politici e iniziative penali controverse, i giudici civili che si occupano degli stranieri e dei loro diritti continuano a tessere silenziosamente una resistente tela di civiltà, di umanità, di diritto e provvedono a rammendarla tutte le volte – e non sono poche – in cui essa viene lacerata.

Ed è da questo impegno quotidiano della giurisdizione che possono scaturire alcuni degli apporti più significativi e utili ad affrontare la questione dell’immigrazione e della protezione dei diritti dei migranti.

Nello Rossi

Dicembre 2020

1. C. De Chiara, Il diritto di asilo e il d.l. 130/2020: progressi e occasioni mancate, in Questione giustizia online, 9 dicembre 2020, www.questionegiustizia.it/articolo/il-diritto-di-asilo-e-il-d-l-130-2020-progressi-e-occasioni-mancate.

2. N. Rossi, I giudici nella stagione del populismo, in Questione giustizia online, 1° marzo 2019, www.questionegiustizia.it/articolo/i-giudici-nella-stagione-del-populismo_01-03-2019.php.

3. M. Giovannetti, Editoriale del n. 3/2020 della Rivista Diritto, immigrazione e cittadinanza.

Introduzione

di Maria Acierno

L’e-book raccoglie le relazioni aggiornate del convegno che si è tenuto in Cassazione il 18 febbraio 2020 con la partecipazione attenta e dialogica di un pubblico numeroso e variamente composto (giudici di legittimità e merito, avvocati, operatori del settore). Il primo presidente ha aperto i lavori, evidenziando una forte consapevolezza dell’impatto e dell’impegno della giurisdizione nel riconoscimento del diritto alla protezione internazionale e umanitaria, e anche il procuratore generale ha seguito una parte consistente dei lavori.

È stata un’occasione di confronto tra i soggetti impegnati nella tutela del diritto alla protezione internazionale e umanitaria nell’ambito della giurisdizione che si è rivelata particolarmente proficua proprio per la pluralità dei punti di vista espressi, che hanno permesso di condividere i problemi comuni e di conoscere quelli che più specificamente caratterizzano la giurisdizione di merito e di legittimità con l’aiuto del respiro sistematico e, se necessario, problematico della dottrina.

La metodologia, sperimentata felicemente grazie alla sapienza del coordinatore, Carlo De Chiara, ha permesso di limitare gli interventi introduttivi alla indicazione sintetica delle questioni e degli stimoli utili alla successiva riflessione comune e ha consentito un reale ed ampio dibattito, di cui i contributi che pubblichiamo danno ampio riscontro.

Il risultato più rilevante del lavoro svolto è la consapevolezza comune del ruolo centrale della giurisdizione civile, pur nella inevitabile frammentarietà degli interventi a livello costituzionale, eurounitario, convenzionale ed interno. Certo la giurisdizione nazionale, nei tempi più recenti, si è trovata ad affrontare modifiche legislative che hanno progressivamente operato una forte contrazione delle garanzie processuali (in particolare mediante l’eliminazione del giudizio di appello) e una successiva compressione dei diritti sostanziali, che sembra in via di revisione, come appare dalla lettura del dl n. 130/2020 ancora non convertito, ma la restrizione del varco d’ingresso dovuto a contingenti e mutevoli modifiche normative non ha distolto l’attenzione dal quadro costituzionale, eurounitario e convenzionale della tutela dei diritti umani, all’interno del quale si collocano la protezione internazionale e umanitaria. La centralità della giurisdizione nella valutazione del fenomeno delle migrazioni attraverso il prisma della protezione internazionale e umanitaria dura da oltre un decennio e ha avuto un’intensificazione qualitativa con l’introduzione delle sezioni specializzate per l’immigrazione. Quella giurisdizionale si è rivelata l’unica risposta proveniente da un’autorità statuale, per definizione non politica né amministrativa (salvo le commissioni territoriali di prima istanza, che tuttavia svolgono funzioni paragiurisdizionali e agiscono come organi muniti di discrezionalità tecnica e con personale ad alta professionalità, selezionato per concorso), non impegnata nel compito di contenere il fenomeno, ma rivolta esclusivamente al riconoscimento delle condizioni per la titolarità e l’esercizio dei diritti umani della persona che il complessivo sistema delle fonti impone di accertare. Il che non significa che la funzione della giurisdizione anche interna e non solo ricoperta dalle corti europee e costituzionali non richieda anche una delicata attività di bilanciamento, ma solo che tale equilibrio deve essere ricercato nella comparazione tra diritti di pari rango e non rispondendo alla generica esigenza di tutelare la sicurezza pubblica o nella limitazione delle risorse pubbliche.

In questo orizzonte si colloca la peculiarità del giudizio relativo al riconoscimento della protezione internazionale e umanitaria, all’interno della giurisdizione civile. Peculiarità che introduce significative deroghe all’applicazione “classica” del principio dispositivo sia in relazione alla proposizione delle domande che agli oneri allegativi e probatori. Le relazioni che compongono l’e-book si concentrano su questa profonda modificazione dei poteri-doveri del giudice nell’accertamento del diritto alla protezione internazionale e umanitaria imposto dalla legislazione di derivazione eurounitaria e favorito dai riti prescelti dal legislatore (il sommario e il camerale), e in particolare sul dovere di cooperazione istruttoria officiosa attribuito al giudice, fondato sull’obbligo di assumere informazioni aggiornate sulla nazionalità del richiedente e sulle condizioni generali del Paese di origine, sul rilievo predominante dell’audizione e sulla correlata valutazione di credibilità.

Il tratto comune dei contributi è la forte consapevolezza dello spazio centrale nel processo degli strumenti di facilitazione probatoria forniti al giudice dal legislatore evitando un’applicazione delle norme che ne svuoti il contenuto e gli effetti, pur senza rinunciare al rigoroso accertamento dei fatti costitutivi del diritto azionato.

In particolare è stato sottolineato, da un lato, che l’attivazione del dovere di cooperazione istruttoria officiosa non può mai essere omessa, in quanto costituisce il riferimento necessario all’interno del quale valutare la credibilità del ricorrente; che l’audizione non deve mai ridursi a un ascolto rituale e, infine, che il giudizio di credibilità costituisce lo snodo più complesso dell’accertamento del diritto e non può essere liquidato con formule di stile prive di una specifica giustificazione o incentrato su mancanze d’informazioni che possono essere colmate con l’integrazione dell’audizione in sede giurisdizionale o l’acquisizione officiosa di informazioni.

Completa il quadro dei contributi un puntuale esame della norma primaria e del decreto ministeriale che la integra sui Paesi di origine sicuri, che ne indaga la legittimità e ne prospetta un’interpretazione costituzionalmente orientata.

Il contributo dei Relatori merita, in conclusione, un ringraziamento speciale per aver collaborato non soltanto alla splendida riuscita dell’incontro ma anche alla realizzazione di questo prezioso lavoro d’insieme, con l’auspicio di un sempre più intenso impegno comune anche in futuro.

Il dovere di cooperazione istruttoria nei procedimenti di protezione internazionale: un difficile inquadramento sistematico

di Paolo Comoglio

Il contributo analizza le incertezze giurisprudenziali emerse dall’applicazione del dovere di cooperazione istruttoria nei procedimenti di protezione internazionale, incertezze ricondotte alla inadeguatezza di alcuni principi processuali tradizionali, non facilmente adattabili alle caratteristiche peculiari di tali controversie. In una prospettiva «tecnica», il dovere di assumere informazioni sui Paesi d’origine (Country of origin information), viene distinto dal dovere di cooperazione istruttoria con il richiedente. Sempre in questa prospettiva, viene esclusa la subordinazione dell’esercizio di tali doveri al preventivo vaglio di credibilità della dichiarazione del richiedente.

1. Un monito inascoltato: Mauro Cappelletti, la testimonianza del richiedente protezione e l’inadeguatezza delle categorie tradizionali a reggere le “scosse” dei procedimenti di protezione internazionale / 2. L’intrinseca ambivalenza del dovere di cooperazione istruttoria / 3. Il dovere di cooperazione istruttoria in prospettiva «tecnica» / 4. «Aver perso tutto» e «non aver nulla da perdere»: l’incerto (e discutibile) presupposto delle misure di protezione internazionale

1. Un monito inascoltato: Mauro Cappelletti, la testimonianza del richiedente protezione e l’inadeguatezza delle categorie tradizionali a reggere le “scosse” dei procedimenti di protezione internazionale

«Non c’è né può esserci piena e conseguente valorizzazione della prova orale-rappresentativa in quegli ordinamenti che aprioristicamente escludano come fonti di prova, alle quali possa ricorrere il giudice per la formazione del suo libero convincimento, le parti ossia proprio quei soggetti, che normalmente saranno stati i più diretti protagonisti dei fatti e spesso i soli possibili testimoni, le sole possibili fonti di prova dei fatti medesimi»[1].

Con queste parole, all’inizio degli anni sessanta e in una delle sue opere più innovative e originali (giustamente definita come «la prima opera di grande respiro che utilizza organicamente l’analisi comparatistica» nella dottrina processualcivilistica italiana)[2], Mauro Cappelletti segnalava la totale inadeguatezza di quegli ordinamenti processuali – prima di tutto quello italiano – che ancora escludevano rilevanza probatoria alla testimonianza della parte o, comunque, alle conoscenze di parte.

Si può certamente dire che, a distanza di quasi sessant’anni, l’attualità e l’urgenza di tale monito, purtroppo rimasto inascoltato dal legislatore italiano, siano rese ancor più evidenti dalla vera e propria emergenza processuale connessa ai procedimenti di protezione internazionale (in cui, come si dirà meglio nel seguito, è centrale proprio l’audizione della parte richiedente, audizione che altro non è se non una testimonianza di parte). In effetti, non servono statistiche – essendo sufficiente consultare rapidamente una qualsiasi banca dati giurisprudenziale – per rendersi conto dell’aumento esponenziale del numero di tali procedimenti, aumento, come ovvio, direttamente proporzionale all’aumento del numero di migranti in arrivo in Italia[3].

Si può dire che l’impatto dei procedimenti in tema di protezione internazionale sia sostanzialmente duplice; anzitutto – e ovviamente – sulla tenuta organizzativa del sistema giudiziario[4]. Meno appariscente, ma forse addirittura più dirompente, invece, è l’impatto sui principi generali del processo civile. In effetti, come è stato segnalato, probabilmente la dottrina processualcivilistica inizialmente non ha dedicato la dovuta attenzione ai procedimenti di protezione internazionale. Si può dire, però, che ora la lacuna è stata ampiamente e autorevolmente colmata[5].

Tuttavia, non pare che colmare la lacuna scientifica sia sufficiente, come invece sperato da molti operatori del settore, per ovviare alle incertezze emerse dall’applicazione delle norme processuali in tema di protezione internazionale. In effetti, tali incertezze, più che frutto di una insufficiente elaborazione dottrinale, sembrano dovute all’inadeguatezza dei principi tradizionali su cui si poggia il processo civile italiano ad adattarsi alle specifiche peculiarità di tali controversie. E ciò non riguarda solo il problema della testimonianza della parte; si tratta, infatti, di problemi più generali e strutturali.

In proposito, si può certamente partire dall’assunto che i procedimenti di protezione internazionale hanno ad oggetto diritti assoluti («in considerazione della natura di accertamento giudiziale relativo allo status della persona»)[6], anzi veri e propri diritti fondamentali[7]. Come espressamente riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimità, «il diritto alla protezione umanitaria ha, al pari del diritto allo status di rifugiato e al diritto costituzionale di asilo, consistenza di diritto soggettivo, da annoverare tra i diritti umani fondamentali, come tali dotati di un grado di tutela assoluta»[8].

Volendo riferirci a categorie processualistiche più tradizionali, i procedimenti in tema di protezione internazionale hanno ad oggetto dei diritti indisponibili, ossia diritti, per citare la Relazione Grandi al codice di procedura civile, «attinenti all’ordine pubblico»[9]; del resto, come correttamente rilevato, lo status di rifugiato si acquista immediatamente, in conseguenza del sorgere dei relativi presupposti, ancor prima del suo riconoscimento formale[10]. In altri termini, si può dire – seppur con una certa genericità – che tali controversie concernono rapporti giuridici che, pur non rientrando direttamente nella sfera di applicazione del diritto pubblico, coinvolgono diritti che sono riconducibili alla titolarità di un singolo individuo, ma che, in considerazione della loro particolare importanza sociale, non possono essere oggetto di atto dispositivo da parte del titolare stesso[11].

Proprio sotto questo profilo la disciplina processuale italiana appare del tutto inadeguata per affrontare efficacemente i procedimenti di protezione internazionale. È certamente nota la scelta del legislatore del 1940 di non disciplinare in modo autonomo i processi su diritti indisponibili, pur nella consapevolezza della necessità, in tali controversie, di «un diverso atteggiamento delle relazioni tra l’attività del giudice e l’attività delle parti, nel senso di dare una prevalenza più accentuata ai poteri del giudice»[12]. Come ha osservato lo stesso Calamandrei, le norme specificamente destinate al processo su diritti indisponibili sono messe in rilievo nel corso del codice, «con disposizioni distribuite nei vari punti dove se ne è sentita l’opportunità»; e ciò nella convinzione che il processo, «congegno elastico a capacità variabile», rimanesse «aperto a tutte le esigenze dell’avvenire, pronto a seguire senza scosse l’evoluzione del diritto privato»[13].

Per quanto autorevole, la fiducia nell’adattabilità del codice di procedura civile ai nuovi diritti emersi con l’evoluzione sociale, soprattutto a partire dalla seconda metà del Novecento, si è rivelata effettivamente mal riposta. Specialmente negli anni sessanta e settanta, come già accennato all’inizio di questo paragrafo, la più accorta dottrina aveva ampiamente segnalato l’inadeguatezza sia della complessiva strutturazione del processo civile, ancora troppo ancorato al modello tradizionale della lite bilaterale, sia di diverse categorie tradizionali, del tutto inidonee a garantire un’efficace tutela alle nuove situazioni giuridiche oggetto di tutela[14].

Tutte queste inadeguatezze (e le conseguenti incertezze applicative) si ripresentano puntualmente nei procedimenti di protezione internazionale, caratterizzati da notevoli peculiarità[15]. La necessaria struttura bilaterale del processo determina la presenza, più simbolica che effettiva, di un convenuto seriale (il Ministero degli interni) spesso inerte. La mancanza di una norma generale che individui le deroghe al principio dispositivo nei procedimenti su diritti indisponibili rende dubbia l’estensione dei poteri del giudice, non essendo chiaro, ad esempio, se il giudice sia (o non) vincolato alle allegazioni del richiedente[16].

Infine, ed è ciò da cui siamo partiti, la perdurante esclusione delle dichiarazioni di parte dagli elementi del convincimento del giudice rende estremamente complesso l’accertamento dei fatti in un procedimento, come quello di protezione internazionale, in cui spesso l’unica prova è proprio la dichiarazione del richiedente e in cui i tradizionali meccanismi di integrazione delle conoscenze del giudice (come il principio di non contestazione, i fatti notori e le massime di esperienza) non funzionano[17].

In altri termini, si può dire che i procedimenti di protezione internazionale, contrariamente all’ottimismo di Calamandrei, rappresentino l’ennesima “scossa” che l’evoluzione (della società e conseguentemente) del diritto dà ai principi tradizionali del processo civile italiano.

2. L’intrinseca ambivalenza del dovere di cooperazione istruttoria

Una delle principali incertezze applicative delle norme in tema di protezione internazionale, anch’essa connessa alla già segnalata inadeguatezza delle norme generali sul processo civile a regolare i processi così peculiari, è rappresentata dalla difficile definizione dei presupposti di applicazione del dovere di cooperazione istruttoria. In proposito, ricordiamo che l’art. 3 del d.lgs n. 251 del 2007, al primo comma, prevede esplicitamente (ma anche in termini alquanto generici) che l’esame della domanda di protezione internazionale «è svolto in cooperazione con il richiedente e riguarda tutti gli elementi significativi della domanda»[18].

Nonostante la formulazione meno incisiva rispetto a quella contenuta nella direttiva[19], è pacifico che la predetta norma ponga a carico del giudice – per usare una terminologia più tradizionale in ambito processuale – un vero e proprio potere istruttorio, svincolato da preclusioni o decadenze[20].

La norma, però, non chiarisce la portata di tale potere e, soprattutto, non ne specifica né i presupposti né l’ambito di applicabilità. Dal primo punto di vista, vi sono opinioni radicalmente contrastanti; secondo una parte della giurisprudenza, infatti, il dovere di cooperazione istruttoria sarebbe «disancorato dal principio dispositivo e libero da preclusioni e impedimenti processuali» e, quindi, scatterebbe semplicemente a seguito della presentazione della domanda e della allegazione dei fatti costitutivi posti a fondamento della domanda di protezione internazionale[21]. Secondo altra parte della giurisprudenza, invece, l’esercizio dei poteri istruttori sarebbe subordinato al preventivo vaglio di credibilità delle dichiarazioni del richiedente, salvo che la mancanza di credibilità derivi dall’impossibilità di fornire riscontri probatori[22]. Un orientamento intermedio, infine, opta per quest’ultima interpretazione restrittiva, ma solo ai fini dell’accertamento dei presupposti per il riconoscimento dello status di rifugiato o di quelli per il riconoscimento della protezione sussidiaria di cui all’art. 14, lett. a e b d.lgs n. 251/2007, non invece nell’ipotesi di cui all’art. 14, lett. c[23].

Ma mettiamo per il momento da parte il problema dei presupposti di applicazione del dovere di cooperazione istruttoria e analizziamo, invece, l’ambito oggettivo di applicazione di tale dovere. In effetti, come già detto, l’art. 3 d.lgs n. 251/2007 non specifica quali mezzi di prova possano essere disposti d’ufficio dal giudice della protezione internazionale. Sul punto, è stato autorevolmente sottolineato che, pur in assenza di specifica indicazione normativa, le regole generali applicabili al rito della protezione internazionale (e, più specificamente, quelle del rito camerale) attribuiscono al giudice il potere-dovere di assumere anche d’ufficio «tutti i mezzi di prova necessari»[24].

Tuttavia, da quest’ultimo punto di vista, il dovere di cooperazione istruttorio risulta intrinsecamente ambivalente, soprattutto dopo l’introduzione dell’art. 8, comma 3, d.lgs n. 25/2008, in base al quale la domanda di protezione deve necessariamente essere esaminata alla luce di informazioni precise e aggiornate circa la situazione generale esistente nel Paese di origine dei richiedenti asilo, ossia le cosiddette «Country of origin information» (COI, secondo l’acronimo più ricorrente)[25].

Si ritiene diffusamente che l’acquisizione di tali informazioni rientri, appunto, fra i poteri istruttori da esercitare nell’ambito del dovere di cooperazione istruttoria. Un simile inquadramento, tuttavia, cela in sé una intrinseca ambivalenza, stante la netta peculiarità della funzione svolta dall’acquisizione delle informazioni sul Paese di provenienza rispetto agli altri poteri istruttori del giudice. In effetti, come si cercherà di illustrare fra breve, l’acquisizione delle informazioni sul Paese d’origine è essenzialmente funzionale a colmare la lacuna delle conoscenze di base del giudice, mentre gli altri poteri di cooperazione istruttoria sono funzionali a colmare le lacune probatorie del richiedente.

Come si è detto, nei procedimenti di protezione internazionale entrano in crisi nozioni tradizionali quali quelle di fatto notorio e di massime di esperienza, nozioni funzionalmente collegate alla comune matrice culturale che lega il giudice, gli avvocati e le parti. Ovviamente, un simile presupposto perde la propria validità nelle controversie in tema di protezione internazionale; è quasi banale osservare come un fatto del tutto notorio in un Paese (o una massima d’esperienza ampiamente condivisa nel medesimo Paese) può non esserlo in Italia e viceversa. Del resto, si pensi, a posizione invertite, alle difficoltà di un giudice straniero nel valutare episodi avvenuti in un contesto mafioso.

Questa asimmetria di conoscenze di base crea inevitabilmente notevoli difficoltà, soprattutto perché il richiedente ben difficilmente sentirà il bisogno di specificare circostanze o massime che per lui sono del tutto notorie e acquisite. Ebbene, il dovere di acquisire le COI o, comunque, le informazioni aggiornate sul Paese di provenienza del richiedente la protezione, più che un potere istruttorio vero e proprio, sembra rappresentare lo strumento indispensabile affinché il giudice della protezione internazionale possa colmare la propria asimmetria informativa, acquisendo quell’insieme di conoscenze (sia in termini di fatti notori sia in termini di massime di esperienza) che un giudice del Paese di provenienza possiede (o, comunque, dovrebbe possedere) nel proprio bagaglio culturale. Sembra possibile leggere in questo senso alcune recenti pronunce di legittimità, in cui infatti si afferma che tale dovere di acquisizione debba tenere «conto dei fatti salienti interessanti quel paese o area, soprattutto in relazione ad eventi di pubblico dominio, la cui mancata considerazione, in funzione della loro oggettiva notorietà»[26].

Del resto ricorrentemente si afferma che l’acquisizione delle COI è funzionale all’acquisizione delle informazioni appartenenti al bagaglio culturale medio del Paese di origine, come, ad esempio, la «situazione attuale ed aggiornata»[27], le «condizioni socio-politiche»[28] e le «condizioni generali del paese d’origine»[29], le «disposizioni legislative o regolamentari e relative modalità di applicazione»[30], il «costume sociale cogente nel paese»[31], le «condizioni carcerarie»[32] e l’eventuale presenza di «regole non scritte sub statuali, imposte con la violenza e la sopraffazione»[33].

In questo caso, quindi, sembra possibile ritenere che l’acquisizione di tali informazioni, sia di quelle ufficiali sia di quelle reperibili su altre fonti di informazioni affidabili[34], debba necessariamente prescindere dal vaglio di credibilità del richiedente, «dal momento che anteriormente all’adempimento di tale obbligo, egli non può conoscere e apprezzare correttamente la reale e attuale situazione dello stato di provenienza»[35] e, pertanto, non può neppure valutare adeguatamente la credibilità delle stesse dichiarazioni del richiedente.

Del resto, anche il giudice italiano, quando non è personalmente a conoscenza di un fatto notorio o di una massima di esperienza, può acquisire tali conoscenze autonomamente e in assenza di contraddittorio[36]. E infatti, analogamente a quanto ritenuto per il fatto notorio, la giurisprudenza afferma che la mancata sottoposizione al contradditorio delle COI non leda il diritto di difesa del richiedente, salvo il caso in cui tali informazioni depongano in senso opposto alle informazioni fornite dal richiedente[37].

In realtà, in considerazione della complessità dell’accertamento di queste conoscenze, sarebbe opportuno che le informazioni assunte dal giudice, specialmente se prese da canali non ufficiali per quanto pubblici, siano preventivamente sottoposte al contraddittorio con il richiedente; ma questo, del resto, è un problema che vale anche per il notorio tradizionale. Di fronte all’aumento esponenziale di informazioni pubbliche facilmente reperibili, ma anche sempre più inaffidabili, appare sempre più necessario sottoporre al contraddittorio anche l’acquisizione di fatti notori[38].

3. Il dovere di cooperazione istruttoria in prospettiva «tecnica»

Inquadrato il dovere di assumere informazioni sui Paesi d’origine all’interno delle nozioni di fatto appartenenti alla comune esperienza e, quindi, al di fuori del tradizionale ambito di applicazione dei poteri istruttori del giudice (ove intesi restrittivamente come poteri giudiziali di integrazione probatoria dei fatti normalmente soggetti all’onere di allegazione delle parti), occorre chiedersi come si configuri il dovere di cooperazione istruttoria posto in capo al giudice della protezione internazionale e se, quindi, tale dovere presupponga la preventiva valutazione di credibilità del richiedente.

A questo riguardo, però, appare indispensabile premettere alcune considerazioni generali sui poteri istruttori da parte del giudice civile, tema ormai classico per la dottrina processualcivilistica e ampiamente studiato. Ovviamente, qui non è possibile ripercorrere un dibattitto dottrinale lungo e complesso; sembra comunque possibile partire dall’assunto che le norme processuali e, quindi, anche le norme che attribuiscono specifici poteri istruttori officiosi abbiano natura eminentemente «tecnica»[39]. Ciò vuol dire che le norme processuali e, nello specifico, le norme attributive di poteri istruttori al giudice non sono fini a se stesse, ma sono funzionali al raggiungimento di uno specifico scopo. In effetti, sono sempre state molto rare – e comunque giustificate da particolari situazioni contingenti – le affermazioni volte a connotare in termini puramente ideologici l’attribuzione al giudice di specifici poteri istruttori[40].

Se intesa in termini tecnici e quindi funzionale a uno scopo, una norma processuale deve essere idonea a consentire (o, quantomeno, a facilitare) il raggiungimento di tale scopo[41]. Ciò, tuttavia, presuppone la sussistenza di tre elementi: l’esistenza, almeno implicita, di una norma che impone il raggiungimento del fine a cui è funzionale il comportamento previsto dalla stessa regola tecnica, l’esistenza di un dovere di raggiungere tale fine e che la norma sia davvero funzionale al suo raggiungimento.

Spesso, però, il legislatore omette o comunque non chiarisce tali presupposti, come dimostra l’evoluzione (forse sarebbe meglio dire l’involuzione) giurisprudenziale dell’art. 421 cpc. Questa norma, non a caso definita come vero e proprio «manifesto inquisitorio» del processo del lavoro[42], attribuisce al giudice amplissimi poteri (soprattutto, ma non solo) istruttori. Tuttavia, il legislatore non ha mai esplicitato quale sia l’obiettivo cui la regola è funzionale e, soprattutto, non ne ha mai imposto il raggiungimento. Si può ritenere che proprio questa mancanza abbia portato a un progressivo ridimensionamento della norma. Nonostante la tuttora ricorrente (anche se di fatto meramente tralatizia) affermazione secondo cui il processo del lavoro è «caratterizzato dall’esigenza di contemperare il principio dispositivo con quello della ricerca della verità materiale»[43], secondo l’orientamento ormai dominante «la prova disposta d’ufficio è solo un approfondimento, ritenuto indispensabile ai fini del decidere, di elementi probatori già obiettivamente presenti nella realtà del processo»[44].

Sembra possibile seguire questa prospettiva di analisi anche nel caso del dovere di cooperazione istruttoria in tema di protezione internazionale, cercando di capire se tale dovere abbia natura tecnica e, in tal caso, quale sia l’obiettivo cui tale dovere è funzionale e se lo stesso sia davvero idoneo a facilitarne il raggiungimento[45]. E ciò anche nel tentativo di capire, una volta esplicitati tali elementi, se tale dovere di cooperazione presupponga la preventiva valutazione della credibilità del richiedente o se, al contrario, costituisca uno strumento di tale valutazione.

Anzitutto, tenuto conto della ratio alla base delle norme in tema di protezione internazionale (in proposito sono certamente illuminanti i considerando della direttiva 2004/83/CE), sembra certamente possibile ritenere che il dovere di cooperazione istruttoria abbia natura essenzialmente tecnica, essendo concepito come strumentale (e, quindi, funzionale) a garantire una maggiore effettività alle norme di protezione internazionale. In particolare, pur in assenza di una esplicitazione normativa, il dovere di cooperazione istruttoria appare funzionale a offrire al richiedente la protezione un supporto in una controversia in cui, per la sua peculiare situazione, ha grandi difficoltà a provare i fatti costitutivi della propria domanda. In effetti, come è stato autorevolmente rilevato, «la situazione particolare dello straniero in casi di tale specie esclude quasi sempre a priori che lo stesso possa fornire tramite documenti o anche solo tramite testimoni la prova diretta di tali fatti costitutivi del suo diritto»[46].

Analogamente, pur in mancanza di una specifica disposizione al riguardo, sembra possibile ritenere che il giudice della protezione internazionale sia tenuto a raggiungere lo scopo prefisso dal legislatore, ossia assicurare l’effettività della tutela dei diritti di protezione internazionale, anche attraverso il proprio dovere di cooperazione istruttoria[47].

È in questa prospettiva tecnica, quindi, che sembra possibile cercare di riesaminare il problema del rapporto fra il dovere di cooperazione istruttoria e il vaglio di credibilità delle dichiarazioni rese dal richiedente. Come si è già accennato, il richiedente la protezione internazionale si trova in una posizione di grave difficoltà probatoria, avendo estrema difficoltà a trovare elementi probatori per corroborare la propria istanza; e ciò, ovviamente, per varie ragioni, perché ad esempio non può tornare nel proprio Paese per procurarseli oppure perché non è materialmente possibile reperirli.

Ciò posto, non appare condivisibile la tesi che subordina l’esercizio dei poteri istruttori al preventivo vaglio di credibilità delle dichiarazioni del richiedente, salvo che la mancanza di credibilità derivi dall’impossibilità di fornire riscontri probatori. In proposito, sembra possibile ritenere che tale conclusione si fondi sull’implicito (ma erroneo) assunto secondo cui la dichiarazione del richiedente (in caso di mancato rispetto delle condizioni previste dall’art. 3, comma 5, lett. da a a d, d.lgs n. 251/2007) non sarebbe una vera e propria prova, ma, piuttosto, una sorta di condizione di ammissibilità della domanda. Non pare casuale, in proposito, la diffusa affermazione giurisprudenziale secondo cui il ricorso ai poteri istruttori sarebbe possibile solo nel caso in cui «la mancanza di credibilità derivi dall’impossibilità di fornire riscontri probatori»[48].

Ritenere non credibile la dichiarazione del richiedente solo perché sarebbe stato possibile fornire altri riscontri probatori altro non è se non escludere tout court la natura di prova di tale dichiarazione. Ovviamente, logica conseguenza di tale assunto è l’esclusione del ricorso ai poteri istruttori, posto che, in tal caso, non vi sarebbe alcuna prova da integrare o da colmare. In realtà, tale assunto si fonda su un presupposto erroneo; come è stato giustamente rilevato, le dichiarazioni del richiedente «integrano una vera e propria testimonianza sia pure della parte e senza giuramento»[49].

In proposito, si può certamente ritenere che tali incertezze derivino non solo dalla già segnalata inadeguatezza della generale disciplina processuale italiana (in cui, come detto, non è mai stata riconosciuta una generale utilizzabilità probatoria delle dichiarazioni delle parti), ma anche dall’ambiguità del dato normativo. In proposito, appare estremamente interessante il raffronto fra il testo della direttiva e la relativa attuazione fattane dal legislatore italiano. Più specificamente, l’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/2007 prevede che «qualora taluni elementi o aspetti delle dichiarazioni del richiedente la protezione internazionale non siano suffragati da prove, essi sono considerati veritieri» in presenza di tutti i requisiti previsti dalla medesima norma. La direttiva, invece, prevede che «qualora taluni aspetti delle dichiarazioni del richiedente non siano suffragati da prove documentali o di altro tipo, la loro conferma non è comunque necessaria».

Per quanto apparentemente innocua, la differenza fra le due versioni è sostanziale. Nel caso della direttiva, la dichiarazione del richiedente è a tutti gli effetti una prova che, in assenza di prove di «altro tipo», non richiede «conferma». Nel caso del decreto legislativo, invece, la dichiarazione del richiedente, in assenza (non di prove di altro tipo, ma tout court) di prove, è «considerata» vera (con una sorta di fictio). Nel primo caso, quindi, la dichiarazione costituisce una vera e propria prova e, in presenza delle condizioni specificate dalla norma stessa, può rappresentare l’unico elemento di convincimento del giudice anche in assenza di ulteriori riscontri; nel secondo caso, invece, la decisione è fondata non sulla dichiarazione, ma sul meccanismo (sostanzialmente presuntivo e quasi premiale) determinato dalla sussistenza dei requisiti di cui al quinto comma dell’art. 3 d.lgs n. 251/2007[50].

Sembra possibile ricollegare proprio a questa incertezza normativa (probabilmente ancora una volta dovuta all’inadeguatezza di fondo delle categorie tradizionali del nostro processo civile) le ricorrenti affermazioni giurisprudenziali secondo cui, nei procedimenti di protezione internazionale, vi sarebbe «un onere della prova attenuato»[51], la «credibilità» dei fatti allegati potrebbe essere accertata in via presuntiva (purché tali fatti siano connotati da precisione, gravità e concordanza)[52] e troverebbe applicazione il principio del «beneficio del dubbio» a favore del richiedente[53].

In realtà, come già detto, la dichiarazione del richiedente protezione internazionale deve essere considerata a tutti gli effetti una prova, anzi una prova tipica in quanto espressamente menzionata dal legislatore, benché ammissibile nei soli procedimenti di protezione internazionale e seppur connotata da notevoli peculiarità (essendo normalmente formata stragiudizialmente, avanti alla commissione territoriale, e potendo essere rinnovata o anche solo integrata in sede giudiziale)[54]. Conseguentemente, sembra possibile affermare che l’accoglimento della domanda di protezione internazionale sulla base della sola dichiarazione del richiedente non implichi né un’attenuazione dell’onere probatorio né l’applicazione di uno standard di decisione meno rigido[55] né, infine, una decisione non fondata su prove; al contrario e più semplicemente, si è in presenza di una decisione basata su un’unica prova (la testimonianza della parte), ritenuta attendibile dal giudice e idonea, anche senza ulteriori riscontri, a fondare la decisione.

Del resto, non si tratta di una novità assoluta per l’ordinamento italiano. Nel processo penale è ormai ampiamente riconosciuta la possibilità che la deposizione della persona offesa possa essere assunta, anche da sola e in assenza di riscontri esterni, come prova della responsabilità dell’imputato, purché ovviamente sia sottoposta a vaglio positivo circa la sua attendibilità[56].

Se la dichiarazione pro se di una parte costituisce elemento sufficiente per riconoscere la responsabilità penale di un imputato, purché, ovviamente, sottoposta a un attento vaglio critico, analogo ragionamento può e deve valere nel caso dei procedimenti di protezione internazionale. In altri termini, quindi, i criteri indicati dall’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/2007, per quanto espressamente «procedimentalizzati» (secondo un’espressione alquanto ricorrente in giurisprudenza), non rappresentano condizioni di ammissibilità della domanda e, quindi, di applicazione dei poteri istruttori del giudice, ma rappresentano, più semplicemente, l’esplicitazione di una ordinaria regola di giudizio[57], in base alla quale la valutazione dei predetti criteri rientra «nella sfera di discrezionalità del giudice di merito, il quale non è obbligato a confutare dettagliatamente le singole argomentazioni svolte dalle parti su ciascuna delle risultanze probatorie, né a compiere l’analitica valutazione di ciascun documento prodotto, ma deve soltanto fornire, mediante un apprezzamento globale della congerie istruttoria raccolta, un’esauriente e convincente motivazione sulla base degli elementi ritenuti più attendibili e pertinenti»[58].

Sono pienamente coerenti con tale impostazione le affermazioni giurisprudenziali secondo cui l’applicazione dei criteri di cui all’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/2007, parametri «meramente indicativi»[59], deve avvenire attraverso un apprezzamento unitario di tutti gli elementi acquisiti[60], con esclusione, invece, di elementi irrilevanti o su notazioni, che, essendo prive di riscontri processuali, abbiano la loro fonte nella mera opinione del giudice[61]; in altri termini, si tratta di un apprezzamento sull’attendibilità della dichiarazione (consistente non soltanto in un controllo di coerenza interna ed esterna, ma anche in una verifica di credibilità razionale della concreta vicenda narrata a fondamento della domanda)[62] rimesso al giudice del merito e, come tale, sottratto al controllo di legittimità[63].

Posto ciò, sembra certamente possibile escludere che il dovere di cooperazione sia vincolato alla preventiva valutazione di credibilità delle dichiarazioni del richiedente. In estrema sintesi, quindi, se l’obiettivo è quello di garantire effettività alla tutela dei diritti di protezione internazionale, allora non è né ragionevole né corretto escludere l’esercizio dei poteri istruttori da parte del giudice semplicemente per il fatto che le dichiarazioni del richiedente non appaiano credibili. Si può dire, al contrario, che proprio in questo caso (ossia quando le allegazioni sono carenti o contraddittorie) il giudice dovrebbe utilizzare i propri poteri istruttori. Semmai, ma questa è una questione ben differente (su cui si tornerà fra breve), il problema è capire se e in che misura il dovere di cooperazione istruttoria consenta effettivamente di sopperire a tali lacune.

4. «Aver perso tutto» e «non aver nulla da perdere»: l’incerto (e discutibile) presupposto delle misure di protezione internazionale

Giunti al termine di questa breve analisi, è opportuno cercare di trarre alcune conclusioni da quanto si è detto. Più che di conclusioni, però, sarebbe corretto parlare di mere suggestioni. In effetti, l’accertamento affidato al giudice della protezione internazionale è estremamente complesso, dal punto di vista umano (per l’inevitabile peso che una decisione di rigetto della protezione ha sulla persona che ne è destinataria) prima ancora che da quello giuridico e processuale.

In realtà, ragionando in termini puramente astratti, il compito che spetta al giudice della protezione internazionale è facilmente individuabile e apparentemente semplice, ossia distinguere fra rifugiato e immigrato[64]. Questa distinzione è stata chiarita, in modo molto crudo, ma estremamente efficace, da Jean-Claude Izzo, noto romanziere francese, il quale (sia per la propria esperienza personale, essendo figlio di immigrati italiani, sia per aver vissuto a Marsiglia, una fra le prime città europee ad affrontare il problema dell’immigrazione di massa), già alla fine degli anni novanta del secolo scorso aveva colto perfettamente, con grande sensibilità e realismo, i problemi connessi al fenomeno migratorio e alla difficile integrazione sociale e culturale che ne consegue. In Chourmo (romanzo in cui il tema della migrazione e delle difficoltà di integrazione culturale è centrale), Izzo descrive icasticamente l’immigrato come «qualcuno che non ha perso niente, perché lì dove viveva non aveva niente», così distinguendolo dal rifugiato ossia chi, invece, aveva, ma ha perso tutto[65].

In altri termini, si può dire – con una voluta e un po’ provocatoria generalizzazione – che anche il giudice della protezione internazionale è chiamato ad accertare se chi richiede la protezione «ha perso tutto» (e, quindi, può essere considerato meritevole di protezione) oppure «non aveva nulla da perdere» (e, quindi, deve essere respinto, in quanto semplice immigrato per ragioni economiche)[66].

La rilevanza di tale distinzione emerge chiaramente anche dall’analisi della giurisprudenza in tema di protezione internazionale. Ad esempio, la Corte di cassazione, proprio recentemente, ha affermato che una situazione di mera «povertà» non legittima la concessione di una misura di protezione internazionale, essendo invece necessaria una situazione di vera e propria «carestia» (vale a dire una povertà sopravvenuta o, detto altrimenti, una perdita di prosperità)[67].

Più discutibile, invece, è che il richiedente la protezione internazionale debba anche aver perso «tutto»; in tal senso, ad esempio, può essere letto l’art. 8 della direttiva 2004/83/CE, il quale prevedeva che i singoli Stati escludessero la protezione internazionale nei confronti di chi aveva la «ragionevole possibilità» di trasferirsi in una zona più sicura del proprio Paese di provenienza. Come riconosciuto anche dalla giurisprudenza, tale facoltà non è stata esercitata dall’Italia[68]. In realtà, anche se, forse, non serve per forza aver perso tutto, è comunque necessario aver perso «molto» o «quasi tutto»[69].

Una simile distinzione appare piuttosto discutibile sia dal punto di vista della giustizia sostanziale sia da quello processuale. Indubbiamente, dal primo punto di vista, lascia alquanto perplessi distinguere fra due persone che si trovano esattamente nella stessa situazione di bisogno semplicemente per quello che è successo loro nel passato, come se non aver mai avuto nulla sia meno grave di aver avuto e non aver più. Si tratta, ovviamente, di una considerazione puramente speculativa, visto che le norme sono assolutamente chiare in questo senso. Del resto, come chiaramente riconosciuto dalla Corte di cassazione, «non è ipotizzabile né un obbligo dello stato italiano di garantire allo straniero “parametri di benessere”, né quello di impedire, in caso di ritorno in patria, il sorgere di situazioni di “estrema difficoltà economica e sociale”, in assenza di qualsivoglia effettiva condizione di vulnerabilità che prescinda dal risvolto prettamente economico»[70].

Naturalmente, alla base di questa scelta vi sono anche ragioni di opportunità e, per così dire, di realismo; è davvero impensabile ritenere che un singolo Paese possa pensare (e, quindi, dichiarare, riconoscendo così un esplicito diritto) di farsi carico del benessere di chiunque. Tuttavia, la distinzione fra rifugiato e immigrato, soprattutto in considerazione delle proporzioni attuali del fenomeno, dimostra una volta di più le difficoltà della cultura occidentale (ma non solo) di configurare in modo pieno ed effettivo il principio di solidarietà verso chi si trova in stato di bisogno[71].

Ma, al di là delle possibili considerazioni di politica del diritto (che esulano dalla presente analisi), la distinzione fra rifugiato e immigrato rende il compito del giudice estremamente gravoso e complesso. Anzitutto, ciò si verifica sotto l’aspetto strettamente personale e umano, considerando che il provvedimento di rigetto di una domanda di protezione internazionale si sostanzia in un messaggio tanto semplice quanto, per certi versi, crudele: «mi spiace, sei semplicemente povero e non hai diritto alla protezione». Corredare la decisione di una motivazione articolata e di precisi richiami alla giurisprudenza europea e di legittimità non allevia il peso umano della decisione di rigetto, soprattutto dopo aver sentito il racconto delle difficoltà avute dal richiedente per raggiungere il territorio italiano e, magari, anche averlo visto personalmente nel corso dell’audizione[72].

Non è tutto, però. Oltre all’aspetto per così dire emotivo, la decisione che spetta al giudice della protezione internazionale è estremamente complessa anche dal punto di vista processuale. In effetti, come già è emerso da quanto detto in precedenza, in molti casi il giudice non ha altri elementi che la dichiarazione del richiedente e ciò non solo rende particolarmente incerto l’accertamento affidato al giudice, ma favorisce la tendenza a procedimentalizzare tale decisione. In effetti, la predeterminazione legislativa di criteri di valutazione delle prove e di elementi comportamentali di supporto a tale valutazione (come appunto quelli individuati dall’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/2007[73]) ha da sempre grande fascino, permettendo di alleviare il peso della decisione giudiziale del giudice; è assai discutibile, però, che ad essa si accompagni anche una migliore qualità della decisione[74].

Ma non solo; accondiscendere troppo al fascino di questi meccanismi semplificatori significa anche rischiare di modificare l’oggetto della decisione. Come acutamente rilevato in una recente pronuncia della Corte di cassazione, nel caso delle controversie in tema di protezione internazionale il rischio è che la valutazione di credibilità del richiedente passi da giudizio di attendibilità razionale delle sue dichiarazioni a «giudizio sulla lealtà processuale»[75] o «sulla sincerità della persona» nel suo complesso[76].

In realtà, come già emerso da quanto detto in precedenza, per quanto procedimentalizzata, l’essenza della decisione del giudice della protezione internazionale è rappresentata dalla valutazione dell’attendibilità dei fatti dichiarati dal richiedente, ossia, più semplicemente, dal prudente apprezzamento di una prova liberamente valutabile. Conseguentemente, una simile valutazione non può costituire una condizione di ammissibilità del dovere di cooperazione istruttoria, ma al contrario ne presuppone l’esercizio.

Il problema, semmai, è che i poteri istruttori concretamente a disposizione del giudice della protezione internazionale (anche ammettendo che possano essere sempre utilizzati, il che appare praticamente molto difficile in considerazione del pesante carico di lavoro in questa materia) non paiono davvero in grado di semplificare tale decisione. In effetti, coerentemente con la prospettiva tecnica suggerita in precedenza, deve seriamente dubitarsi che il giudice abbia davvero la concreta possibilità di ottenere, tramite l’esercizio dei propri poteri istruttori, elementi utili per verificare la credibilità delle dichiarazione del richiedente. In proposito, l’unico potere che, in qualche misura, potrebbe essere utile è rappresentato dalla facoltà di rinnovare l’audizione del richiedente nel corso del giudizio. E ciò non tanto perché, avendo davanti il richiedente e notando il suo contegno, il giudice sia in grado di stabilire più efficacemente la veridicità delle sue dichiarazioni[77], quanto soprattutto perché in tale occasione avrebbe la possibilità di porgli delle domande di chiarimento, così arricchendo o completando, nei limiti del possibile, gli elementi disponibili per la decisione[78].

In altri termini, quindi, per quanto sia comprensibile una certa diffidenza verso l’esercizio dei poteri istruttori, in considerazione non solo del sempre maggiore carico di lavoro (conseguente all’aumento esponenziale dei procedimenti di protezione internazionale), ma anche della loro incerta utilità ai fini della decisione, non sembra possibile, in coerenza con la prospettiva tecnica alla base del dovere di cooperazione istruttoria, vincolare l’esercizio di tale dovere al preventivo vaglio di non credibilità. Affinché sia garantita effettività al diritto alla protezione internazionale, è necessario che il giudice cooperi con il richiedente garantendo, in particolare, «un esame completo, rigoroso ed approfondito della domanda»[79].

E ciò pur nella consapevolezza che la valutazione di credibilità delle dichiarazioni del richiedente la protezione internazionale rappresenta purtroppo (o forse, invece, fortunatamente) l’ineliminabile e non semplificabile essenza della decisione giudiziaria, con tutto il fascino, il mistero e anche la responsabilità che porta con sé[80]. Valutazione rimessa a un giudice ancora troppo solo e lasciato a se stesso[81].

1. M. Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, parte I, Giuffrè, Milano, 1962, p. 194.

2. M. Taruffo, La giustizia civile in Italia dal ‘700 a oggi, Il Mulino, Bologna, 1980, p. 329, nota 143.

3. Sull’evoluzione delle norme processuali regolanti i procedimenti in tema di protezione internazionale, anche in relazione alle specifiche forme di tutela accordate dall’ordinamento, si rimanda a M. Acierno, La tutela dello straniero nel processo civile, in Dir. imm. citt., n. 1/2011, pp. 67 ss.

4. Non a caso, del resto, a seguito di questo massivo aumento di controversie sono state appositamente create le sezioni specializzate in materia di immigrazione, su cui si rimanda a F.G. Del Rosso, L’istituzione di sezioni specializzate in materia di immigrazione e il nuovo rito per il riconoscimento della protezione internazionale, in Giusto proc. civ., n. 3/2017, p. 939; A.D. De Santis, Le novità in tema di tutela giurisdizionale dei diritti dei migranti. Un’analisi critica, in Riv. dir. proc., n. 4-5/2017, p. 1219.

5. Al di là dei sempre più numerosi contributi settoriali editi sul tema (che, ovviamente, non è qui possibile citare), è certamente da segnalare la prima analisi sistematica delle norme processuali in tema di immigrazione. Il riferimento è ovviamente a G. Trisorio Liuzzi e D. Dalfino (a cura di), Diritto processuale dell’immigrazione, Giappichelli, Torino, 2019.

6. Cass. civ., sez. unite, 17 novembre 2008, n. 27310, in Giust. civ., 2009, I, 324. Su tale fondamentale pronuncia vds. anche M. Acierno, Il riconoscimento dello status di rifugiato politico: il procedimento e l’onere della prova al vaglio delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Dir. imm. citt., n. 1/2009, pp. 79 ss.

7. In questo senso, ad esempio, Cass. civ., sez. III, ord. 12 maggio 2020, n. 8819, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 108. In tema, anche per gli opportuni richiami, F. Munari, Lo status di rifugiato e di richiedente protezione temporanea. La visione europea del «diritto di Ginevra», in S. Amadeo e F. Spitaleri (a cura di), Le garanzie fondamentali dell’immigrato in Europa, Giappichelli, Torino, 2015, pp. 47 ss. e M. Acierno e M. Flamini, Il dovere di cooperazione del giudice, nell’acquisizione e nella valutazione della prova, in Persona e mercato, n. 1/2017, p. 31 e in Dir. imm. citt., n. 1/2017, p. 1.

8. Cass. civ., sez. unite, ord. 27 novembre 2018, n. 30658, in Rep. Foro it., 2018, voce Straniero, n. 120.

9. Cfr. Relazione Grandi, n. 14, reperibile sul sito www.consiglionazionaleforense.it nella sezione dedicata alla collana di studi storici e giuridici.

10. In tema, si vedano, in particolare, M. Acierno e M. Flamini, Il dovere di cooperazione del giudice, op. cit., p. 32, nota 3.

11. Come detto, la definizione è inevitabilmente generica, anche in considerazione della natura residuale e quindi intrinsecamente generica e multiforme della categoria dei diritti indisponibili. Già Calamandrei, del resto, sottolineava l’eterogeneità delle fattispecie riconducibili alla categoria dei diritti indisponibili (cfr., in particolare, P. Calamandrei, Linee fondamentali del processo civile inquisitorio, originariamente pubblicato negli Studi in onore di Giuseppe Chiovenda, Cedam, Padova, 1927, pp. 131 ss., poi ripubblicato in M. Cappelletti, (a cura di), Opere giuridiche di Piero Calamandrei – Problemi generali del diritto e del processo, vol. I, Morano, Napoli, 1965, pp. 145 ss., spec. pp. 154 ss.

12. P. Calamandrei, Gli orientamenti originali del nuovo codice, capitolo tratto dalle sue Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo Codice, pubblicate in M. Cappelletti (a cura di), Opere giuridiche di Piero Calamandrei, op. cit. – Istituzioni di diritto processuale civile, vol. IV, 1970, p. 225.

13. P. Calamandrei, Gli orientamenti, op. ult. cit., p. 226.

14. A questo riguardo, anche per gli opportuni riferimenti bibliografici in tema, si rimanda a M. Taruffo, La giustizia civile, op. cit., p. 361, il quale, riassumendo brillantemente le conclusioni dell’elaborazione dottrinale precedente, segnala l’inadeguatezza del processo civile «costruito sulla misura dei tradizionali diritti soggettivi individuali» e sottolinea che «diverse categorie tradizionali hanno finito con l’irrigidire l’interpretazione delle norme in modo tale da precludere la possibilità di una loro applicazione evolutiva».

15. In tema, cfr. M. Flamini, Il ruolo del giudice di fronte alle peculiarità del giudizio di protezione internazionale, in questa Rivista trimestrale, n. 2/2018, p. 176, www.questionegiustizia.it/rivista/articolo/il-ruolo-del-giudice-di-fronte-alle-peculiarita-del-giudizio-di-protezione-internazionale_544.php, e L. Minniti, La valutazione di credibilità del richiedente asilo tra diritto internazionale, dell’UE e nazionale, in questa Rivista online, 21 gennaio 2020, par. 1 (Le difficoltà teoriche e pratiche del decisore di fronte al giudizio di protezione internazionale, con particolare riferimento alla valutazione di credibilità), www.questionegiustizia.it/articolo/la-valutazione-di-credibilita-del-richiedente-asilo-tra-diritto-internazionale-dell-ue-e-nazionale_21-01-2020.php.

16. Ad esempio, secondo Cass. civ., sez. II, ord. 14 agosto 2020, n. 17185, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 246 (nel medesimo senso, cfr. Cass. civ., sez. I, ord. 29 maggio 2020, n. 10286, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 917; Cass. civ. sez., I, ord. 19 aprile 2019, n. 11096, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 299; Cass. civ., sez. I, 31 gennaio 2019, n. 3016, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 302; Cass. civ., sez. VI, ord. 29 ottobre 2018, n. 27336, in Rep. Foro it., 2018, voce Straniero, n. 144; Cass. civ., sez. VI, ord. 28 settembre 2015, n. 19197, in Rep. Foro it., 2015, voce Straniero, n. 73), l’attenuazione del principio dispositivo, in cui la cooperazione istruttoria consiste, si colloca non sul versante dell’allegazione ma esclusivamente su quello della prova. Addirittura, secondo Cass. civ., sez. I, ord. 12 giugno 2019, n. 15794, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 294, la deroga al principio dispositivo (in tema di prove) opererebbe soltanto «a fronte di un’esaustiva allegazione» (analoga posizione è riscontrabile, seppure con esclusivo riferimento alla protezione sussidiaria, in Cass. civ., sez. I, ord. 14 maggio 2020, n. 8930, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 106); viceversa, secondo Cass. civ., sez. VI, ord. 6 febbraio 2018, n. 2875, in Foro it., 2018, I, 3259, con nota di F.G. Del Rosso (nel medesimo senso, cfr. Cass. civ., sez. VI, ord. 13 dicembre 2016, n. 25534, in Rep. Foro it., 2016, voce Straniero, n. 68; in questo senso si erano espresse anche le sezioni unite, nella nota pronuncia Cass. civ., sez. unite, 17 novembre 2008, n. 27310, in Giust. civ., 2009, I, 324, emessa, però, quando ancora il contenzioso in materia non aveva assunto le proporzioni odierne), il procedimento di protezione internazionale è disancorato dal principio dispositivo proprio del giudizio civile e libero da preclusioni processuali, oltre che fondato sulla possibilità di assumere informazioni e acquisire d’ufficio tutta la documentazione necessaria. Più propriamente, però, la soluzione è più semplice e, in qualche misura, più tradizionale, come recentemente rilevato dalla Corte di cassazione: la natura autodeterminata del diritto alla protezione ne consente il riconoscimento, qualora i fatti storici allegati (o comunque risultanti agli atti del processo) siano pertinenti, anche a prescindere dalle specifica istanza formulata dalla parte – Cass. civ., sez. III, ord. 12 maggio 2020, n. 8819, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 108. In dottrina, a favore dell’interpretazione più estensiva (anche in considerazione dell’assenza di vincoli o preclusioni per la proposizione della domanda alla commissione territoriale), cfr. M. Acierno e M. Flamini, Il dovere di cooperazione del giudice, op. cit., pp. 33 ss. e M. Flamini, Il ruolo del giudice, op. cit., p. 179; in senso contrario, invece, cfr. A.D. De Santis, Le novità in tema di tutela giurisdizionale dei diritti dei migranti, op. cit., p. 1230.

17. In tema, con particolare riferimento alle massime di esperienza, L. Minniti, La valutazione di credibilità, op. cit.

Con riferimento, invece, al principio di non contestazione, cfr. M. Flamini, Il ruolo del giudice, op. cit., p. 180.

18. In tema, cfr. F.G. Del Rosso, Il processo per il riconoscimento della protezione internazionale, in G. Trisorio Liuzzi e D. Dalfino (a cura di), Diritto processuale dell’immigrazione, op. cit., p. 18. Tale obbligo, del resto, discende direttamente dalle norme europee attuate dall’Italia; in punto, cfr. Cgue, 22 novembre 2012, n. 277/11, in Rep. Foro it., 2012, voce Unione europea e Consiglio d’Europa, n. 1238.

19. L’art. 4 della direttiva, infatti, prevede, in modo assai più esplicito e incisivo, che «lo Stato membro [e quindi anche il giudice] è tenuto, in cooperazione con il richiedente, a esaminare tutti gli elementi significativi della domanda».

20. In tema si rimanda a quanto già detto nella precedente nota 16. Invero, anche la giurisprudenza più restrittiva circa le deroghe al principio dispositivo in tema di allegazioni concorda comunque nel ritenere sussistente il dovere di cooperazione istruttoria nell’accertamento del fatto.

21. Cass. civ., sez. III, ord. 12 maggio 2020, n. 8819, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 111; Cass. civ., sez. I, ord. 24 maggio 2019, n. 14283, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 232; Cass. civ., sez. VI, ord. 26 aprile 2019, n. 11312, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 234; Cass. civ., sez. I, ord. 19 aprile 2019, n. 11096, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 299; Cass. civ., sez. VI, ord. 27 luglio 2010, n. 17576, in Foro it., 2010, I, 3038, con nota di A. Proto Pisani.

22. Cass. civ., sez. I, ord. 26 giugno 2019, n. 17174, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 229; Cass. civ., sez. VI, ord. 26 giugno 2019, n. 17080, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 284; Cass. civ., sez. I, ord. 12 giugno 2019, n. 15794, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 231; Cass. civ., sez. VI, ord. 19 febbraio 2019, n. 4892, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 241; Cass. civ., sez. VI, ord. 20 dicembre 2018, n. 33096, in Rep. Foro it., 2018, voce Straniero, n. 149; Cass. civ., sez. VI, ord. 12 novembre 2018, n. 28862, in Rep. Foro it., 2018, voce Straniero, n. 148; Cass. civ., sez. VI, ord. 27 giugno 2018, n. 16925, in Rep. Foro it., 2018, voce Straniero, n. 147.

23. Cass. civ., sez. I, ord. 29 maggio 2020, n. 10286, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 91 e Cass. civ., sez. III, ord. 12 maggio 2020, n. 8819, ivi, n. 110 (secondo cui, infatti, la protezione sussidiaria, disciplinata dall’art. 14, lett. c, d.lgs n. 251/2007, ha come presupposto la presenza, nel Paese di origine, di una minaccia grave e individuale alla persona, derivante da violenza indiscriminata in una situazione di conflitto armato, il cui accertamento, condotto d’ufficio dal giudice in adempimento dell’obbligo di cooperazione istruttoria, deve precedere, e non seguire, qualsiasi valutazione sulla credibilità del richiedente, salvo che il giudizio di non credibilità non riguardi le affermazioni circa lo stato di provenienza le quali, ove risultassero false, renderebbero inutile tale accertamento.

24. A. Proto Pisani, In tema di protezione internazionale dello straniero, in Foro it., 2010, I, cc. 3043 ss. Analogamente, in questo senso, cfr. Cass. civ., sez. unite, 17 novembre 2008, n. 27310, in Giust. civ., 2009, I, 324.

25. In tema, cfr. F.G. Del Rosso, L’istituzione di sezioni specializzate, op. cit., p. 956.

26. Cass. civ., sez. I, ord. 16 luglio 2020, n. 15215, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 165.

27. Cass. civ., sez. VI, ord. 28 maggio 2013, n. 13172, in Rep. Foro it., 2013, voce Straniero, n. 103 e Cass. civ., sez. I, 6 luglio 2020, ord. n. 13959, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 186.

28. Cass. civ., sez. I, ord. 6 luglio 2020, n. 13940, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 185 e Cass. civ., sez. II, ord. 20 maggio 2020, n. 9230, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 86.

29. Cass. civ., sez. VI, 10 aprile 2015, n. 7333, in Rep. Foro it., 2015, voce Straniero, n. 82.

30. Cass. civ., sez. I, ord. 6 luglio 2020, n. 13932, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 170.

31. Cass. civ., sez. I, ord. 18 novembre 2019, n. 29836, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 288.

32. Cass. civ., sez. VI, ord. 24 ottobre 2013, n. 24064, in Rep. Foro it., 2013, voce Straniero, n. 100.

33. Cass. civ., sez. I, ord. 10 giugno 2020, n. 11175, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 135.

34. Sulla non tassatività delle fonti indicate dall’art. 8 d.lgs n. 25/2008 e sulla conseguente possibile atipicità delle fonti di informazione della situazione del Paese di origine, cfr. Cass. civ., sez. I, ord. 30 giugno 2020, n. 13253, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 133 (la quale ammette la possibilità di riferirsi anche ai siti delle principali organizzazioni umanitarie). In tema, vds. anche Cass. civ., sez. III, ord. 25 settembre 2020, n. 20334, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 258, secondo cui va esclusa l’utilizzabilità di siti internet che, per quanto gestiti da soggetti pubblici (come il sito viaggiaresicuri.it), hanno scopi e destinatari diversi rispetto al tema della protezione umanitaria. In dottrina, cfr. F.G. Del Rosso, L’istituzione di sezioni specializzate, op. cit., p. 939 e A.D. De Santis, Le novità in tema di tutela giurisdizionale dei diritti dei migranti, op. cit., p. 1230.

35. Cass. civ., sez. III, ord. 12 maggio 2020, n. 8819, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 111.

36. In giurisprudenza è abbastanza ricorrente l’affermazione secondo cui il ricorso al fatto notorio è consentito in deroga sia al principio dispositivo sia al principio del contraddittorio (cfr., ad esempio, Cass. civ., sez. VI, ord. 6 febbraio 2013, n. 2808, in Rep. Foro it., 2013, voce Prova civile in genere, n. 39 e Cass. civ., sez. trib., 5 ottobre 2012, n. 16959, in Rep. Foro it., 2012, voce Prova civile in genere, n. 29).

37. Cass. civ., sez. I, ord. 11 novembre 2019, n. 29056, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 289.

38. Sul tema, sia consentito il richiamo a P. Comoglio, Nuove tecnologie e disponibilità della prova. L’accertamento del fatto nella diffusione delle conoscenze, Giappichelli, Torino, 2018, pp. 215 ss.

39. In argomento, per un’analisi del dibattito dottrinale in tema e per i relativi riferimenti bibliografici, sia consentito il richiamo a P. Comoglio, Nuove tecnologie e disponibilità della prova, op. ult. cit., pp. 89 ss.

40. Vds., ad esempio, in questo senso A. Proto Pisani, Il codice di procedura civile del 1940 fra pubblico e privato: una continuità nella cultura processualcivilistica rotta con cinquant’anni di ritardo, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 28, 1999, p. 746.

41. In questo caso, tralasciamo il problema dell’intensità del rapporto di causalità che la norma tecnica ha con il raggiungimento del fine (potendosi discutere se la norma tecnica sia necessaria e sufficiente, necessaria, sufficiente o solamente utile per il raggiungimento del fine). Per semplicità di trattazione, sembra possibile considerare efficiente una norma tecnica che sia in grado quantomeno di facilitare il raggiungimento del fine prefisso

42. La definizione è di B. Cavallone, In difesa della veriphobia (considerazioni amichevolmente polemiche su un libro recente di Michele Taruffo), in Riv. dir. proc., n. 1/2010, p. 15.

43. Cfr., da ultimo, Cass. civ., sez. lav., 4 aprile 2017, n. 8752, in Foro it., 2017, I, 1941. Tale affermazione, come detto, è piuttosto ricorrente nella giurisprudenza di legittimità. A titolo puramente esemplificativo, ricordiamo Cass. civ., sez. lav., 29 settembre 2016, n. 19305, in Rep. Foro it., 2016, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 115; Cass. civ., sez. III, 23 giugno 2015, n. 12902, in Rep. Foro it., 2015, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 137; Cass. civ., sez. lav., 5 marzo 2014, n. 5196, in Not. giur. lav., 2014, 562, Cass. civ., sez. lav., 4 maggio 2012, n. 6753, in Rep. Foro it., 2012, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 100.

44. Cass. civ., sez. lav., 29 settembre 2016, n. 19305, in Rep. Foro it., 2016, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 115.

45. Per una analoga prospettiva, cfr. M. Acierno e M. Flamini, Il dovere di cooperazione del giudice, op. cit., p. 42, le quali, infatti, osservano che «La materia della protezione internazionale costituisce un campo elettivo per l’analisi del nesso inscindibile esistente tra le forme di tutela dei diritti fondamentali della persona – come quello in esame – e le tecniche di tutela ed il diritto di adire il giudice».

46. A. Proto Pisani, In tema di protezione internazionale dello straniero, op. cit., cc. 3043 ss.

47. In tema, cfr. M. Acierno e M. Flamini, Il dovere di cooperazione del giudice, op. cit., pp. 37 ss.

48. Per i riferimenti giurisprudenziali si rimanda alla precedente nota 22.

49. Così ancora A. Proto Pisani, In tema di protezione internazionale dello straniero, op. cit., c. 3045.

50. Questo aspetto (la convinzione che in tal caso l’accoglimento avvenga senza alcun riscontro probatorio) è chiaramente messo in luce da F.G. Del Rosso, Il processo per il riconoscimento della protezione internazionale, op. cit., p. 21, il quale appunto sottolinea come l’applicazione del meccanismo di cui al comma quinto dell’art. 3 d.lgs n. 251/2007 determini l’accoglimento della domanda «benché i fatti allegati dal cittadino straniero non siano suffragati da elementi di prova».

51. Cass. civ., sez. VI, ord. 30 ottobre 2018, n. 27503, in Rep. Foro it., 2018, voce Straniero, n. 143; Cass. civ., sez. I, ord. 19 aprile 2017, n. 9946, in Rep. Foro it., 2017, voce Straniero, n. 131; Cass. civ., sez. VI, 24 settembre 2012, n. 16221, in Rep. Foro it., 2012, voce Straniero, n. 136.

52. Cass. civ., sez. I, ord. 27 novembre 2019, n. 30969, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 220 e Cass. civ., sez. VI, ord. 11 luglio 2016, n. 14157, in Rep. Foro it., 2016, voce Straniero, n. 69.

53. Cass. civ., sez. I, ord. 27 marzo 2020, n. 7546, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 288. Per una ricostruzione dei criteri emersi in giurisprudenza a questo proposito, cfr. F.G. Del Rosso, Il processo per il riconoscimento della protezione internazionale, op. cit., p. 19.

54. Sulle peculiarità delle dichiarazioni rese dal richiedente avanti alla commissione e poi in sede di audizione giudiziale, si rimanda a L. Minniti, La valutazione di credibilità, op. cit., par. 2.1. (L’oggetto, la finalità e il limite della valutazione di credibilità).

55. In questo senso, invece, cfr. L. Minniti, La valutazione di credibilità, op. cit., par. 1 (Le difficoltà teoriche e pratiche del decisore di fronte al giudizio di protezione internazionale, con particolare riferimento alla valutazione di credibilità).

56. In questo senso, a titolo puramente esemplificativo di un principio ormai consolidato, si rimanda a Cass. pen., sez. V, 26 marzo 2019, n. 21135, in Rep. Foro it., 2019, voce Prova penale, n. 107; Cass. pen., sez. V, 13 febbraio 2020, n. 12920, in Rep. Foro it., 2020, voce Prova penale [5320], n. 49; Cass. pen., sez. II, 4 luglio 2018, n. 41751, in Rep. Foro it., 2018, voce Dibattimento penale, n. 51.

57. In questi termini L. Minniti, La valutazione di credibilità, op. cit., par. 6, il quale giustamente rileva che «il giudizio di credibilità può e deve essere ricondotto nell’ambito delle regole generali in materia di assunzione e valutazione delle prove».

58. Così, espressamente, Cass. civ., sez. I, ord. 30 agosto 2019, n. 21881, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 292. In questo senso, in dottrina, cfr. M. Acierno e M. Flamini, Il dovere di cooperazione del giudice, op. cit., pp. 40 ss.

59. Cass. civ., sez. I, ord. 2 luglio 2020, n. 13578, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 175.

60. Cass. civ., sez. I, ord. 9 luglio 2020, n. 14674, ivi, n. 183.

61. Cass. civ., sez. I, ord. 6 luglio 2020, n. 13944, ivi, n. 171.

62. Cass. civ., sez. III, ord. 19 giugno 2020, n. 11925, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 126 e Cass. civ., sez. I, ord. 7 agosto 2019, n. 21142, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 282.

63. Cass. civ., sez. I, ord. 2 luglio 2020, n. 13578, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 175; Cass. civ., sez. III, ord. 19 giugno 2020, n. 11925, ivi, n. 126; Cass. civ., sez. I, ord. 11 marzo 2020, n. 6897, ivi, n. 76; Cass. civ., sez. I, ord. 5 febbraio 2019, n. 3340, in Rep. Foro it., 2019, voce Cassazione civile, n. 68.

64. Ovviamente, in questo caso, con “rifugiato” si intende anche chi può richiedere il beneficio della protezione sussidiaria.

65. J.-C. Izzo, Chourmo, Gallimard, Parigi, 1996, trad. it.: Chourmo. Il cuore di Marsiglia, Edizioni e/o, Roma, 2011, p. 454.

66. Ovviamente, tutte le generalizzazioni peccano di imprecisione, visto che alcune forme di protezione prescindono da una perdita (come, a titolo puramente esemplificativo, per il rilascio di permessi speciali). Nella maggior parte dei casi, però, il requisito di accesso alle misure di protezione è dato proprio dalla perdita, da intendersi ovviamente in senso lato, ossia non solo una perdita economica, ma anche una perdita di natura personale, come anche solo la perdita della speranza di una vita serena (in conseguenza, ad esempio, di discriminazioni in rapporto al proprio orientamento sessuale o di violenze domestiche).

67. Cass. civ., sez. III, ord. 25 settembre 2020, n. 20334, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 258.

68. Cass. civ., sez. I, ord. 15 maggio 2019, n. 13088, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 224; Cass. civ., sez. I, ord. 7 novembre 2018, n. 28433, in Rep. Foro it., 2018, voce Straniero, n. 142; Cass. civ., sez. VI, ord. 16 febbraio 2012, n. 2294, in Giust. civ., 2013, I, 712.

69. Si pensi alla vicenda decisa da Cass. civ., sez. I, 24 novembre 2017, n. 28152, in Rep. Foro it., 2018, voce Straniero, n. 134, in cui è stata riconosciuta la protezione internazionale a una donna che, pur essendo riuscita a rifiutarsi di sposare il fratello del marito morto, era stata costretta, a causa di questo rifiuto, a trasferirsi in un altro villaggio, abbandonando i propri figli e tutti i suoi beni. Si veda anche Cass. civ., sez. I, ord. 10 settembre 2020, n. 18805, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 227., secondo cui le «difficoltà tipiche di un nuovo radicamento territoriale» non costituiscono un motivo sufficiente per l’accesso alla protezione internazionale.

70. Cass. civ., sez. VI, ord. 7 febbraio 2019, n. 3681, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 253.

71. Ciò è dimostrato, ad esempio, dal senso di disagio che da sempre suscitano in credenti e non credenti due note parabole evangeliche, quali quelle del figliol prodigo e del buon samaritano, il cui messaggio è chiaramente nel senso di estendere la solidarietà a chiunque si trovi in stato di bisogno, a prescindere dalle ragioni che abbiano creato tale stato di bisogno (anzi, addirittura nei confronti di chi ha perduto tutto per propria colpa). Sulla pervasività di tale messaggio e sulla sua influenza sulla cultura e sulla letteratura, si veda, anche per ulteriori riferimenti, E. Di Rocco, L’avventura narrativa del figliol prodigo, in Nuova informazione bibliografica, n. 2/2019, pp. 277 ss.

72. Sulle stringenti peculiarità che connotano, da questo punto di vista, l’attività decisoria del giudice della protezione internazionale, cfr., in generale, L. Breggia, L’audizione del richiedente asilo dinanzi al giudice: la lingua del diritto oltre i criteri di sintesi e chiarezza, in questa Rivista trimestrale, n. 2/2018, pp. 193 ss., www.questionegiustizia.it/rivista/articolo/l-audizione-del-richiedente-asilo-dinanzi-al-giudi_546.php.

73. In effetti, tali criteri altro non sono che un’esplicitazione di principi già presenti nelle norme ordinarie del codice di procedura civile. I criteri individuati dalle lett. a, b e d di tale norma sono sussumibili nella più generale categoria degli argomenti di prova, ex art. 116, comma 2, cpc (che prevede appunto la possibilità di dedurre argomenti di prova dal «contegno delle parti»); il criterio di cui alla lett. c, invece, rappresenta l’esplicitazione di uno dei criteri più diffusi (ma forse non del tutto corretti, come si dirà nella prossima nota) per la valutazione dell’attendibilità delle dichiarazioni testimoniali – per l’attribuzione di «una sicura attendibilità intrinseca (...) per la ricchezza dei particolari narrati e per l’assenza di incongruenze o contraddizioni» vds. Cass. pen., sez. III, 26 agosto 1993, in Rep. Foro it., 1994, voce Misure cautelari personali, n. 230.

74. Ad esempio, si può dubitare che il criterio indicato dalla lett. a del quinto comma dell’art. 3 d.lgs n. 251/2007 sia davvero idoneo a garantire una maggiore attendibilità delle dichiarazioni del richiedente. Come segnalato dalla studi in tema di psicologia della testimonianza, spesso descrizioni troppo dettagliate o circostanziate, specialmente se relative a episodi traumatici, sono addirittura segno di minore attendibilità della testimonianza. In tema si veda, anche per ulteriori riferimenti, G. Mazzoni, Si può credere a un testimone? La testimonianza e le trappole della memoria, Il Mulino, Bologna, 2003, passim e pp. 143 ss.; con specifico riferimento all’audizione del migrante, cfr. L. Breggia, L’audizione del richiedente asilo dinanzi al giudice, op. cit., pp. 202 ss.

75. Cass. civ., sez. III, ord. 12 maggio 2020, n. 8819, in Rep. Foro it., 2020, voce Straniero, n. 109.

76. In questi termini, cfr. L. Minniti, La valutazione di credibilità, op. cit., par. 2.2.

77. Per alcuni spunti e riferimenti a questo riguardo, vds. J. Nieva-Fenoll, La discutibile utilità degli interrogatori delle parti e dei testimoni (qualche riflessione sull’oralità in tempo di pandemia), in questa Rivista online, 28 settembre 2020, www.questionegiustizia.it/articolo/la-discutibile-utilita-degli-interrogatori-delle-parti-e-dei-testimoni-qualche-riflessione-sull-oralita-in-tempo-di-pandemia.

78. In questo senso, si leggano M. Acierno e M. Flamini, Il dovere di cooperazione del giudice, op. cit., p. 37; in generale, sull’importanza dell’audizione in questo procedimento, L. Breggia, L’audizione del richiedente asilo dinanzi al giudice, op. cit., pp. 193 ss. In proposito, non appare condivisibile l’opinione giurisprudenziale secondo cui, in presenza di un racconto inattendibile o contraddittorio, il giudice della protezione internazionale non sarebbe tenuto a rinnovare l’audizione del richiedente davanti a sé – Cass. civ, sez. I, ord. 19 dicembre 2019, n. 33858, in Rep. Foro it., 2019, voce Straniero, n. 281. O meglio, non è condivisibile un simile automatismo; in caso di dichiarazioni contraddittorie o inattendibili, il giudice potrebbe anche non disporre l’audizione del richiedente, ma dovrebbe indicare attentamente e in modo dettagliato le ragioni che portano a ritenere inutile tale audizione – in questo senso, vds. Cass. civ., sez. VI, ord. 21 novembre 2011, n. 24544, in Rep. Foro it., 2011, voce Straniero, n. 246, sentenza (e va detto) emessa quando ancora il numero delle controversie in tema di protezione internazionale non era ancora esploso.

79. M. Acierno e M. Flamini, Il dovere di cooperazione del giudice, op. cit., p. 42, le quali poi esplicitano in modo ancor più dettagliato i compiti e i doveri del giudice della protezione internazionale.

80. Sulle difficoltà dell’attività decisoria in questa materia, si rimanda a M. Flamini, Il ruolo del giudice, op. cit., p. 183.

81. In tema, sulla opportunità (anzi sulla necessità) che il giudice sia affiancato da giudici onorari esperti in altre discipline, cfr. L. Breggia, L’audizione del richiedente asilo dinanzi al giudice, op. cit., p. 203.

La valutazione di credibilità come strumento di valutazione della prova dichiarativa. Ragioni e conseguenze*

di Luca Minniti

L’audizione del richiedente è un mezzo di prova tipico del processo di protezione internazionale e il procedimento di valutazione di credibilità delle dichiarazioni del richiedente non è altro che un procedimento di valutazione della prova vincolato da canoni stringenti. Ne consegue un onere probatorio attenuato concesso al richiedente protezione internazionale, come precipitato normativo del principio di beneficio del dubbio, onere probatorio supportato dall’obbligo (incondizionato) di cooperazione istruttoria gravante sul giudice.

1. Le difficoltà teoriche e pratiche del decisore di fronte al giudizio di asilo, con particolare riferimento alla valutazione di credibilità /2. La valutazione di credibilità come strumento di valutazione della prova / 3. La funzione della valutazione di credibilità all’interno del sistema probatorio del giudizio di asilo / 3.1. L’oggetto, la finalità e il limite della valutazione di credibilità / 3.2. La credibilità o attendibilità generale / 3.3. La credibilità parziale / 4. Le due fasi del giudizio di credibilità / 4.1. Prima fase. L’acquisizione della prova: l’audizione davanti al giudice e l’esame del suo contenuto / 4.2. Seconda fase. Gli strumenti di valutazione della credibilità / 4.3. Il rapporto tra cooperazione istruttoria e credibilità / 4.4. La procedura legale della valutazione della credibilità secondo la trama dei criteri normativi / 4.4.1. La plausibilità come portato delle massime di esperienza / 4.4.2. L’onere di circostanziare il racconto / 4.4.3. La coerenza interna: la delicatezza del confronto tra le due audizioni. La (ir)rilevanza del modulo C3, la limitata rilevanza della memoria / 4.4.4. La coerenza esterna e le fonti del riscontro / 4.4.5. Il beneficio del dubbio / 5. Cenni sul controllo della valutazione di credibilità in sede di legittimità e sull’uso del precedente di legittimità / 6. Conclusioni

1. Le difficoltà teoriche e pratiche del decisore di fronte al giudizio di asilo, con particolare riferimento alla valutazione di credibilità

Le decisioni amministrative e giurisdizionali in materia di diritto di asilo presentano caratteristiche peculiari sia per la variabilità, sia per la intensità delle vicende umane coinvolte.

La prima è rappresentata dalla stessa natura del giudizio, dato che esso presenta, fisiologicamente, la struttura logica della cognizione cautelare, caratterizzata da una elevata dimensione prognostica e da uno standard probatorio particolarmente attenuato. La valutazione prognostica del pericolo di pregiudizio (che nell’asilo si presenta come connotato della fattispecie e non come caratteristica della sua tutela cautelare) è altamente condizionata dalla difficoltà di stabilire l’intensità e l’attualità del pericolo, proiettando il giudizio nel futuro e in contesti socio-culturali molto differenti da quelli dell’organo decidente.

Alla difficoltà di orientare il giudizio sul rischio futuro, se ne aggiunge un’altra, altrettanto impegnativa, sul piano dello standard probatorio.

Come noto, infatti, nel giudizio civile lo standard non può scendere al di sotto del livello richiesto dalla disciplina della prova per presunzioni di cui all’art. 2729 cc, in base al quale l’efficacia probatoria delle presunzioni non stabilite dalla legge è rimessa alla valutazione del giudice, che può riconoscerne efficacia dimostrativa solo quando siano accompagnate da un corredo di indizi gravi, precisi e concordanti[1]. Nel diritto di asilo la valutazione probatoria si avvale invece di uno standard inferiore, laddove la disciplina consente alle dichiarazioni della parte – anche se a sé favorevoli, purché coerenti, articolate e plausibili – di costituire sufficiente prova dei fatti narrati.

Nel diritto di asilo, infatti, le dichiarazioni del richiedente sono spesso l’unica fonte di prova, quantomeno delle circostanze specifiche più rilevanti e, dunque, potenzialmente, dei fatti costitutivi del diritto; ragione per la quale il legislatore (interno e sovranazionale) ha dato a esse necessario rilievo, in caso di giustificata mancanza di altre fonti di prova.

Ne consegue che la valutazione della credibilità delle dichiarazioni del richiedente non possa basarsi sull’approccio soggettivo, sugli assunti, sulle impressioni, sulla conoscenza personale o sull’intuizione di un decisore[2], ma debba necessariamente essere oggettivata.

Si tratta di un passaggio complesso per la cultura della prova del giudice civile, al quale si aggiungono altre peculiari difficoltà che proveremo a esaminare.

In una fondamentale monografia del 1962 dedicata alla prova orale nel processo civile, Mauro Cappelletti scriveva: «è evidente che un giudice incolto, e legato ad una valutazione formalistica e classisticamente differenziata degli uomini, non sarà in grado di fare buon uso di uno strumento che, com’è nella natura dell’istituto che andiamo studiando, gli consente il potere e la responsabilità di valutare liberamente, come veri e propri mezzi di prova, il comportamento e la stessa dichiarazione informativa (“testimonianza”) pro se della parte»[3]. E nel diritto di asilo ogni giudice si trova nella condizione di essere “incolto”, nella misura in cui ai decisori viene richiesto un impegno e soprattutto competenze differenti da quelle utilizzabili nelle controversie che riguardano cittadini dello Stato di appartenenza dell’organo giudicante; tanto più considerando che i decisori stessi non possano che formarsi idee e convinzioni, se non in analogia con esperienze a loro familiari[4]. E di questa consapevolezza è necessario fare tesoro perché le massime di esperienza, il cui utilizzo probatorio verrà esaminato in seguito, hanno, per la loro natura, una elevata connotazione territoriale culturale, si fondano su esperienze maturate in un circoscritto ambito culturale[5]. Infine, sempre a scopo introduttivo, occorre ricordare che la valutazione delle dichiarazioni del richiedente incontra la estrema difficoltà di comprendere il condizionamento che la storia subisce in ragione delle personalità dei dichiaranti, sempre ignote al giudicante.

In questo contesto, elevato è il rischio di una risposta giurisdizionale routinaria e stereotipata, sospinta verso la massificazione seriale delle decisioni, indotta anche da ritmi incompatibili con la qualità dell’istruttoria e della decisione, che dovrebbe, invece, essere individualizzata secondo i rigorosi canoni prescritti dalle norme[6].

È stato giustamente scritto che l’«analisi sulla variabilità degli esiti del giudizio di credibilità sconta la difficoltà di confrontare prima ancora che le differenti valutazioni di credibilità, gli stessi racconti e storie che sono sempre tutte diverse se analizzate con attenzione»[7].

Infine, un ulteriore aspetto peculiare del giudizio di protezione internazionale che deve necessariamente essere sottolineato, è costituito dal fatto che, per il suo tramite, entrano nelle aule di giustizia per essere raccontate, ascoltate, comprese e valutate da un giudice storie di grande sofferenza e intensità.

Non c’è nulla di compassionevole nel ricordarlo, nessun ricatto morale che si insinua nei confronti del giudicante: questo è, al contrario, un dato macroscopico e obiettivo.

Sorge, di conseguenza, la necessità di porre l’attenzione sul fatto che non sia certamente agevole per il giudice, tenuto ad ascoltare centinaia di vicende umane ogni anno, sottrarre il proprio inconscio all’attivarsi di un meccanismo psicologico di autodifesa, di evitamento[8]. Un fenomeno che nel dibattito culturale sull’asilo è studiato e conosciuto come “fatica della comprensione”[9], “compassion fatigue”[10]. E questo anche al netto della pressione politico-sociale prodotta sul giudice dell’asilo dalla diffusione della tesi (decisamente smentita dai dati) secondo cui vi sarebbe un diffuso abuso del sistema di asilo determinato da una prevalenza di richieste presentate da migranti per motivi economici nel contesto di flussi di ingresso non contenibili[11].

2. La valutazione di credibilità come strumento di valutazione della prova

Fatta questa imprescindibile premessa di contesto, sia permesso qui sintetizzare la tesi che sarà sviluppata nelle pagine seguenti.

L’audizione del richiedente è un mezzo di prova, tipico del processo di protezione internazionale, umanitaria e complementare e il procedimento di valutazione di credibilità delle dichiarazioni del richiedente non è altro che un procedimento di valutazione della prova. L’onere probatorio attenuato concesso al richiedente protezione internazionale rappresenta il precipitato normativo del principio di beneficio del dubbio.

La tesi secondo la quale la dichiarazione del richiedente, anche quando sia a favore del dichiarante, costituisca una delle fonti di prova peculiari del giudizio di protezione internazionale si fonda sulla lettura dell’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/2007, che la colloca tra le fonti di prova laddove afferma che «Qualora taluni elementi o aspetti delle dichiarazioni del richiedente la protezione internazionale non siano suffragati da prove[12], essi sono considerati veritieri se l’autorità competente a decidere sulla domanda ritiene che (…)». In secondo luogo, la previsione legale e la disciplina del suo procedimento di valutazione ne dimostrano la natura di mezzo di prova tipico. La dichiarazione del richiedente davanti al giudice è una prova disciplinata per legge, con iter procedimentalizzato di valutazione, ma libera (ai sensi dell’art. 116, comma 1, cpc); non può dirsi una prova legale, ma neppure un mero argomento di prova (ai sensi dell’art. 116, comma 2, cpc).

Il procedimento della sua assunzione non è quindi l’interrogatorio di cui all’art. 117 cpc, ritenuto, secondo autorevole dottrina[13], libero «(per l’efficacia) probatoria e non formale (per il procedimento)». Il mezzo di prova in esame presenta, invece, anche se sottratto alla disponibilità delle parti, una struttura procedimentalizzata, sia in ordine alle modalità di assunzione dell’audizione che al criterio di valutazione della sua efficacia probatoria, potendo esso produrre la piena prova dei fatti allegati, diversamente dalla efficacia probatoria riservata alle dichiarazioni rese dalle parti al giudice nell’interrogatorio libero.

Ne consegue che la dichiarazione del richiedente costituisce strumento di assolvimento dell’onere probatorio di parte e non atto di adempimento di un obbligo processuale, anche se essa, e l’audizione che la introduce in giudizio, può esser ammessa non solo su richiesta di parte, di tutte le parti, ma anche d’ufficio.

Infine, non può dubitarsi della sua natura di prova orale, raccolta direttamente dal giudice in udienza e di prova diretta (o storica) perché avente ad oggetto i fatti costitutivi del diritto come immediatamente percepiti dal richiedente.

Cosicché la valutazione di credibilità del richiedente riservata al giudice ha ad esclusivo oggetto le dichiarazioni rese personalmente dal richiedente al giudice, anche quando la verifica della sua coerenza si avvalga del confronto con altre fonti di prova. Tra queste altre fonti di prova, emergono dall’esperienza in primo luogo le dichiarazioni raccolte nell’audizione dalla commissione territoriale, poi anche gli eventuali documenti, le (rare) testimonianze, le molteplici e complesse informazioni provenienti dal Paese di origine e, tra queste, principalmente le Country of origin information, raccolte e rese pubbliche dai soggetti più accreditati.

Occorre mettere in evidenza che le dichiarazioni rese nell’audizione davanti alla commissione territoriale, di cui il giudice deve avvalersi per svolgere la propria attività e valutare la credibilità delle dichiarazioni del richiedente, anche se devono ritenersi soggette alle stesse regole di valutazione, si presentano come una diversa fonte di prova, non potendo esser integralmente assimilate all’audizione, svolta in udienza con l’assistenza dell’avvocato e ad opera di un giudice terzo e imparziale[14].

Preme chiarire che le dichiarazioni rese nel corso dell’audizione svolta davanti al tribunale non esauriscono il complesso delle allegazioni poste a fondamento della domanda anche se, evidentemente, ne possono identificare il nucleo essenziale. A differenza di quel che avviene nella fase amministrativa, dove l’allegazione ha luogo con le dichiarazioni rese dal richiedente alla commissione territoriale (nel prosieguo: “CT”) e si esaurisce in esse, nel processo invece non tutte le allegazioni raccolte nell’atto introduttivo del giudizio o nelle memorie integrative eventualmente autorizzate diventano necessariamente oggetto di audizione e di valutazione di credibilità in tribunale. Alcune allegazioni (la nazionalità, l’età, l’appartenenza etnica, politica, etc.) possono trovare sostegno probatorio in altre fonti di prova, in primo luogo documentali, ma non solo. In ogni modo, come sempre avviene nel processo civile, la (in)coerenza tra differenti fonti di prova e allegazioni costituisce un criterio di valutazione prima di tutto della rilevanza della fonte di prova (in sede di ammissione) e poi di valutazione della sua efficacia probatoria. Solo in questi limiti la novità delle dichiarazioni del richiedente, rispetto alle allegazioni contenute nel ricorso o nelle memorie autorizzate, o alle differenti dichiarazioni rese alla CT, possono trovare un rilievo nella decisione. Un rilievo destinato a condizionare la valutazione della prova ma non anche l’ammissibilità della domanda.

Deve in questo senso porsi l’attenzione sulla necessità di distinguere, anche nel processo di protezione internazionale e umanitaria dove la dichiarazione di parte è fonte di prova, tra allegazioni di parte (che possono provenire anche dal difensore) e dichiarazioni informative che possono provenire solo dalla parte personalmente[15].

Risulta perciò evidente che la valutazione di credibilità si deve avvalere della valutazione congiunta di altre fonti probatorie, ma non si può confondere con la valutazione dell’intero quadro probatorio. Essa è solo una parte, usualmente molto rilevante, della valutazione della prova, risente del – ma non coincide con – il regime di ripartizione dell’onere della prova o con l’abbassamento dello standard probatorio.

Ulteriore conseguenza da trarre è quella per cui la dichiarazione del richiedente, infine, può costituire fonte di prova di tutte o solo di alcune delle circostanze dichiarate, perché la credibilità può non connotare l’intera narrazione[16], è un attributo della dichiarazione, non del soggetto, come meglio si esporrà in seguito.

In concreto, però, la valutazione di credibilità costituisce il nucleo essenziale del ragionamento probatorio perché, quanto meno davanti al giudice, che incontra una serie di casi selezionati e più problematici, le ragioni della domanda di protezione internazionale si mostrano spesso prive di diverso e adeguato supporto istruttorio. Ma la prevalenza, tra le fonti di prova, delle dichiarazioni del richiedente rese nell’audizione davanti alla CT o al giudice, è una mera circostanza storica, dipendente dalle condizioni obiettive della storia del richiedente, non discende da una previsione di priorità disciplinata dalla legge. Il significativo peso istruttorio dell’audizione e del procedimento di sua valutazione probatoria, id est della valutazione di credibilità delle dichiarazioni in essa raccolte, dipende di volta in volta dal peso delle altre eventuali fonti di prova.

Se è vero che la valutazione di credibilità del richiedente è solo uno degli strumenti di valutazione delle prove e non può esaurire l’oggetto del giudizio di fatto nel processo di protezione internazionale, ciò deriva dalla circostanza che la credibilità del ricorrente non è un elemento costitutivo della fattispecie di protezione internazionale o umanitaria, i cui presupposti sono invece identificabili solo nelle obiettive e soggettive circostanze descritte nelle norme, di vario rango e matrice, che disciplinano il diritto di asilo[17]. Tale ultima affermazione non può ritenersi in contrasto con la collocazione della disciplina della valutazione di credibilità all’interno della direttiva 2011/95/UE, cd. “direttiva qualifiche”; essa è in perfetta consonanza con la collocazione sistematica all’interno del codice civile italiano della disciplina delle prove e delle regole di loro valutazione.

Ne consegue, come si vedrà meglio in seguito, che il dovere di cooperazione istruttoria gravante sul giudice della protezione internazionale non può mai esser subordinato alla valutazione di credibilità delle dichiarazioni del richiedente perché esso attiene a una fase processuale logicamente anteriore a quella della valutazione della prova[18]. Il nesso tra dovere di cooperazione e valutazione di credibilità si colloca esclusivamente sul piano della verifica della rilevanza, come sempre avviene nel procedimento di ammissione della prova, di parte od officiosa, nel processo civile.

Con la conseguenza per cui la cooperazione istruttoria del giudice sarà sempre doverosa sino a quando potrà dirsi rilevante ai fini della decisione, nel quadro delle allegazioni e delle altre fonti di prova dedotte dal richiedente.

3. La funzione della valutazione di credibilità all’interno del sistema probatorio del giudizio di asilo

3.1. L’oggetto, la finalità e il limite della valutazione di credibilità

La dimostrazione di quanto sopra affermato circa la funzione della valutazione di credibilità deve muovere, in primo luogo, dalla individuazione del suo oggetto, che nella specie va identificato non nella valutazione dell’intero materiale probatorio, ma nella valutazione della sola dichiarazione resa dal richiedente al decisore. Così come oggetto della valutazione di credibilità riservata alla CT, in sede di decisione amministrativa della domanda di protezione, sarà solo la credibilità delle dichiarazioni raccolte nel corso dell’audizione svolta di fronte ad essa. Egualmente, l’oggetto della valutazione di credibilità riservata al giudice nel processo saranno le dichiarazioni raccolte in udienza secondo le regole del processo. In questa fase le precedenti dichiarazioni rese dal richiedente alla CT potranno avere la funzione di riscontro di coerenza, tempestività o esaustività delle nuove dichiarazioni, ma non si confonderanno nella valutazione di credibilità effettuata dal giudice.

Dunque, per le ragioni che si perviene ad esporre, l’interpretazione sistematica, oltre che testuale, delle norme in materia di valutazione di credibilità escludono che essa si collochi nel giudizio di accertamento del perfezionamento (o meno) delle diverse fattispecie di protezione (dove il giudice formula un giudizio di corrispondenza tra fatto accertato e diritto), ma in una fase logicamente anteriore del giudizio di fatto, nel segmento concernente «l’accertamento delle circostanze di fatto che possono costituire elementi di prova a sostegno della domanda»[19].

Assume rilievo, quindi, individuare la ratio della previsione legale di questa peculiare fonte di prova: essa può facilmente individuarsi nel principio di effettività del diritto alla tutela giurisdizionale affermato negli artt. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Cdfue) e 24 della Costituzione. Diritto inviolabile al quale il diritto alla prova assicura “un contenuto di pienezza” nel suo “rapporto di necessità con l’esercizio della tutela giurisdizionale”, poiché, come si esprime la Corte costituzionale nella sentenza n. 53 del 1966, «ogni qualvolta si nega o si limita alla parte il potere processuale di rappresentare al giudice la realtà dei fatti ad essa favorevole, ovvero le si restringe il diritto di esibire i mezzi rappresentativi di quella realtà, le si rifiuta in pratica quella stessa tutela»[20].

Nella dichiarazione del richiedente si rinviene uno strumento insostituibile di attuazione del diritto alla prova[21], necessariamente corredata dalla speciale regola di sua valutazione; entrambi, mezzo di prova e regola di valutazione[22], previsti nell’art. 4, comma 5 della direttiva 2011/95/UE, attuato dall’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/2007 nell’ordinamento italiano, riconosciuto sin dalle prime interpretazioni come «cardine del sistema di attenuazione dell’onere della prova»[23].

Un sistema di regole che si pongono esattamente sullo stesso piano delle regole di valutazione della prova contenute nel nostro codice civile; in particolare, laddove si attribuisce alla presunzione la funzione dimostrativa quando la prova di indizi gravi, precisi e concordanti può far ritenere indirettamente dimostrato un fatto ignoto (ex art. 2729 cc).

Così, nel diritto di asilo, il legislatore ha codificato l’efficacia probatoria delle dichiarazioni della parte che vanta il diritto, descrivendo la trama del ragionamento probatorio che il giudice è tenuto a seguire. Una trama procedimentalizzata che, se da una parte aiuta il giudice ad orientare la propria valutazione, dall’altra rappresenta un cimento impegnativo e denso di insidie.

3.2. La credibilità o attendibilità generale

Se è vero quanto sopra affermato, coerenza vuole che si debba esser conseguenti nell’escludere che il giudizio di credibilità possa esaurire l’oggetto del giudizio di fatto nell’ambito del processo di protezione internazionale.

L’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/2007 si esprime infatti nel senso di riferire la valutazione di credibilità anche solo a «taluni elementi o aspetti delle dichiarazioni del richiedente la protezione internazionale [che – ndR] non siano suffragati da [altre – ndR] prove».

La norma evidenzia la necessità di una valutazione autonoma dei singoli elementi e aspetti sui quali la dichiarazione del richiedente si sofferma[24].

Le dichiarazioni del richiedente sono (solo) una delle prove tipiche del processo di protezione internazionale e il giudizio di credibilità è (solo) uno dei momenti del giudizio di valutazione della prova. E (solo) come tale esso va considerato, privato di ogni differente e ulteriore funzione; perché quello di cooperazione gravante sul richiedente non è un obbligo, simmetrico all’obbligo di cooperazione istruttoria gravante sul giudicante, ma un onere, nella specie un onere di rilevanza esclusivamente probatoria. Ne consegue che, per quanto sopra esposto, l’accertamento del diritto alla protezione internazionale o umanitaria non è un giudizio sulla sincerità della persona[25].

Si comprende così perché anche la nostra Corte di cassazione abbia chiaramente affermato che non è corretto accendere i riflettori[26] «su talune imprecisioni riguardanti aspetti secondari del racconto del richiedente la protezione, (...) senza escludere la sostanziale verità del fatto»[27]. Così come in questo senso ed entro questi limiti va collocata la condivisibile affermazione dottrinaria, secondo la quale il giudizio di credibilità deve considerarsi unitario; con ciò dovendosi intendere non che la non credibilità delle dichiarazioni relative a una circostanza o gruppo di circostanze sia sempre tale, di per sé, da incrinare l’efficacia probatoria del resto della narrazione (con un effetto improprio di simul stabunt simul cadent); ma, al contrario, dovendosi propendere per la sussistenza dell’obbligo di valutare se la singola falsità, esaminata alla luce delle circostanze dichiarate ma ritenute veritiere e delle altre fonti di prova, possa in taluni casi non esser ritenuta tale da minare la credibilità dell’intero racconto.

Ciò appare coerente con il nostro sistema giuridico e con la disciplina dell’asilo secondo la quale, quando e nella misura in cui la valutazione di credibilità risulti solo in parte negativa, la conseguenza che se ne potrà trarre non sarà l’automatica esclusione dei presupposti del riconoscimento delle diverse forme di protezione internazionale, umanitaria e complementare. Perché i presupposti del riconoscimento del diritto possono essere sempre dimostrati sulla base anche di altri mezzi di prova, così da far ritenere diversamente provati i fatti integrativi della fattispecie costitutiva, indipendentemente da una dichiarazione in tutto o in parte non credibile.

È quanto accade, ad esempio, per le storie di minaccia individuale ritenute non credibili, narrate da persone che, provenendo da aree geografiche pervase da violenza indiscriminata determinata da conflitto armato, hanno diritto comunque a ottenere, per ciò solo, la protezione sussidiaria se dimostrano (con ogni mezzo, quindi, ad esempio, mediante documenti, o mediante la dimostrazione della conoscenza della lingua, o per il tramite della prova dell’appartenenza etnica, o attraverso conoscenze specifiche dei luoghi di provenienza) la veridicità della dichiarata provenienza dall’area colpita da un conflitto armato idoneo a produrre violenza indiscriminata.

Cosicché, come discende dalla funzione di valutazione della credibilità, in tutti i casi, e quindi anche nella verifica dei presupposti per il riconoscimento della protezione sussidiaria di cui all’art. 14, lett. c, d.lgs n. 251/2007, l’ambito dell’accertamento della credibilità rimane circoscritto ai singoli fatti costitutivi della fattispecie e influisce solo in relazione ad essi. Sicché le conseguenze della ritenuta non credibilità possono operare, come difetto di prova, solo in questi circoscritti limiti obiettivi.

E dunque, ad esempio, nel caso di conflitto armato con violenza indiscriminata desumibile dalle «Country of Origin Information» (COI), poiché la prova del richiedente si esaurisce nella dimostrazione del Paese (o dell’area) di provenienza – giacché il pericolo che chiama in campo il divieto di respingimento è insito nella condizione obiettiva dell’area di provenienza –, solo con riferimento ai presupposti implicati dalla specifica fattispecie normativa il giudice deve valutare la credibilità delle relative dichiarazioni. E invero, in una recente ordinanza, la prima sezione della Corte di cassazione[28] si è ancora una volta espressa nel senso qui prospettato[29], ribadendo l’orientamento che sembra divenuto prevalente. Ciò vale in generale in ordine alla verifica di credibilità del racconto con riferimento alla prova di ogni fatto integrativo dei presupposti della protezione richiesta. Risulta però ricorrente, in qualche provvedimento di merito e in qualche obiter della Corte di cassazione, un impiego differente del giudizio di credibilità che rischia di vederlo trasfigurato da strumento di valutazione della prova in giudizio sulla lealtà processuale o, persino, in condizione di ammissibilità o presupposto del riconoscimento del diritto[30]. Secondo tale orientamento[31], la valutazione di inattendibilità delle dichiarazioni del richiedente, alla stregua degli indicatori di cui all’art. 3 d.lgs n. 251/2007, impedirebbe al giudice di procedere a un approfondimento istruttorio officioso, persino nel caso di cui all’art. 14, lett. c, quand’anche non fosse controversa l’area di provenienza del richiedente. Così finendo per diffondere l’influenza della valutazione negativa di credibilità ben oltre il piano della prova dei soli fatti resi indimostrati dal suo difetto. Una configurazione questa che, ad avviso dello scrivente, è priva di fondamento di diritto positivo e di ordine sistematico[32].

Ancora, nella sintetica motivazione di una recente decisione della Cassazione[33] si porta, a sostegno di tale criticata impostazione, il dato normativo ricavabile dall’art. 18 d.lgs n. 251/2007, in materia di revoca della protezione, norma secondo la quale la revoca deve esser disposta se «il riconoscimento dello status di protezione sussidiaria è stato determinato, in modo esclusivo, da fatti presentati in modo erroneo o dalla loro omissione, o dal ricorso ad una falsa documentazione dei medesimi fatti»[34]. Tuttavia, una lettura attenta della norma dovrebbe condurre a una conclusione opposta. Perché la sopravvenuta scoperta della falsità dei fatti può, secondo la previsione normativa, integrare i presupposti della revoca solo quando essi, «in modo esclusivo», abbiano determinato il riconoscimento della protezione, come recita limpidamente l’art. 18 d.lgs cit.: non rileva quindi una qualsiasi falsità concernente fatti diversi da quelli su cui è fondata la protezione riconosciuta. Perché, in altre parole, l’art. 18 d.lgs n. 251/2007 non può che riguardare solo i presupposti di fatto accertati sulla base del falso o erroneo presupposto per cui è stata ritenuta integrata la fattispecie costitutiva del diritto riconosciuto[35]; ma solo questi e non altri[36]. E ciò nonostante sia senz’altro vero che, come si legge nella decisione, «la valutazione di coerenza, plausibilità e generale attendibilità della narrazione riguarda tutti gli aspetti significativi della domanda (art. 3, comma 1) e si riferisce, come risulta dagli artt. 3, commi 3, lett. b), c), d), e 4 del D.lgs. cit., a tutti i profili di danno grave considerati dalla legge come condizionanti il riconoscimento della protezione sussidiaria»[37].

L’equivoco si trova talvolta, magari implicitamente, presente anche nella giurisprudenza di merito e vale dunque la pena provare ad analizzare anche l’ulteriore erroneo presupposto sul quale si fonda.

Si tratta di un passaggio del tessuto normativo contenuto nell’art. 3, comma 5, lett. e, d.lgs n.251/2007, secondo il quale nella valutazione di credibilità si deve verificare anche se il richiedente «è, in generale, attendibile».

La menzionata norma che pone come condizione che il racconto sia «in generale, attendibile» non può che esser intesa nel senso letterale di ritenere sufficiente che il racconto sia credibile “nell’insieme”, dunque generalmente, complessivamente, globalmente, appunto “in generale”. Attribuire invece alla locuzione il significato opposto di “integralmente”, “totalmente”, “specificamente”, in ogni particolare credibile, significherebbe sovvertire il contenuto testuale della norma[38]. E questo anche ammettendo che una specifica incongruenza, sebbene relativa a un profilo accessorio, come la dinamica della fuga dal pericolo, possa, per il ruolo specifico della circostanza che ne risulta contaminata, destituire del tutto di credibilità e dunque di efficacia probatoria la dichiarazione.

In questo senso sono orientati tutti i contributi teorici di soft law, in particolare di Easo e di Unhcr. In tali importanti contributi si afferma, tra l’altro, che «La credibilità non è considerata come riferita alla sincerità dei richiedenti, bensì all’attendibilità complessiva del loro resoconto e, in particolare, alle dichiarazioni (…) a suffragio di una domanda»[39].

E allora quello previsto dall’art. 3, comma 5, lett. e, d.lgs n. 251/2007 ci appare non come uno degli indicatori di credibilità, ma come il criterio di chiusura del sistema di valutazione, il metodo applicativo di valutazione degli indicatori che lo precedono nella elencazione.

Uno strumento dunque rivolto a imporre un’applicazione prudente e coordinata degli indicatori e, quindi, a suggerire una verifica della credibilità mediante ponderazione dei diversi criteri di cui alle lett. da a a d dell’art. 3, comma 5, d.lgs n.251/2007, attraverso un’attenta articolazione del giudizio di credibilità, da modularsi necessariamente con riferimento a tutti i fatti rilevanti ai fini del perfezionamento delle diverse fattispecie di protezione[40].

Non è un caso, infatti, che nel testo della direttiva la generale attendibilità non sia elencata in sequenza insieme agli altri indicatori elencati da a a d sub e, ma sia distinta dalla congiunzione distintiva “e e”, congiunzione che nella norma nazionale non è stata riprodotta per evidenti ragioni di forma, considerata la cacofonica giustapposizione della congiunzione “e” con la voce “e” dell’elenco. Ma l’affiancamento dell’attendibilità generale sub lettera e agli indicatori non può mutarne funzione. Il contributo normativo al giudizio di credibilità apportato dalla lett. e è individuabile nell’avverbio «in generale», non nell’aggettivo «attendibile» che è il risultato non lo strumento della valutazione di credibilità.

3.3. La credibilità parziale

Quanto sopra esposto consente anche di valutare in modo appropriato il tema della cd. credibilità parziale o frazionata.

La credibilità delle dichiarazioni deve, come si è anticipato, essere verificata in relazione alle singole circostanze. Essa non si estende meccanicamente a tutti i fatti, potendo essere circoscritta solo ad alcuni di essi. Inoltre, la credibilità delle dichiarazioni relativamente ad alcuni fatti (e non ad altri) può consentire di ritenere necessaria l’una e non l’altra fattispecie di protezione, perché integrata dai fatti dichiarati e ritenuti veritieri.

In questo senso si è espressa chiaramente la Corte di cassazione, affermando che «il giudizio di scarsa credibilità del ricorrente in relazione alla specifica situazione dedotta a sostegno della domanda di protezione internazionale, non può precludere la valutazione, da parte del giudice, ai fini del riconoscimento di altra forma di protezione (nella specie protezione umanitaria), delle diverse circostanze che concretizzino una situazione di “vulnerabilità”, da effettuarsi su base oggettiva (…), in quanto il riconoscimento del diritto al rilascio del permesso di soggiorno per ragioni umanitarie deve essere frutto di valutazione autonoma, non potendo conseguire automaticamente al rigetto delle altre domande di protezione internazionale, attesa la strutturale diversità dei relativi presupposti»[41].

E ancora, con successiva recente cristallina decisione, affermando che «non può, pertanto, darsi seguito (poiché privo di qualsivoglia fondamento normativo, e frutto di un’interpretazione in malam partem impredicabile in tema di diritti fondamentali) all’orientamento talvolta espresso da questo stesso giudice di legittimità (Cass. 21123/2019 – la cui motivazione si risolve in un’autentica tautologia, in punto di valutazione della credibilità del ricorrente – nonché Cass. 7622/2020), secondo cui dovrebbero essere allegati, ai fini del giudizio reso in tema di protezione umanitaria, fatti diversi da quelli prospettati per le altre forme di protezione – affermazione che contraddice il basilare dovere del giudice di qualificazione della domanda sulla base degli stessi fatti storici allegati dalla parte istante, come si è già avuto modo di chiarire in precedenza (supra, sub 5)»[42].

Anche nel General Comment n. 4 (2017) del Comitato contro la tortura si afferma che: «In order to ensure that victims of torture or other vulnerable persons are afforded an effective remedy, States parties should refrain from following a standardized credibility assessment process to determine the validity of a non-refoulement claim. As regards potential factual contradictions and inconsistencies in the author’s allegations, the States parties should appreciate that complete accuracy can seldom be expected from victims of torture»[43].

Lo stesso concetto si trova affermato nel manuale Easo sulla valutazione delle prove e della credibilità delle dichiarazioni del richiedente protezione. Vi si legge che «il fatto che un richiedente abbia mentito, e anche molto, non significa, di per sé, che dette menzogne siano sostanziali o determinanti ai fini del risultato della domanda senza fattori aggiuntivi tali da indicare che la domanda del richiedente è infondata. L’organo decisionale è tenuto a rispettare gli obblighi internazionali degli Stati membri nei confronti delle persone che rientrano di fatto nell’ambito della protezione prevista dalla Convenzione sui rifugiati, quantunque alcune di esse possano aver fondato il loro caso su bugie o atti di malafede. Nella sentenza MA (Somalia), la Corte suprema del Regno Unito ha considerato gli effetti delle menzogne addotte da un richiedente a suffragio di una domanda di protezione internazionale, affermando che una bugia può incidere pesantemente sulla questione di cui trattasi o [al contrario – ndR] l’organo decisionale può considerare che sia «di scarso rilievo», ma «tutto dipende dai fatti»[44]. Interessante anche notare che la Corte britannica ivi citata aveva statuito che: «la rilevanza delle bugie varia a seconda del caso. In alcuni casi, l’[organo decisionale] può giungere alla conclusione che una bugia non abbia conseguenze notevoli. In altri casi, qualora il [richiedente] dica bugie riguardo a una questione fondamentale del caso, l’[organo decisionale] può concludere che tali menzogne producano conseguenze notevoli».

4. Le due fasi del giudizio di credibilità

4.1. Prima fase. L’acquisizione della prova: l’audizione davanti al giudice e l’esame del suo contenuto

Prima di esaminare nel dettaglio gli strumenti attribuiti al giudice per valutare la credibilità del richiedente è necessario fare un passo indietro, soffermando l’analisi sulla modalità di acquisizione della prova che necessariamente risente dei canoni legali previsti per la sua valutazione.

In merito alla necessità dell’audizione del richiedente davanti al giudice si sono spesi argomenti giuridici anche raffinati sul piano processuale, ma non sempre attenti a considerare il livello dei diritti sottesi agli istituti della protezione internazionale. La stessa Cgue ha rigorosamente delimitato l’esercizio della discrezionalità del giudice che decida di procedere senza audizione, consapevole che il rischio di erronea valutazione delle allegazioni del richiedente, esaminata e discussa in sua assenza, sia elevatissimo[45]. È esperienza diffusa che solo l’audizione, supportata dal dovere di cooperazione istruttoria ottemperato attraverso la ricerca delle COI e con la necessaria interlocuzione istruttoria per mezzo delle domande di chiarimento formulate dal giudice e la diretta raccolta delle risposte, possano ridurre l’alea di fallace valutazione[46].

L’audizione, a differenza dell’udienza, non è, infatti, solo un diritto processuale connesso al principio del contraddittorio, ma è un vero e proprio strumento probatorio, una delle prove tipiche nel processo di protezione internazionale, spesso lo strumento principale. Tale natura implica che la sua ammissione, come sempre nella disciplina dei mezzi di prova nel processo civile, possa essere negata solo in caso di assoluta irrilevanza ai fini del giudizio – a seguito, cioè, della prognosi circa la sua non idoneità a condizionare la decisione[47].

Per quanto sopra esposto l’audizione del richiedente da parte del giudice non può esser considerata il medesimo mezzo di prova rappresentato dall’audizione raccolta dalla CT. Nel processo le dichiarazioni del richiedente asilo raccolte dal giudice sono una prova costituenda, mentre quelle raccolte dalla CT sono una, differente, prova costituita, formata con regole e garanzia del tutto differenti[48].

Ciò non toglie che, come sempre, nel giudizio di ammissione dei mezzi di prova questi possano rivelarsi irrilevanti alla luce di questioni preliminari di rito e di merito, o alla luce della esaustività delle prove altrimenti raccolte.

D’altro canto, anche la regola che impone l’audizione alla CT è particolarmente limitativa della discrezionalità del decisore, laddove nell’art. 12, comma 2, d.lgs n. 25/2008 prescrive che «La Commissione territoriale può omettere l’audizione del richiedente quando ritiene di avere sufficienti motivi per accogliere la domanda di riconoscimento dello status di rifugiato in relazione agli elementi forniti dal richiedente ai sensi dell’articolo 3 del decreto legislativo 19 novembre 2007, n. 251, ed in tutti i casi in cui risulti certificata dalla struttura sanitaria pubblica o da un medico convenzionato con il Servizio sanitario nazionale l’incapacità o l’impossibilità di sostenere un colloquio personale».

Si tratta a ben vedere, né più né meno, del giudizio di rilevanza istruttoria cui il giudice è tenuto sempre a sottoporre sia le richieste istruttorie di parte, sia la verifica del proprio dovere istruttorio officioso[49].

Essa è peraltro il diretto portato della norma contenuta nell’art. 14, n. 2 della direttiva n. 2013/32/UE (cd. “direttiva procedure”), che riguarda ogni decisore e non solo quello amministrativo.

In definitiva il decisore, anche attraverso l’audizione, deve fare sempre e meticolosamente il possibile per evitare il rischio che il richiedente si riveli non in grado, per ragioni indipendenti dalla sua volontà, di dimostrare i fatti rilevanti ai fini del riconoscimento del suo diritto. E «poiché non si può di norma supporre che il richiedente sappia quali fatti e prove documentali o di altro tipo possano essere significativi, in conformità a tale obbligo di cooperazione, il Giudice deve fornire orientamenti adeguati al richiedente e ricorrere, nel colloquio personale, a domande idonee a ottenere tutti gli elementi significativi»[50].

L’audizione a opera del giudice presenta, inoltre, alcune esclusive peculiarità: essa muove da una storia già articolata ed esaminata, risente dei motivi del diniego totale o parziale pronunciato dalla CT. Diniego che può fondarsi tanto sulla negativa valutazione di credibilità della storia quanto sulla sua veridicità. Solo raramente può capitare che il giudice non abbia a disposizione l’audizione qualora davanti alla CT il richiedente non sia comparso, a volte per giustificato impedimento.

Si deve in proposito evidenziare che, in base all’art. 16 della direttiva procedure: «nel condurre un colloquio personale sul merito di una domanda di protezione internazionale, l’autorità accertante assicura che al richiedente sia data una congrua possibilità di presentare gli elementi necessari a motivare la domanda ai sensi dell’articolo 4 della direttiva 2011/95/UE nel modo più completo possibile. In particolare, il richiedente deve avere l’opportunità di spiegare l’eventuale assenza di elementi e/o le eventuali incoerenze o contraddizioni delle sue dichiarazioni».

L’art. 17, par. 3 della medesima direttiva afferma che «Gli Stati membri dispongono che al richiedente sia data la possibilità di formulare osservazioni e/o fornire chiarimenti, oralmente e/o per iscritto, su eventuali errori di traduzione o malintesi contenuti nel verbale o nella trascrizione, al termine del colloquio personale o entro un termine fissato prima che l’autorità accertante adotti una decisione. A tale scopo, gli Stati membri garantiscono che il richiedente sia pienamente informato del contenuto del verbale o degli elementi sostanziali della trascrizione, se necessario con l’assistenza di un interprete. (…)».

Le domande a chiarimento, le richieste di approfondimento, la sollecitazione ad articolare il racconto nelle parti ritenute generiche sono qualità essenziali dell’audizione e identificano i criteri in base ai quali si verifica l’idoneità di un’audizione, tanto della commissione territoriale quanto del giudice, a fondare un giudizio adeguato al caso singolo.

Mentre, per converso, l’audizione priva della richiesta di chiarimenti in merito alle incongruenze del racconto – e il provvedimento che si fondi su tali incongruenze non espressamente rilevate –, produrrà un’audizione incompleta che rischia di indurre ad adottare un provvedimento errato, in fatto e in diritto. Sul punto merita richiamare le considerazioni proposte dalla Corte suprema in altro ambito del diritto sostanziale, laddove si ricorda che «il giudice di merito non è un mero registratore passivo di quanto dichiarato dal testimone, ma un soggetto attivo e partecipe dell’escussione testimoniale, al quale l’ordinamento attribuisce il potere-dovere in primo luogo di sondare con zelo l’attendibilità del testimone, ed in secondo luogo di acquisire dal testimone (vuoi con le domande di chiarimento, vuoi incalzandolo, vuoi contestandogli contraddizioni tra quanto dichiarato ed altre prove già raccolte) tutte le informazioni ritenute indispensabili per una giusta decisione. Quel che invece il giudice di merito non può fare, senza contraddirsi, è da un lato non rivolgere al testimone nessuna domanda a chiarimento e non riconvocarlo; e dall’altro ritenere lacunosa la testimonianza perché carente su circostanze non capitolate, e sulle quali nessuno ha chiesto al testimone di riferire»[51].

Una piena attuazione dei menzionati principi si rinviene nella disciplina olandese della protezione internazionale, nella quale è previsto espressamente l’obbligo di sottoporre al richiedente i motivi della prevista decisione negativa, consentendo al medesimo di argomentare sul punto con l’ausilio del proprio difensore[52].

4.2. Seconda fase. Gli strumenti di valutazione della credibilità

Una volta individuata la funzione e la natura della valutazione di credibilità (come mero strumento di verifica dell’efficacia probatoria del mezzo di prova) e una volta esaminato il procedimento di assunzione della medesima fonte di prova e la relazione tra la qualità del procedimento di assunzione e la qualità della sua valutazione, si può agevolmente passare a trattare il contenuto di tale valutazione, tanto amministrativa quanto giudiziaria.

L’importanza della posta in gioco è da sempre valorizzata dalla giurisprudenza nazionale, internazionale ed europea. Così, nella sentenza Abdulla la Cgue ha ritenuto che, in materia di asilo, la «valutazione dell’importanza del rischio deve, in tutti i casi, essere operata con vigilanza e prudenza, poiché si tratta di questioni d’integrità della persona umana e di libertà individuali, questioni che attengono ai valori fondamentali dell’Unione»[53]. Analogamente si esprime la Corte Edu, che esige un esame attento e una valutazione rigorosa da parte dei giudici[54]. Il criterio della prudente e rigorosa valutazione non può che trovare applicazione anche con riferimento alla valutazione di credibilità muovendo dal favor riconosciuto al richiedente dal legislatore nazionale, internazionale e sovranazionale, giustificato dal rango dei beni protetti dal diritto di asilo e dal nesso tra rango ed effettività della tutela, fortemente condizionato dalla debolezza della posizione del richiedente protezione (artt. 10, comma 3, e 24 Cost. e artt. 19 e 47 Cdfue).

Tuttavia, la regola dell’attenta e prudente valutazione incontra alcune difficoltà applicative in punto di giudizio probatorio.

In primo luogo, la difficoltà di implementare il diverso, inferiore standard dimostrativo, imposto dal legislatore in attuazione del principio del diritto a un ricorso effettivo di cui è immediata conseguenza. Come già affermato, è questo un aspetto essenziale, dato che implica il ritenere provato un fatto che non potrebbe esserlo secondo le norme del codice civile.

Tuttavia, è possibile rinvenire un collegamento tra la disciplina speciale in materia di asilo e il principio generale elaborato dalla dottrina e dalla giurisprudenza sul principio di riparto dell’onere della prova, fondato sul criterio di prossimità della fonte di prova; principio che muove esso stesso da una lettura costituzionalmente orientata delle regole relative all’onus probandi (fondata sull’art. 24 Cost. e sull’art. 47 della Carta Ue).

Dunque, il regime dell’onere della prova nel giudizio di protezione internazionale può essere considerato una manifestazione significativa del principio di vicinanza o inerenza della prova che, negli ultimi decenni, ha orientato la giurisprudenza nazionale nella distribuzione degli oneri dimostrativi tra le parti in causa, in ambiti dove la tutela dei diritti costituzionalmente protetti (ad esempio, del diritto alla salute ai sensi dell’art. 32 Cost. o del risparmio ai sensi dell’art. 47 Cost.) trova ostacolo nella diseguaglianza/asimmetria, anche – ma non solo – informativa, costituente un serio impedimento alla dimostrazione dei fatti costitutivi del diritto[55].

4.3. Il rapporto tra cooperazione istruttoria e credibilità

Così ricostruito il sistema e le sue regole operative, appare meno complesso il contenuto e la portata dell’obbligo di cooperazione istruttoria gravante sul giudice della protezione internazionale sotto due distinti profili. Il primo consta del dovere di verificare con attenzione la credibilità del racconto sotto il profilo della coerenza con le informazioni relative al Paese di origine (cd. verifica di coerenza esterna). Il secondo consta del dovere di accertare le condizioni obiettive di rischio in caso di rimpatrio nel Paese di provenienza[56].

L’attività relativa a tali distinti profili il più delle volte obiettivamente coincide (ad esempio nell’accertamento delle condotte repressive e persecutorie etc.), ma il fine dell’acquisizione officiosa dei riscontri esterni alle dichiarazioni del richiedente è del tutto diverso da quello cui è rivolta la cooperazione istruttoria destinata a verificare l’attualità e l’intensità del pericolo di rimpatrio.

La prima attività si colloca all’interno del procedimento di valutazione della credibilità e, dunque, di verifica dell’efficacia probatoria delle dichiarazioni del richiedente.

La seconda nell’ambito dell’attività di acquisizione probatoria degli elementi integrativi della fattispecie (in generale, si può affermare, delle condizioni passate e presenti del Paese di origine).

Ma se, come si è sostenuto in precedenza, si colloca il giudizio di credibilità sul circoscritto piano della valutazione delle fonti di prova del giudizio di protezione internazionale, ne consegue che l’accertamento della credibilità del richiedente asilo – come la valutazione di tutte le altre fonti di prova – non può che giovarsi sempre del dovere di cooperazione istruttoria, perché la coerenza interna ed esterna del racconto (come anche l’efficacia probatoria degli altri mezzi istruttori, ad esempio l’autenticità di un documento) non può essere valutata senza un esame approfondito del contesto di provenienza, supportato dall’analisi delle Country of origin information nel pieno contraddittorio tra le parti[57]. In altre parole, l’approfondimento istruttorio officioso, con riferimento alle informazioni provenienti dal Paese di origine, è prima di tutto il principale strumento di verifica della genuinità della dichiarazione del richiedente che il giudicante è tenuto a utilizzare: di talché tale dovere di cooperazione non può esser mai condizionato dal risultato della valutazione delle stesse dichiarazioni cui è finalizzato a dare riscontro.

La seconda finalità del dovere di cooperazione istruttoria, invece, può ben esser condizionata dal raggiungimento o meno della prova dei fatti narrati e, quindi, anche dall’esito della valutazione di credibilità. Ma solo nella misura in cui la mancanza di prova della vicenda esposta dal richiedente, ad esempio l’assenza di prova del fattore espulsivo, possa rendere irrilevante, in senso tecnico-giuridico, l’esperimento di altri mezzi istruttori, officiosi o meno, che riguardino la condizione del Paese di origine al momento della decisione e, dunque, il profilo di rischio di rimpatrio. Al contrario, non quando l’esito della raccolta di informazioni sulle condizioni di rischio possa rivelarsi, da sola, sufficiente a giustificare l’accoglimento della domanda, come avviene nel caso già affrontato della protezione sussidiaria ai sensi dell’art. 14, lett. c, d.lgs n. 251/2007; perché in questa ipotesi è solo la prova della provenienza da una determinata area geografica che impone la verifica anche d’ufficio delle condizioni di (in)sicurezza del territorio di provenienza.

Il dovere di cooperazione rappresenta infatti una regola di riparto dei poteri istruttori e costituisce una deroga al principio dispositivo. Non esprime una regola che attiene alla valutazione delle fonti di prova, connotato, questo, che è proprio della norma che riconosce efficacia probatoria alla dichiarazione del richiedente che presenti determinate caratteristiche. Le due disposizioni normative, quella che impone al giudice la cooperazione istruttoria e quella che prevede la dichiarazione del richiedente come fonte di prova e la sua valutazione come regola di giudizio probatorio, attengono a fasi logicamente e cronologicamente distinte del giudizio di protezione internazionale: la prima (il dovere di cooperazione istruttorio) pertiene alla disciplina della raccolta delle prove; la seconda, all’esame della credibilità del richiedente e, dunque, alla fase di valutazione della fonte di prova.

Ne consegue che l’operazione logico-giuridica di subordinazione dell’attivazione del dovere di cooperazione istruttoria all’accertamento della credibilità del richiedente non trova giustificazione nel tessuto normativo[58].

E che l’unica relazione di interferenza tra queste due fasi del giudizio va individuata sul piano del giudizio di verifica della rilevanza istruttoria dei due mezzi istruttori attraverso i quali il dovere di cooperazione istruttoria si attua: la raccolta delle COI e l’audizione del richiedente.

Le informazioni provenienti dal Paese di origine possono non esser ricercate, acquisite ed esaminate solo quando esse risulterebbero in ogni caso irrilevanti perché inidonee in ogni caso a dimostrare i fatti costitutivi della domanda.

Si tratta in definitiva né più né meno del medesimo criterio che il giudice deve impiegare ogniqualvolta sia chiamato a verificare se disporre, anche nel processo civile ordinario, un mezzo istruttorio d’ufficio (come l’ispezione, l’ordine di esibizione di documenti, la CTU, la prova testimoniale nell’ipotesi di cui all’art. 281-ter cpc).

4.4. La procedura legale della valutazione della credibilità secondo la trama dei criteri normativi

La norma cardine del giudizio di valutazione della credibilità è contenuta, come si è visto, nel d.lgs n. 251/2007 (art. 3, comma 5), nel quale oltre alla tipizzazione del mezzo di prova troviamo, analiticamente descritti, i criteri per riconoscerne efficacia probatoria secondo una trama predeterminata.

Anche l’esame analitico dei singoli criteri indicati nell’art. 3, comma 5, lett. c, d.lgs n. 251/2007 – la plausibilità, l’onere di circostanziare il racconto, la coerenza esterna e interna – consente di verificare la correttezza della ricostruzione sistematica proposta in questa sede.

Secondo la Corte di cassazione, «La valutazione di credibilità o affidabilità del richiedente la protezione non è frutto di soggettivistiche opinioni del giudice di merito, ma il risultato di una procedimentalizzazione legale della decisione, la quale dev’essere svolta non sulla base della mera mancanza di riscontri oggettivi, ma alla stregua dei criteri stabiliti nell’art. 3, comma 5, D.lgs. n. 251/2007: verifica dell’effettuazione di ogni ragionevole sforzo per circostanziare la domanda; deduzione di un’idonea motivazione sull’assenza di riscontri oggettivi; non contraddittorietà delle dichiarazioni rispetto alla situazione del paese; presentazione tempestiva della domanda; attendibilità intrinseca». Inoltre, «Il giudice deve tenere conto “della situazione individuale e delle circostanze personali del richiedente”, con riguardo alla sua condizione sociale e all’età (art. 5, comma 3, lett. c, D.lgs. n. 251/2007), e acquisire le informazioni sul contesto socio-politico del paese di rientro, in correlazione con i motivi di persecuzione o i pericoli dedotti, sulla base delle fonti di informazione indicate nell’art. 8, comma 3, del D.lgs n. 25 del 2008, ed in mancanza, o ad integrazione di esse, mediante l’acquisizione di altri canali informativi»[59].

4.4.1. La plausibilità come portato delle massime di esperienza

Lo strumento, di più impegnativo e scivoloso impiego, è certamente la valutazione della plausibilità o verosimiglianza del racconto. Essa si fonda, per definizione, sulle massime di esperienza, cioè su regole causali (dato un evento ne consegue o non ne consegue normalmente un altro) che, se in ambito scientifico trovano conforto in regole di copertura tendenzialmente verificabili sul piano tecnico, diversamente, nell’ambito dei fenomeni sociali (individuali o collettivi), descrivono regolarità causali intrinsecamente collegate a culture, tradizioni, antropologie, credenze religiose, ritualità, etc., difficilmente ricostruibili al di fuori dei contesti di origine.

L’esperienza giurisprudenziale rivela quanto la conformazione della massima di esperienza per opera del decisore europeo, in ordine alla plausibilità di un evento avvenuto, ad esempio, in Bangladesh o in Gambia, nel Ghana o nel Punjab pakistano, sia operazione cognitiva assai complessa.

È noto quanto sia elevato il rischio di impiegare in modo imprudente il giudizio di verosimiglianza logica, usualmente troppo esposto, nella lettura di storie avvenute in contesti molto diversi dal nostro, al vizio di incomprensione dell’ambiente di origine e dunque della storia stessa del richiedente.

Di qui il rischio che il giudizio di verosimiglianza si trasformi in un esercizio di cinico scetticismo o ceda, di fronte alle difficoltà, trasformandosi in atto di fede.

Si pensi alla difficoltà di comprendere una reazione di violenta gelosia di fronte a un mero incontro o ad uno sguardo, o a una reazione punitiva endo-familiare prodotta da conflitti ereditari anche se sproporzionata secondo i nostri canoni, o a una reazione brutale alla trasgressione di regole religiose banali come la violazione di luoghi senza caratteristiche particolari o di piccoli oggetti anche rudimentali[60]: tutti eventi la cui verosimiglianza o plausibilità potrebbero esser negate secondo la massima di esperienza maturata nel contesto culturale europeo attuale[61], ma del tutto conformi all’esperienza di una corrente religiosa islamica ovvero alla mistica feticista di piccole comunità africane[62].

O pensiamo, anche, alla massima di esperienza fondata sulla ricorrenza di taluni fenomeni.

In alcune decisioni, l’argomento che il decisore adotta per smentire la credibilità di una narrazione è riferibile al fatto che il racconto narra un fenomeno che le fonti attestano essere molto raro (ad esempio, l’ostacolo ai matrimoni misti o l’induzione a matrimoni forzati in quei Paesi che generalmente vedono coesistere differenti comunità religiose).

La rarità dell’evento viene proposta in taluni casi come argomento di prova della generale improbabilità del fenomeno che, a sua volta, fonderebbe un giudizio di non verosimiglianza del caso concreto.

In altri casi, l’argomento logico che viene impiegato risulta esattamente quello inverso: la storia non potrebbe ritenersi verosimile perché conterrebbe elementi troppo simili ad altre analoghe vicende, da ritenersi sol per tale motivo stereotipate, in quanto connotate da serialità[63], perché ripetutamente raccontate dai ricorrenti in modo simile[64].

Con sintesi efficace, si è scritto invece che: «Poiché il problema della lontananza dei mondi culturali tra richiedenti e decisori/avvocati è ciò che maggiormente interviene a creare incomprensioni e a rendere non plausibile un racconto (Good, 2007), il riconoscimento di questo nesso dovrebbe indurre a prestare particolare attenzione – in termini di raccolta di informazioni specifiche o pareri esperti – proprio a quegli elementi che suonano maggiormente estranei, meno familiari. Invece la letteratura sembra indicare piuttosto il contrario: più i racconti appaiono esotici e lontani dall’orizzonte culturale o di conoscenza dei decisori, maggiore è la probabilità di un giudizio negativo»[65].

Per ridurre questo rischio, infatti, tutte le fonti di soft law, le linee guida e gli strumenti formativi del sistema comune di asilo raccomandano di riservare al giudizio di plausibilità un ruolo circoscritto e non prevalente, anche in ossequio al principio di concorrenza dei criteri di valutazione della credibilità, che implica sempre una valutazione prudente e ponderata degli stessi.

E ferma la necessità di motivare espressamente le ragioni della dedotta non plausibilità con riferimento ai motivi per cui, anche nel peculiare contesto spazio-temporale nel quale i fatti sono dal richiedente collocati, la valutazione debba aver esito negativo.

All’evidenza torna in rilievo anche l’assunto in precedenza esposto: la ricostruzione delle massime di verosimiglianza non può evitare di avvalersi del dovere istruttorio del giudice, che dovrà raccogliere officiosamente informazioni e dotarsi di competenze specialistiche[66] per attingere al bagaglio di esperienze e contesti tipici delle realtà dei Paesi di origine[67].

4.4.2. L’onere di circostanziare il racconto[68]

Di sicuro rilievo è, poi, la portata da conferire al requisito della ragionevole capacità di circostanziare la domanda, considerato in particolare che tale impegno non può esser valutato sulla base solo del cd. “narrato libero”, quello che la commissione territoriale correttamente raccoglie prima di formulare le domande specifiche.

Ai sensi delle lett. a e b dell’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/2007, la dichiarazione del richiedente può avere efficacia probatoria se egli «ha compiuto sinceri sforzi per circostanziare la domanda» e «tutti gli elementi pertinenti in suo possesso sono stati prodotti ed è stata fornita una spiegazione soddisfacente dell’eventuale mancanza di altri elementi significativi».

Ai sensi dell’art. 4 (2) della direttiva 2011/95/UE, il ricorrente – l’unico a essere in possesso delle informazioni relative alla sua storia personale – deve indicare gli elementi relativi all’identità, alla data di nascita e all’età, all’estrazione, ai rapporti familiari, ai luoghi in cui ha soggiornato in precedenza, alle domande di asilo eventualmente già presentate[69].

Ma già questi primari elementi identificativi possono esigere un differente grado di dettaglio.

L’età e la data di nascita, ma anche il cognome, in alcune società hanno rilievo e riscontro amministrativo, mentre in altre culture e realtà sono talvolta meno certe o del tutto incerte o, comunque, non documentabili.

I richiedenti arrivano quasi sempre senza documenti per esserseli visti sottrarre anche a scopo estorsivo in una delle molte drammatiche fasi del proprio viaggio.

Salvo casi eccezionali, esigere una qualche specifica descrizione delle modalità di sottrazione o perdita del documento di identità non sembra una pretesa ragionevole. Si tratta di una ritenuta ingiustificata mancanza dei documenti di identità dalla quale, peraltro, difficilmente si potrebbe desumere l’inefficacia probatoria della dichiarazione del richiedente circa la propria identità e provenienza, quando corroborata da altri elementi di individuazione dell’area di provenienza o dell’età, come la lingua o altre caratteristiche, anche fisiche, del richiedente[70].

Per tali ragioni, negare l’identità attraverso un giudizio di non credibilità del richiedente per mancata o inadeguata allegazione delle circostanze relative allo smarrimento dei documenti di identità, ed ulteriormente negare, sulla base della ritenuta non dimostrata identità e provenienza, la protezione al richiedente sembra essere operazione tanto radicale quanto giuridicamente non corretta.

La valutazione dell’adeguatezza della capacità di articolare il racconto va anche misurata in relazione alla – usualmente ridotta – capacità del richiedente di cogliere gli elementi essenziali su cui fondare la propria domanda. Ed esige che lo standard di dettaglio del racconto sia misurato e valutato attraverso specifiche domande, e non giudicato solo sulla base dell’esito di un’audizione che sia rimasta priva di sollecitazioni a chiarimento da parte del giudice.

E solo l’interlocuzione dialettica consente di valutare se il richiedente abbia compiuto ogni ragionevole sforzo per circostanziare la domanda, se tutti gli elementi pertinenti che sono o possono entrare in possesso del richiedente siano stati prodotti e se sia stata fornita una idonea motivazione dell’eventuale mancanza di altri elementi significativi[71].

Si è già evidenziato come la capacità di articolare il racconto sia una variabile di molti fattori e, tra questi, dell’esercizio del dovere del giudice di proporre domande su aspetti di contesto, di contorno, accessori, usando un vero e proprio zoom fotografico per avvicinare l’osservazione al dettaglio.

Ne consegue che la capacità di fornire circostanze anche con riferimento a elementi accessori (ad esempio, la descrizione dei luoghi o delle persone), se stimolata in audizione, può assumere una forte valenza di corredo all’efficacia probatoria della narrazione.

Pensiamo alla individuazione e descrizione dei luoghi con riferimento all’ambiente urbano, all’ambiente naturale, alla identificazione e descrizione delle persone. E ancora alla descrizione e individuazione di elementi non allegati in origine nel racconto ma emersi su domanda del giudicante e, magari, riscontrabili attraverso i motori di ricerca, anche con riferimento alle condizioni obiettive dei luoghi.

L’esperienza insegna che al cospetto del giudicante si presenta un quadro di complessità sempre differente, che rende inesigibile uno standard uniforme di articolazione del racconto, non solo perché il bagaglio soggettivo di esperienze legato al fattore espulsivo può esser molto differente, da caso a caso, ad esempio quando l’evento coincide con un episodio circoscritto nel tempo e nello spazio; ma anche perché potrebbe esser minimo il patrimonio di esperienze individuali acquisito dal richiedente che abbia vissuto sempre e solo in una micro-comunità familiare o in un’area isolata lontana da contesti urbani. Diversamente, deve pretendersi una maggiore articolazione di taluni aspetti del racconto dai richiedenti provenienti da realtà urbane vivaci e complesse, anche se violente e degradate.

La necessità di ponderazione della capacità di circostanziare il racconto è con chiarezza tradotta nella norma e nella sua applicazione giurisprudenziale con la clausola del ragionevole sforzo di articolare il racconto[72]. Ma si tratta, pur sempre, di un criterio da mettere in relazione alla realtà del contesto dell’area di origine che il giudice è tenuto a ricostruire, anche qui, sulla base del dovere di cooperazione istruttoria. Ne consegue un onere di motivazione specifico e calato nel contesto di origine, anche di questo ulteriore profilo.

4.4.3. La coerenza interna: la delicatezza del confronto tra le due audizioni. La (ir)rilevanza del modulo C3, la limitata rilevanza della memoria

Il confronto tra due racconti di una medesima storia, a volte complessa, a volte elementare ma quasi sempre intensa, non è mai semplice. Sta al giudice far interloquire i due (o più) racconti cercando di comprendere le eventuali incongruenze e sollevando in audizione tutti i propri dubbi, allo scopo di consentire al richiedente e al suo difensore di spiegare e di chiarire. E, quando le incoerenze interne al racconto rimangono tali, sta al decisore valutarne la portata integralmente o parzialmente demolitoria della credibilità.

Se, come sopra esposto, si aderisce alla nozione di valutazione di credibilità come mero strumento di valutazione della prova dichiarativa, ne consegue l’ammissibilità della distinzione, all’interno del racconto, tra circostanze credibili e circostanze oggetto di dichiarazioni non credibili. E dunque si ammette la possibilità di riconoscere come provate dalle dichiarazioni del richiedente anche solo alcune delle circostanze riferite, escludendo dal novero dei fatti accertati solo quelli colpiti da specifica incoerenza o non plausibilità.

In questo senso militano alcune decisioni della Corte di cassazione[73].

Si tratta comunque di incoerenze o incongruenze che possono nascere dal confronto tra le dichiarazioni rese in momenti diversi (tra audizioni e dichiarazioni raccolte dalla CT e audizioni e dichiarazioni rese davanti al giudice)[74].

Più di un dubbio suscita, invece, l’uso a questo fine delle dichiarazioni raccolte in sede di compilazione del modulo cd. “C3”[75].

Nei Paesi Bassi si distingue, per disposizione normativa, tra le affermazioni rese all’autorità preposta all’esame delle domande di protezione internazionale e le affermazioni rese ad altre autorità, escludendo l’utilizzabilità delle seconde nell’ambito del giudizio sulla domanda di asilo[76].

Risulta evidente quale sia la necessità posta a fondamento di tale distinzione, dato che anche in Olanda, come in Italia, l’autorità amministrativa preposta alla raccolta delle domande non è la stessa autorità amministrativa deputata all’esame delle domande.

L’autorità incaricata infatti di raccogliere la domanda amministrativa non è preparata al compito delicato richiesto dalla peculiarità della procedura, non procede con le regole che consentono una raccolta genuina della vicenda: se ne dovrebbe dedurre che anche nel nostro Paese, come negli altri Paesi dove non vi è un’espressa esclusione normativa, si debba pervenire in via interpretativa al medesimo approdo adottato, sul piano normativo, nei Paesi Bassi.

Diversamente si può opinare con riferimento, invece, alle cd. memorie consegnate dal richiedente al momento della compilazione del modello di accettazione della domanda, che non sono dichiarazioni raccolte da un’autorità, ma documenti prodotti dalla parte richiedente; pur non potendosi dimenticare il peculiare contesto nel quale il racconto viene tradotto in memoria scritta, nelle prime e confuse fasi dell’inserimento dell’accoglienza, a ridosso di un viaggio drammatico e di un salvataggio talvolta miracoloso.

In ogni caso anche la valutazione della coerenza interna non può esser scissa dalla valutazione di quella esterna, dalla quale il disposto normativo non la distingue. E dunque anche la valutazione della coerenza interna risulta condizionata, anche per le ragioni che si perviene ad esporre, dal più ampio esercizio del dovere di cooperazione istruttoria.

4.4.4. La coerenza esterna e le fonti del riscontro

Il controllo della coerenza esterna implica una importante distinzione, in particolare nel caso in cui la coerenza esterna sia sottoposta al confronto con le Country of origin information.

È necessario distinguere il caso della discordanza da informazioni specifiche, come le circostanze di accadimento di un singolo episodio, con la sua determinata collocazione spazio-temporale (pensiamo a un attentato, a una competizione elettorale, a un colpo di Stato, a una manifestazione politica, etc.), dalla differente (in)coerenza da valutarsi alla luce di informazioni generali provenienti dal Paese di origine con riferimento a consuetudini, costumi, tradizioni, regole religiose, orientamenti culturali, prassi amministrative, condotte statali o giudiziarie, contesti criminali e quanto altro possa essere rilevante.

Mentre nel primo caso le conclusioni che si possono trarre potranno esser più significative, o addirittura decisive in ordine alla coerenza del racconto[77], nel secondo, essendo il metro di misura un fenomeno storico tendenziale, connotato solo da un certo grado di probabilità, l’evento narrato potrà esser egualmente dimostrato e ritenuto coerente anche se originale, raro, atipico, ma pur sempre possibile ancorché in contraddizione con una diversa e prevalente fenomenologia. Si è sopra già evidenziato, infatti, come il cattivo uso della valutazione di credibilità con riferimento a eventi sociali e culturali troppo – o troppo poco – frequenti possa condurre a valutazioni inesatte[78].

Infine, va posto in evidenza come il controllo anche della coerenza esterna sia la sede principale dove il dovere di cooperazione istruttoria del giudice assume un ruolo decisivo e indefettibile alla luce delle ridotte possibilità del richiedente di produrre documentazione sulla realtà dalla quale si è (o è stato) violentemente separato.

4.4.5. Il beneficio del dubbio

Se si condivide quanto sopra esposto, dovrebbe apparire illogica e priva di fondamento normativo e sistematico la subordinazione del dovere di cooperazione istruttoria del giudice all’esito della valutazione della credibilità che da essa, in parte, dipende.

Ma non avrebbe neppure spazio giuridico conferire al principio del cd. beneficio del dubbio una portata diversa e ulteriore rispetto alle regole e agli standard probatori sopra descritti.

Ciò perché, da un lato, non sembra avere senso affermare che l’ammissione al beneficio del dubbio sia condizionata alla verifica di credibilità delle dichiarazioni del dichiarante, se non nel senso, tautologico, di ritenere che la valutazione negativa (totale o parziale) di credibilità del richiedente non consenta di attribuire alle sue dichiarazioni (in tutto o in parte) efficacia probatoria, neppure secondo l’attenuato standard probatorio.

Dall’altro, non sembra trovare alcun aggancio normativo una nozione del principio del beneficio del dubbio differente da quella plasmata sulla disciplina della valutazione di credibilità della dichiarazione del richiedente. E ciò dovrebbe indurre l’interprete a identificare il beneficio del dubbio proprio nel sistema probatorio tipico del giudizio di asilo, nel quale, alle comuni fonti di prova già note nel nostro ordinamento, si è aggiunta la dichiarazione credibile del richiedente. Disciplinata quest’ultima come prova tipica, ma soggetta a un vero e proprio test di resistenza, prudente, attento e accuratamente procedimentalizzato: una prova ibrida che ha natura di prova diretta, ma regime di valutazione analogo a quello della tradizionale prova indiretta.

Si è già accennato alla forte consonanza riscontrabile tra gli indicatori di credibilità e gli attributi degli indizi, idonei a dimostrare un fatto ignoto solo se «gravi, precisi e concordanti», ai sensi dell’art. 2729 cc.

In questo senso, come scrive l’Unhcr[79], «nel caso in cui rimanga un elemento di dubbio, l’applicazione del beneficio del dubbio permette ai funzionari preposti all’esame delle domande di raggiungere una conclusione chiara sulla possibilità di accettare la credibilità di un fatto».

Lo consente – deve intendersi – solo e nella misura in cui sia possibile conferire valore probatorio alle dichiarazioni del richiedente complessivamente attendibili, logicamente plausibili, adeguatamente articolate e coerenti, al loro interno e con le altre fonti di prova, comprese tra queste le informazioni provenienti dal Paese di origine.

Valutazione di credibilità che ha sì ad oggetto le dichiarazioni del richiedente, ma si avvale necessariamente di tutte le altre fonti di prova acquisite, eventualmente in adempimento dell’obbligo di cooperazione istruttoria, che anche a tale valutazione è finalizzato.

In definitiva, il beneficio del dubbio può considerarsi l’espressione che descrive sinteticamente la regola di giudizio del ragionamento probatorio, applicabile nel caso in cui le fonti di prova che il sistema comune appresta non si dimostrino sufficienti a far ritenere provati i fatti costitutivi della domanda.

Esso appare quindi come il principio che giustifica la legittimazione, tra le fonti di prova, della dichiarazione del richiedente che, in quanto dichiarazione di parte, usualmente, non potrebbe acquisire efficacia probatoria favorevole al dichiarante.

Si può dire allora che il beneficio del dubbio è la ratio delle regole contenute nell’art. 4 (5) della direttiva qualifiche[80], la cui applicazione corretta esaurisce, integralmente, il suo contenuto.

5. Cenni sul controllo della valutazione di credibilità in sede di legittimità e sull’uso del precedente di legittimità

Il tema del controllo di legittimità richiederebbe una trattazione specifica che non si è in grado di proporre in questa sede.

Basti ricordare che, anche di recente, la Corte ha chiarito che la valutazione in ordine alla credibilità del racconto del cittadino straniero costituisce un apprezzamento di fatto rimesso al giudice del merito, il quale deve valutare se le dichiarazioni del ricorrente siano coerenti e plausibili ex art. 3, comma. 5, lett. c, d.lgs n. 251/2007: si ritiene, perciò, che tale apprezzamento di fatto sia censurabile in Cassazione solo ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, cpc come omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, come mancanza assoluta della motivazione, come motivazione apparente, come motivazione perplessa e obiettivamente incomprensibile, dovendosi escludere la rilevanza della mera insufficienza di motivazione e l’ammissibilità della prospettazione di una diversa lettura e interpretazione delle dichiarazioni rilasciate dal richiedente, trattandosi di censura attinente al merito[81].

Tuttavia, l’esame dei casi di annullamento per motivazione apparente può comunque orientare l’avvocato e il giudice del merito a migliorare la qualità del proprio lavoro[82]. Ciò soprattutto considerando che la regula iuris relativa al procedimento di valutazione di credibilità può esser oggetto di censura in sede di legittimità laddove si traduca in errore sulle regole del giudizio di valutazione della credibilità[83].

Una notazione merita infine di essere riservata anche all’uso del precedente di legittimità nell’ambito del procedimento di protezione internazionale.

Proprio il ristretto ambito di controllo riservato alla Corte suprema in ordine al giudizio di credibilità deve indurre a molta cautela i giudici del merito nel citare, a sostegno di proprie decisioni, quelle statuizioni in cui la Corte conferma le decisioni fondate su contestate valutazioni di credibilità (solo) perché non censurabili in quella sede.

Per altro verso, dall’esame del concreto esercizio del ristretto, ma non irrisorio spazio riservato al controllo di legittimità della valutazione di credibilità, sorge in tutta la sua evidenza la lacuna determinata dall’abrogazione del giudizio di secondo grado, lacuna che si riverbera sulla Corte di cassazione non solo sul piano dell’afflusso massiccio di ricorsi, ma anche sul terreno dell’effettivo mantenimento del controllo di legittimità al di sopra del minimo costituzionale di effettività.

Infine, non può nascondersi la significativa responsabilità gravante sul giudice dell’unico grado di merito e l’elevata esposizione della decisione di unico grado a censure di legittimità anche radicali in punto di motivazione apparente, perplessa o incomprensibile. Rischio che richiede di esser evitato con argomentazioni pregnanti e sempre corredate da esplicite e specifiche ragioni di incoerenza, di specifica non plausibilità e di scarso livello di dettaglio. Operazione, talvolta, davvero ardua in relazione a vicende estranee alla nostra tradizione e cultura.

6. Conclusioni

Le ragioni della vita e l’istinto di sopravvivenza degli individui in fuga da tormentate vicende hanno sottoposto e sottopongono alla massima tensione, quotidianamente, la capacità degli Stati nazionali e dell’ordinamento Ue e internazionale di dare una risposta commisurata agli impegni derivanti dalle rispettive carte fondamentali, trattati e convenzioni, consona alla loro (degli Stati e della Ue) stessa ragion d’essere.

D’altra parte, in nessun altro ambito giuridico le molteplici vicende che in ogni parte del mondo possono drammaticamente condizionare la vita di una persona (le guerre, le lotte per la libertà e l’eguaglianza, l’appartenenza religiosa, i conflitti etnici, le carestie, i colpi di Stato, il terrorismo nei Paesi di origine e di transito, la violenza di genere) hanno mai pervaso con tanta immediatezza e radicalità l’ordinamento giuridico e il sistema giudiziario italiano ed europeo, le loro regole e principi costitutivi.

Per queste ragioni, nel processo di protezione internazionale il giudice è dunque costretto a confrontarsi con conflitti, persecuzioni, minacce che si presentano nella realtà quotidiana con i volti di vittime sempre differenti, al cospetto di minacce sempre nuove: si pensi, ad esempio, alle mille forme della violenza di genere o per orientamento sessuale perpetrata in contesti culturali molto differenziati e in continua evoluzione o involuzione.

Sul piano giuridico, si può ritenere che nessun diritto soggettivo nel nostro ordinamento risulti essere, come quello di asilo, tanto esposto a un tasso elevato di variabilità dei suoi presupposti materiali.

Una complessa multi-fattorialità, da sottoporre a giudizio in forza di clausole generali aperte alla natura variabile delle minacce ai diritti fondamentali, mediante un impegno particolare alla “personalizzazione” dell’accertamento, della decisione e della forma di tutela accordata[84].

Pur caratterizzandosi come uno dei segmenti essenziali di questa tutela a geometria variabile, il giudizio di credibilità può e deve essere ricondotto nell’ambito delle regole generali in materia di assunzione e valutazione delle prove. E ciò a beneficio della coerenza sistematica del nostro ordinamento giuridico, nonché dell’uniforme applicazione da parte dei giudici, come si è tentato di spiegare in queste – che non sono se non – prime riflessioni, in un settore ancora troppo povero di contributi dottrinali di matrice processualistica. Riportare a sistema gli istituti giuridici consente di chiarirne le caratteristiche[85], descrivendo il campo della ricerca all’interno del quale cadranno le opzioni dottrinali e le scelte giurisprudenziali.

Trova da ultimo una significativa conferma l’assunto dal quale questo contributo ha preso le mosse. Quello secondo il quale il progresso della conoscenza avviene non di rado sui confini. Nel caso in esame si è scandagliato il confine probabilmente già varcato, per previsione normativa, dalla dichiarazione della parte, trasformatasi, all’interno del giudizio di asilo, da allegazione difensiva suscettibile di libera valutazione da parte del giudice, ai sensi dell’art. 116, comma 2, cpc, a vero e proprio mezzo di prova soggetta al suo prudente apprezzamento ai sensi dell’art. 116, comma 1, cpc, ma disciplinato da una trama di criteri volti a guidare la razionalità del giudice.

A future riflessioni lasciamo il campo di studi degli strumenti processuali di integrazione del sapere giuridico con le diverse competenze delle quali il giudice della protezione internazionale dovrebbe necessariamente avvalersi, avendo consapevolezza che lo studio delle Country of origin information apre spazi sconfinati nella mente del giurista europeo[86].

Cappelletti, nella monografia più volte richiamata nel presente contributo, ha affermato: «Succede con il nostro istituto lo stesso che con quasi tutte le innovazioni del progresso umano: dapprima strane e in bizzarro contrasto con le abitudini, sollevano la critica più violenta; una volta attuate e perfezionate, subito si rendono trasparenti, indispensabili, nessuno più intende come mai in passato le cose potessero andare diversamente»[87]. Vedremo se la medesima affermazione troverà o meno conferma all’esito del vivace confronto giurisprudenziale sulla dichiarazione della parte richiedente nel processo di protezione internazionale e sul procedimento di valutazione della sua efficacia probatoria.

* L’articolo costituisce l’ultima versione delle relazioni tenute nel mese di ottobre 2019 a Trieste e Venezia, il 5 dicembre 2019 presso l’Università “S. Anna” di Pisa, il 20 febbraio 2020 nel convegno di Questione giustizia tenuto presso la Corte di cassazione. Una prima versione della relazione è stata pubblicata in questa Rivista online – L. Minniti, La valutazione di credibilità del richiedente asilo, tra diritto internazionale, dell’UE e nazionale, 21 gennaio 2020, www.questionegiustizia.it/articolo/la-valutazione-di-credibilita-del-richiedente-asilo-tra-diritto-internazionale-dell-ue-e-nazionale_21-01-2020.php.

1. Cfr. Cass. civile, sez. III, 30 maggio 2019, n. 14762, secondo la quale «Nella prova per presunzioni non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, essendo sufficiente che il fatto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile, secondo un criterio di normalità, ovvero che il rapporto di dipendenza logica tra il fatto noto e quello ignoto sia accertato alla stregua di canoni di probabilità, la cui sequenza e ricorrenza possano verificarsi secondo regole di esperienza. Il giudice che ricorra alle presunzioni, nel risalire dal fatto noto a quello ignoto, deve rendere apprezzabili i passaggi logici posti a base del proprio convincimento».

2. Vds. Unhcr, Al di là della prova. La valutazione della credibilità nei sistemi di asilo dell’Unione Europea, report, maggio 2013, p. 251, www.unhcr.org/51a8a08a9.html.

3. M. Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, Giuffrè, Milano, 1962, p. 25.

4. Easo (IARLJ-Europa), Un’analisi giuridica. Valutazione delle prove e della credibilità nell’ambito del sistema europeo comune di asilo, Ufficio delle pubblicazioni dell’Ue, Lussemburgo, 2018, pp. 176 ss., https://easo.europa.eu/sites/default/files/EASO-Evidence-and-Credibility-Assessment-JA_IT.pdf.

5. L’aporia viene chiaramente alla luce se si rammenta la definizione delle massime di esperienza offerta da Piero Calamandrei, secondo il quale esse «consistono in definizioni o giudizi ipotetici di contenuto generale ottenuti dall’esperienza dei fatti ma indipendenti dai casi singoli dalla cui esperienza son tratti, e al di fuori dei quali essi pretendono di valere anche per casi ulteriori», in Opere giuridiche, vol. I: Problemi generali del diritto e del processo, RomaTrE Press, Roma, 2019 (1965), nota 106 (open access: http://romatrepress.uniroma3.it/wp-content/uploads/2019/09/Opere-giuridiche-%E2%80%93-Volume-I-%E2%80%93-Problemi-generali-del-diritto-e-del-processo.pdf).

6. Art. 8, comma 2, d.lgs n. 25/2008.

7. B. Sorgoni, Storie vere. L’inevitabile ambiguità all’esame del giudice dell’asilo, in questa Rivista online (rubrica Diritti senza confini), 3 giugno 2019, www.questionegiustizia.it/articolo/storie-vere-l-inevitabile-ambiguita-all-esame-del-giudice-dell-asilo_03-06-2019.php.

8. «Vanno anche presi in considerazione la natura ripetitiva del loro compito e l’esposizione continua a racconti di traumi e maltrattamenti, che possono indurre una diminuzione dell’empatia e un’attitudine sospettosa provocata da una sorta di ‘credibility fatigue’»: Unhcr, Al di là della prova, op. cit., p. 2.

9. La traduzione dell’inglese “compassion” in “compassione” aggiunge un connotato morale non necessario, perché “compassion” può tradursi con “comprensione”. A. Simoni, in “Canovacci ricorrenti”? Narrazioni dei migranti e linguaggio dei giudici, in questa Rivista online (Diritti senza confini), 16 gennaio 2020, www.questionegiustizia.it/articolo/canovacci-ricorrenti-narrazioni-dei-migranti-e-linguaggio-dei-giudici_16-01-2020.php, distingue l’empatia emotiva dall’empatia cognitiva richiesta al giudice dell’asilo.

10. Easo, Un’analisi giuridica, op. cit., p. 3, nota 61. Il concetto di “compassion fatigue” (“affaticamento della comprensione” – ndR) può essere descritto come l’impatto dell’esposizione a vicende traumatiche quando si lavora con persone che subiscono le conseguenze di un evento traumatico. Cfr. C.R. Figley (a cura di), Compassion fatigue: Coping with Secondary Traumatic Stress Disorder in Those Who Treat the Traumatized, Brunner/Mazel, New York, 1995.

11. Il fatto che le ragioni economiche concorrano nel rendere indifeso (mancante di protezione) nel proprio Paese il richiedente asilo non per questo può far maturare la convinzione che il migrante indigente espatri (solo) per ragioni economiche.

12. La direttiva 2011/95/UE, cd. “direttiva qualifiche”, si esprime più precisamente con «other evidence», lasciando intendere che la dichiarazione del richiedente è una, tra le altre, fonti di prova.

13. M. Cappelletti, La testimonianza, op. cit.

14. La differenza tra intervista amministrativa e audizione davanti al giudice non è stata studiata a fondo nel nostro Paese, ma è ben presente nella letteratura internazionale che distingue tra «interview by first instance autorithy and oral testimony at appelate instance»: vds. I. Staffans, Evidence in European Asylum Procedures, Martinus Nijhoff, Leida/Boston, 2012, par. 2.2.4, p. 46.

15. Per una distinzione puntuale e densa di implicazioni, vds. ancora M. Cappelletti, La testimonianza, op. cit., pp. 53-54.

16. In questo senso sono meritevoli di apprezzamento quei provvedimenti delle commissioni territoriali e giurisdizionali che distinguono i profili di credibilità da quelli di non credibilità con riferimento alle singole circostanze, operando dapprima una valutazione ponderata e poi un giudizio di corrispondenza (o meno) tra fatti provati e presupposti della protezione.

17. Art. 10, comma 3, Cost.; artt. 7, 8 e 14 d.lgs n. 251/2007; art. 5, comma 6 abrogato, Tui.

18. In questo senso, di recente, Cass. civ., sez. III, n. 8819/2020, Rv. 657916-03, laddove si legge: «5.9. Ne deriva, sul piano strettamente logico, prima ancor che cronologico, che l’accertamento di tale situazione deve precedere, e non seguire, qualsiasi valutazione sulla credibilità del ricorrente. 5.9.1. Ne deriva ancora che qualsiasi valutazione di non credibilità della narrazione non può in alcun modo essere posta a base, ipso facto, del diniego di cooperazione istruttoria cui il giudice è obbligato ex lege. Quel giudice non sarà mai in grado, ex ante, di conoscere e valutare correttamente la reale ed attuale situazione del Paese di provenienza del richiedente asilo, sicché risulta frutto di un evidente paralogismo l’equazione mancanza di credibilità/insussistenza dell’obbligo di cooperazione».

19. Cgue, sentt. MM, C-277/11, 22 novembre 2012, EU:C:2012:744, punti 64 ss., e A, C-148/13, 2 dicembre 2014, ECLI:EU:C:2014:2406, punti 17 ss. Per una puntuale descrizione delle diverse operazioni logiche contenute nella decisione di merito può esser utile rileggere P. Calamandrei, Opere giuridiche (vol. I), op. cit., sinteticamente ma nitidamente riassunte nel par. 26.

20. Per un’approfondita disamina vds. G. Leo, Il diritto alla prova nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, in Quaderni del Csm, vol. I: La Prova nel processo civile, n. 108, 1999, pp. 71 ss.

21. M. Taruffo, afferma che «Il diritto alla prova implica che ogni parte possa dedurre tutte le prove di cui dispone, ed abbia altresì il diritto a che tali prove siano ammesse, assunte e valutate dal giudice»: vds. Id., L’istruzione probatoria, in Id. (a cura di), La prova nel processo civile, Trattato Cicu - Messineo - Mengoni - Schlesinger, Giuffrè, Milano, 2012, p. 84 – cit. in Prova (voce), Treccani - Diritto on line, 2017, www.treccani.it/enciclopedia/prova-dir-proc-civ_(Diritto-on-line)/.

22. La differenza tra mezzo di prova e giudizio probatorio, indicati entrambi nella lingua italiana con il termine prova, emerge nitidamente nella lingua inglese, laddove compaiono due termini diversi per distinguere tra “evidence” e “proof”.

23. Cass. civ., n. 8282/2013.

24. La correttezza della necessità di una tale ricostruzione, che vede la valutazione di credibilità radicata sulle singole circostanze rilevanti e frazionata per differenti presupposti della protezione, appare corroborata proprio dal ruolo che tale valutazione gioca nell’esame delle domande di protezione internazionale delle donne che, soggette a tratta per prostituzione, proprio per l’asservimento alla struttura criminale, neghino, nel ricorso e nelle dichiarazioni in giudizio, lo sfruttamento e la tratta; donne che narrano un’altra e diversa storia, di frequente, molto inverosimile. Donne che, se da un lato non possono essere ammesse alla protezione per tratta (protezione sociale in via amministrativa o status di rifugiato) quando le relative fattispecie non possono ritenersi dimostrate perché gli elementi costitutivi non sono allegati e, anzi, sono negati dalla richiedente, dall’altro non possono certamente rimanere senza protezione alla luce della estrema vulnerabilità dimostrata proprio dalla inverosimile narrazione. Vds. L. Minniti, La tutela delle vittime di tratta davanti al giudice della protezione internazionale. Le peculiarità, le possibilità, le necessità, gli obblighi, in questa Rivista online (Diritti senza confini), 12 febbraio 2019, www.questionegiustizia.it/articolo/la-tutela-processuale-delle-donne-vittime-di-tratta_12-02-2019.php.

25. Vds. I. Staffans, Evidence, op. cit., cap. IV, par. 5.5, p. 95, la quale nitidamente afferma che «The effect of testimony that is not credible is that the value of that testimony for evidentiary assessment is low or none, not that the theme of proof cannot be established. Hence, credibility assessment is not itself linked to assessment of the refugee status of the applicant – credibility is not a pre-requisite for refugee status», nel quale è citato in nota Sweeney (Credibility, Proof and Refugee Law, in International Journal of Refugee Law, vol. 21, n. 4/2009, pp. 700-726) «and the discussion on inadmissibility versus evidentiary value».

26. Per usare l’espressione di Cass., n. 26921/2017.

27. Cass., n. 26969/2018, secondo la quale: «la centralità di questa valutazione richiede che sia eseguita seguendo i parametri indicati nell’art. 3 e, in particolare considerando nella sua interezza le dichiarazioni del richiedente. Al riguardo si riporta la massima della pronuncia n. 26921 del 2017: In tema di protezione internazionale e umanitaria, la valutazione di credibilità delle dichiarazioni del richiedente non è affidata alla mera opinione del giudice ma è il risultato di una procedimentalizzazione legale della decisione, da compiersi non sulla base della mera mancanza di riscontri oggettivi, ma alla stregua dei criteri indicati nell’art. 3, comma 5, del d.lgs n. 251 del 2007 e, inoltre, tenendo conto “della situazione individuale e delle circostanze personali del richiedente” (di cui all’art. 5, comma 3, lett. c), del d.lgs cit.), con riguardo alla sua condizione sociale e all’età, non potendo darsi rilievo a mere discordanze o contraddizioni su aspetti secondari o isolati quando si ritiene sussistente l’accadimento, sicché è compito dell’autorità amministrativa e del giudice dell’impugnazione di decisioni negative della Commissione territoriale, svolgere un ruolo attivo nell’istruzione della domanda, disancorandosi dal principio dispositivo proprio del giudizio civile ordinario, mediante l’esercizio di poteri-doveri d’indagine officiosi e l’acquisizione di informazioni aggiornate sul paese di origine del richiedente, al fine di accertarne la situazione reale. (cfr. anche Cass. n. 19716 del 2018)».

28. Cass., ord. 24 maggio 2019, n. 14283.

29. Cass., n. 14283/2019: «In conclusione, dunque, nell’ipotesi di protezione sussidiaria ex art. 14, lett. c), d.lgs n. 251/2007, il potere-dovere di indagine d’ufficio del giudice circa la situazione generale esistente nel paese di origine del richiedente, che va esercitato dando conto, nel provvedimento emesso, delle fonti informative attinte, in modo da verificarne anche l’aggiornamento, non trova ostacolo nella non credibilità delle dichiarazioni rese dal richiedente stesso riguardo alla propria vicenda personale, sempre che il giudizio di non credibilità non investa il fatto stesso della provenienza dell’istante dall’area geografica interessata alla violenza indiscriminata che fonda la richiamata forma di protezione». In senso opposto Cass., n. 15794/2019 e Cass., n. 16208/2019.

30. Evidenzia questo rischio anche Cass. civ., sez. III, n. 8819/2020, Rv. 657916-03, par. 7.

31. Cass., sez. VI-1, ord. n. 4892/2019; Cass., sez. VI-1, ord. n. 33096/2018; Cass., sez. I, ord. n. 16208/2019.

32. Evidenzia questo rischio anche Cass. civ., sez. III, 12 maggio 2020, n. 8819, par. 7.

33. Cass., sez. VI, 19 febbraio 2019, n. 4892.

34. Ma l’art. 18 prevede che: «1. La revoca dello status di protezione sussidiaria di uno straniero è adottata se, successivamente al riconoscimento dello status, è accertato che: a) [omissis]; b) il riconoscimento dello status di protezione sussidiaria è stato determinato, in modo esclusivo, da fatti presentati in modo erroneo o dalla loro omissione, o dal ricorso ad una falsa documentazione dei medesimi fatti».

35. Cass. civ., sez. III, n. 8819/2020, Rv. 657916-03, par. 8.9.

36. La norma può poi esser portata a sostegno anche della necessità di una valutazione frazionata e distinta della credibilità del richiedente.

37. Cass. civ., sez. VI, n. 4892/2019.

38. In questo senso Cass. civ., sez. III, n. 8819/2020, Rv. 657916-03, par. 8.8.

39. Così Easo, Un’analisi giuridica, op. cit., p. 80.

40. Cass., n. 26921/2017: «In tema di protezione internazionale e umanitaria, la valutazione di credibilità delle dichiarazioni del richiedente non è affidata alla mera opinione del giudice ma è il risultato di una procedimentalizzazione legale della decisione, da compiersi non sulla base della mera mancanza di riscontri oggettivi, ma alla stregua dei criteri indicati nell’art. 3, comma 5, del d.lgs n. 251 del 2007 e, inoltre, tenendo conto “della situazione individuale e della circostanze personali del richiedente” (di cui all’art. 5, comma 3, lett. c), del d.lgs cit.), con riguardo alla sua condizione sociale e all’età, non potendo darsi rilievo a mere discordanze o contraddizioni su aspetti secondari o isolati quando si ritiene sussistente l’accadimento, sicché è compito dell’autorità amministrativa e del giudice dell’impugnazione di decisioni negative della Commissione territoriale, svolgere un ruolo attivo nell’istruzione della domanda, disancorandosi dal principio dispositivo proprio del giudizio civile ordinario, mediante l’esercizio di poteri-doveri d’indagine officiosi e l’acquisizione di informazioni aggiornate sul paese di origine del richiedente, al fine di accertarne la situazione reale» (cfr. anche Cass., n. 19716/2018).

41. Sez. I, n. 10922/2019, Rv. 653474-01. Nello stesso senso si vedano anche Cass. civ., n. 8282/2013 e Cass., n. 15782/2014.

42. Cass. civ., sez. III, n. 8819/2020, Rv. 657916-03.

43. Comitato Onu contro la tortura, General Comment n. 4 (2017) on the implementation of article 3 of the Convention in the context of article 22, 9 febbraio 2018, punto 42 (X, A), www.refworld.org/docid/5a903dc84.html.

44. Easo, Un’analisi giuridica, op. cit., p. 76.

45. Appare consapevole della necessità ai fini istruttori dell’audizione giudiziale in assenza di videoregistrazione la Corte di cassazione, n. 9228/2020, laddove afferma il seguente principio di diritto: «Nei procedimenti di riconoscimento della protezione, internazionale o umanitaria, qualora la videoregistrazione del colloquio svoltosi in sede amministrativa non sia disponibile, o perché non eseguita o perché comunque non acquisita agli atti del processo, il giudice di merito deve sempre fissare l’udienza di comparizione personale del richiedente, da un lato al fine di consentire a quest’ultimo un accesso ed un contatto diretto con il suo giudice naturale precostituito per legge, e quindi la piena ed effettiva esplicazione delle garanzie processuali, e dall’altro lato in modo da acquisire tutti gli elementi necessari per condurre la valutazione di credibilità, o meno, della storia personale riferita dal richiedente medesimo. Ne deriva che detta udienza costituisce il luogo naturalmente deputato allo svolgimento dell’audizione personale del richiedente, che può essere evitata soltanto in via eccezionale, qualora il giudice di merito ritenga, all’esito di motivata decisione, che le contraddizioni e le carenze esterne della storia non possano essere superate dall’audizione stessa. In tal caso, va comunque garantita al richiedente la facoltà di rendere le proprie dichiarazioni». Si vedano anche Cass., sez. I, 11 dicembre 2019, n. 32367, Cass., sez. I, 17 dicembre 2019, n. 33389, Cass., sez. I, 19 dicembre 2019, n. 34044.

46. M. Veglio, Asilo, falsi miti e poteri divinatori. Così muore il diritto al contraddittorio. Osservazioni critiche a Cass. n. 1681/2019, in questa Rivista online, 14 aprile 2019, www.questionegiustizia.it/articolo/asilo-falsi-miti-e-poteri-divinatori-cosi-muore-il_14-04-2019.php.

47. In questa direzione si muove Cass., sent. n. 27073/2019, con la quale il collegio di legittimità ha affermato che: «8.2. Il diritto ad una tutela effettiva, sancito dall’art. 46 par. 1 della direttiva 2013/32, incide sul dovere di cooperazione del giudice e sulla necessità di disporre l’audizione del ricorrente, che è il momento centrale in cui tale dovere può esprimersi, sui nuovi temi introdotti in ricorso (che siano sufficientemente distinti e significativi), ove sugli stessi il richiedente non sia stato sentito dalla Commissione». Ed ancora la recente ordinanza interlocutoria Cass., sez. I, 27 luglio 2020, n. 15979, ha osservato: «i principi elaborati dalla Corte di Giustizia escludono la legittimità di un potere discrezionale insindacabile da parte del giudice del merito che rigetti l’istanza di audizione e compia nello stesso tempo una valutazione d’inattendibilità delle dichiarazioni rese dal ricorrente davanti la Commissione territoriale. Ritiene, di conseguenza, il Collegio che sia di rilievo nomofilattico oltre che nuovo il quesito sollevato con il primo motivo sia in ordine alla legittimità della formulazione di un giudizio d’inattendibilità delle dichiarazioni del ricorrente per genericità o imprecisione dei riferimenti storici o geografici che segua al rigetto dell’istanza di audizione, sia, più in generale, sulla conformazione del potere discrezionale del giudice del merito che sia investito della richiesta di audizione, sia, infine, in relazione alla configurabilità ed al contenuto minimo dell’obbligo di motivazione del rigetto dell’istanza di audizione tenuto conto del parametro della manifesta infondatezza indicato dalla Corte di Giustizia».

48. In primis, l’assenza del difensore e il diverso assetto ordinamentale dell’organo giudicante.

49. Ai sensi degli artt. 183, commi 7 e 8, e 281-ter cpc.

50. Easo, Un’analisi giuridica, op. cit., p. 49.

51. Cass., sez. VI, ord. n. 17981/2020, che cita Cass., n. 18896/2015, che, a sua volta, richiama i principi di cui a Cass., sez. unite, n. 789/1963.

52. Aliens Decree 2000, art. 3.118b, commi 2 e 6.

53. Cgue, Abdulla, C-175/08, 2 marzo 2010, ECLI:EU:C:2010:105.

54. Nella sentenza Shamayev, la Corte Edu ha statuito che il reclamo di un richiedente, il quale affermava che la sua espulsione lo avrebbe esposto a condotte contrarie all’articolo 3 Cedu, «doveva assolutamente essere soggetto a un attento esame da parte di un’autorità nazionale». Corte Edu, Shamayev e altri c. Georgia e Russia, ric. n. 36378/02, 12 aprile 2005. Si vedano anche: Corte Edu, NA c. Regno Unito, ric. n. 25904/07, 17 luglio 2008, punto 111; Corte Edu [GC], Chahal/Regno Unito, ric. n. 22414/93, 15 novembre 1996, punto 96; Corte Edu [GC], Saadi c. Italia, ric. n. 37201/06, 28 febbraio 2008, punto 128.

55. Da ultimo, Corte di cassazione, ord. 26 settembre 2019, n. 24051; Cass., n. 17923/2016 si esprime nel senso di «esige[re] l’impossibilità della sua acquisizione simmetrica», che è proprio ciò che riscontriamo nel diritto di asilo.

56. Nitidamente in Cass. civ., sez. III, n. 8819/2020, Rv. 657916-03, si afferma che «È del tutto consolidato, ancora, il principio per cui la valutazione della credibilità soggettiva del richiedente asilo non può essere legata alla mera presenza di riscontri obiettivi di quanto da lui narrato, poiché incombe al giudice, nell’esercizio del detto potere-dovere di cooperazione, l’obbligo di attivare i propri poteri officiosi al fine di acquisire una completa ed attuale conoscenza della complessiva situazione dello Stato di provenienza, onde accertare la fondatezza e l’attualità del timore di danno grave dedotto (per tutte, Cass. sez. 6, 25/07/2018, n. 19716)».

57. Ove in ipotesi il giudice ritenga di utilizzare altre Country of origin information di fonte diversa o più aggiornate che depongono in senso opposto a quelle offerte dal richiedente, egli dovrà sottoporle preventivamente al contraddittorio, perché diversamente si arrecherebbe, in concreto, un irrimediabile vulnus al diritto di difesa. Sul punto vds. Cass. civ., sez. I, ord. n. 29056/2019.

58. Cass. civ., sez. III, n. 8819/2020, Rv. 657916-03, afferma che «non appare conforme a diritto la semplicistica affermazione secondo cui le dichiarazioni del richiedente che siano intrinsecamente inattendibili, alla stregua degli indicatori di credibilità soggettiva di cui al D.Lgs. n. 251 del 2007, art. 3, non richiedano, in nessun caso, alcun approfondimento istruttorio officioso».

59. Vds. Cass., sez. VI-1: n. 26921/2017, Rv. 647023-01; n. 8282/2013, Rv. 625812-01; n. 24064/2013, Rv. 628478-01; n. 16202/2012, Rv. 623728-01.

60. Magari peculiare nei diversi clan o tribù, come di consueto per le regole di matrice religiosa animista.

61. Ma non in via generale.

62. Per la verità, anche in Europa l’evoluzione della sacralità o dei codici d’onore, per non parlare dei codici di condotta mafiosa et similia, rende la realtà molto più complessa del suo stereotipo neo-positivista.

63. Cfr. Cass., sez. VI-1, sent. n. 22111/2014, secondo la quale «La ripetitività delle ragioni di fuga (…) lungi dall’integrare un criterio normativo di credibilità impone ancor più rigorosamente l’esame delle condizioni oggettive del paese». Ma nel rischio di banalizzazione dei fatti allegati sembra incorrere persino Cass., sez. I, 7 agosto 2019, n. 21142.

64. Storie ritenute dai decisori o troppo rare o troppo frequenti, ma in ambo i casi considerate, sol per questo, non veritiere; Unhcr, Al di là della prova, op. cit., p. 8. Lo studio dell’Unhcr ha evidenziato che, considerata la natura ripetitiva del compito che i funzionari preposti all’esame delle domande di protezione si trovano a svolgere, c’è il rischio che essi tendano, consciamente o inconsciamente, a categorizzare le richieste di asilo sulla base di profili di caso generici che predeterminano le considerazioni in materia di credibilità. La maggioranza dei funzionari addetti all’esame delle domande intervistati in uno degli Stati membri ha dichiarato che, «quando si sentono per tante volte storie simili, si è portati a concludere che le storie siano false». Ed ancora che «Gli esaminatori possono soffrire di stress psicologico a causa della loro esposizione a simili testimonianze – il cosiddetto trauma vicario – e mettere in atto di conseguenza naturali strategie di coping che possono involontariamente compromettere la loro imparzialità. Essi possono trovare il contenuto delle prove talmente orribile da essere tentati di rifiutarle come inimmaginabili, costruite e quindi prive di credibilità. Lo scetticismo è una strategia di coping molto umana, che però compromette l’obiettività e l’imparzialità. Il distacco emotivo può essere percepito come essenziale per mantenere l’obiettività. Tuttavia, i funzionari preposti all’esame delle domande devono prestare attenzione a che tale distacco non si traduca in una certa riluttanza a farsi coinvolgere dal resoconto del richiedente, e/o in scetticismo».

65. B. Sorgoni, Storie vere, op. cit.

66. Anche eventualmente disponendo una consulenza tecnica in materia antropologica.

67. Una particolare attenzione a questa sorta di trappole della logica è prestata da H. Zahle, Competing Patterns for Evidentiary Assessments, in G. Noll (a cura di), Proof Evidentiary Assessment and Credibility Asylum Procedures, Martinus Nijhoff, Leida/Boston, 2005, p. 16, dove si evoca il romanzo Catch 22 di Joseph Heller: citazione ripresa da Unhcr, Al di là della prova, op. cit., p. 11.

68. «(…) D’un caso terribile, che il messo non sapeva né circostanziare né spiegare», A. Manzoni, I Promessi sposi, Tipografia Guglielmini e Redaelli, Milano, 1840, p. 462.

69. Cgue, Mahdi, C-146/14, 5 giugno 2014, ECLI:EU:C:2014:1320.

70. Destano qualche perplessità Cass., sez. VI, ord. n. 9204/2018 e Cass., sez. I, ord. n. 7441/2020, che nel confermare la sentenza di appello non ha censurato il giudizio di non credibilità fondato anche sulla mancata prova della stessa identità per mancanza di documenti perché giustificata solo con la generica allegazione del loro smarrimento.

71. Cass., n. 16201/2015.

72. Cass., sez. VI-1, nn. 16201/2015 e 14998/2015.

73. Cfr. Cass., n. 26921/2017, ove si afferma che «la credibilità delle dichiarazioni del richiedente la protezione non può essere esclusa sulla base di mere discordanze o contraddizioni nell’esposizione dei fatti su aspetti secondari o isolati, quando sia mancato un preliminare scrutinio dei menzionati criteri legali previsti per la valutazione dell’attendibilità delle dichiarazioni» e Cass., n. 21610/2018, con la quale si annulla la decisione fondata sul fatto che le circostanze narrate al giudice non sarebbero «esattamente le stesse» di quelle narrate in CT. Più recentemente anche Cass., n. 17448/2020, afferma che «[n]ell’esaminare la domanda di protezione internazionale e umanitaria, la valutazione di credibilità delle dichiarazioni del richiedente, condotta alla stregua dei criteri indicati nell’art. 3, comma 5, del d.lgs. n. 251 del 2007, non è esclusa dall’esistenza di mere discordanze o contraddizioni su aspetti secondari o isolati quando si ritiene sussistente l’accadimento nel suo complesso, sulla base delle informazioni sul Paese di provenienza». Né «la valutazione delle dichiarazioni del richiedente asilo deve essere rivolta ad una capillare ricerca di eventuali contraddizioni – atomisticamente esaminate – insite nella narrazione della sua personale situazione, dovendosi piuttosto effettuare una disamina complessiva della vicenda persecutoria narrata»: così sez. I, n. 07546/2020, Rv. 657584-01.

74. In fattispecie relativa a istanza di protezione basata su persecuzione per motivi di orientamento sessuale, non addotti alla prima occasione disponibile, Cass., sez. VI-1, n. 18128/2017, ha escluso che, per ciò solo, le autorità nazionali procedenti possano considerare non credibile il richiedente asilo, dovendosi tenere conto delle peculiarità del caso, dell’estrazione sociale e delle esperienze di vita, del sesso e dell’età del richiedente, nonché più in generale del contesto sociale di provenienza e delle caratteristiche individuali della persona esaminata.

75. Non si può ricavare il principio opposto da Cass. civ., sez. I, ord. 30 ottobre 2019, n. 27951, che sembra dar per scontato, seppure incidentalmente, la legittimità dell’uso delle dichiarazioni raccolte nel modello C3 come fonte di verifica di coerenza delle dichiarazioni.

76. Consiglio di Stato olandese, 7 marzo 2012, (201007907/1/V3) JV2012/184; LJN: BV9262; 118 art. 3.109 (3) Aliens Decree 2000; Unhcr, Al di là della prova, op. cit., p. 156.

77. Pur con tutta la prudenza che si è in precedenza raccomandata.

78. In Easo, Un’analisi giuridica, op. cit., p. 80 si legge: «Il riferimento alle informazioni generali può riguardare l’ambito in cui si dice siano avvenuti eventi specifici o la situazione generale esistente nel Paese d’origine. Tuttavia, in alcuni casi particolari, i richiedenti possono essere in grado di individuare circostanze specifiche che conferiscono credibilità alla loro storia anche se in contraddizione con le COI in generale. Gli organi decisionali e i membri degli organi giudiziari dovrebbero continuare a prendere in considerazione l’esistenza di possibili eccezioni».

79. Vds. Al di là della prova, op. cit., p. 4.

80. … e dell’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/2007, che lo trasferisce nel nostro patrimonio normativo.

81. Cfr. Cass., sez. I, n. 3340/2019, e Cass. civ., sez. I, ord. n. 30031/2019.

82. Per alcuni esempi di annullamento per motivazione apparente/pleonastica, vds. Cass., n.3758/2018 in materia di credibilità di minaccia non statale, e Cass., n. 23604/2017, Cass., n. 26822/2019 in materia di credibilità di orientamento sessuale.

83. Vds. da ultimo anche Cass. civ., sez. III, n. 08819/2020, Rv. 657916-03, par. 8, che riscontra nella specie: «l’error procedendi in cui è incorso il tribunale nella valutazione della credibilità del racconto si sostanzia nell’esserne stati esaminati i singoli elementi secondo un criterio puramente atomistico, caratterizzato da una (non condivisibile) scomposizione/dissociazione/confutazione di ciascun singolo fatto esposto rispetto al generale contesto narrativo, così omettendosi la – pur necessaria, e ben diversa – disamina complessiva dell’intera vicenda riferita dal richiedente asilo».

84. La nozione di personalizzazione della valutazione è un fattore di crescita della tutela giurisdizionale già noto nel nostro diritto civile, ad esempio con riferimento all’evoluzione del criterio di determinazione del risarcimento integrale del danno alla persona. Da ultimo, all’esito di un risalente percorso di analisi dei profili di danno non patrimoniale, si legga, tra le altre, Cass. civ., III sez., sent. n. 28989/2019, in punto di risarcimento del danno terminale.

85. H. Zahle, op. cit., scrive: «Bringing the evidentiary problems of asylum into this broader context is not meant to imply that asylum law is not something special when it comes to the evidence and proof. Quite the contrary, the broader context makes special elements of the discipline visible» (p. 13).

86. S. Laacher, Croire à l’incroyable. Un sociologue à la Cour nationale du droit d’asile, Gallimard, Parigi, 2018; L. Breggia, L’audizione del richiedente asilo davanti al giudice: la lingua del diritto oltre i criteri di sintesi e chiarezza, in questa Rivista trimestrale, n. 2/2018, p. 190, www.questionegiustizia.it/rivista/2018/2/l-audizione-del-richiedente-asilo-dinanzi-al-giudi_546.php; R. Russo, Ruolo del giudice, soggetti vulnerabili e soft skills, in Giustizia insieme, 17 dicembre 2019, www.giustiziainsieme.it/it/news/74-main/816-ruolo-del-giudice-soggetti-vulnerabili-e-soft-skills.

87. M. Cappelletti, La testimonianza, op. cit., p. 1.

Il dovere di cooperazione istruttoria nel procedimento di protezione internazionale: il punto di vista del giudice di merito

di Martina Flamini

Il contributo si propone un’analisi, condotta dal punto di vista del giudice di merito, del dovere di cooperazione istruttoria (con riferimento sia alla protezione internazionale che alla protezione umanitaria), compiuta guardando al contenuto dell’onere di allegazione, alle peculiarità dell’onere della prova, alla possibilità di esaminare “fatti nuovi” e alla valutazione di credibilità.

1. L’esame della domanda di protezione internazionale e il dovere di cooperazione nella giurisprudenza sovranazionale / 2. Onere di allegazione dei fatti e delle prove / 3. La domanda di protezione internazionale e il dovere di cooperazione istruttoria / 3.1. La domanda di protezione come domanda autodeterminata? / 3.2. Le “ulteriori dichiarazioni” e i “fatti nuovi” / 4. Il dovere di cooperazione del giudice / 4.1. Il dovere di cooperazione e la valutazione negativa di credibilità / 5. Il dovere di cooperazione nell’esame della domanda avente ad oggetto la protezione umanitaria

1. L’esame della domanda di protezione internazionale e il dovere di cooperazione nella giurisprudenza sovranazionale

L’esame del sistema di protezione offerto dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo con riferimento a potenziali violazioni degli artt. 2 e 3[1] – e del pertinente diritto dell’Unione europea – consente di ricavare il principio per cui spetta al richiedente asilo “sostanziare” la sua domanda di protezione. Le caratteristiche intrinseche e le condizioni di esercizio del diritto alla protezione internazionale sono tali da richiedere, in entrambi i contesti ordinamentali, la previsione di accorgimenti specifici che determinano un’evidente attenuazione del generale principio che vede l’onere della prova gravare a carico di chi agisce a tutela di un diritto. Proprio in merito alle caratteristiche del diritto invocato, appaiono particolarmente significative le conclusioni dell’avvocato generale Yves Bot nella causa C-429/2015, ove afferma che chi legittimamente cerca una protezione internazionale versa in condizioni umane e materiali estremamente difficili e, di conseguenza, la procedura da questi avviata presso le autorità nazionali competenti deve garantirgli il mantenimento dei suoi diritti essenziali (paragrafi 70 e 75).

Nello specifico ambito del diritto dell’Unione europea, questa attenuazione si apprezza con riferimento a due istituti.

Il primo è rappresentato dall’obbligo incondizionato, per lo Stato membro, di cooperare con il richiedente asilo nell’esame di tutti gli elementi significativi della domanda (art. 4, par. 1, dir. 2011/95/UE).

Il secondo si realizza nella previsione di cui all’art. 4, par. 5, “direttiva qualifiche” 2011/95/UE: allorquando lo Stato membro abbia optato per imporre al richiedente asilo l’obbligo di motivare la sua domanda e questi, tuttavia, non abbia fornito prove documentali o di altro tipo a sostegno delle sue dichiarazioni, queste ultime si possono ritenere ugualmente comprovate allorché siano rispettate, cumulativamente, una serie di condizioni che sostanzialmente fanno presumere la credibilità del richiedente asilo e delle sue dichiarazioni.

Prima di esaminare le peculiarità della disciplina nazionale, appare opportuno soffermarsi sugli orientamenti della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte di giustizia proprio in materia di obbligo di cooperazione e conseguenti attività di acquisizione officiosa da parte del decisore (amministrativo prima e giudiziario dopo).

L’esame dei fatti e delle circostanze ha luogo in due fasi distinte: la prima riguarda l’accertamento delle circostanze di fatto che possono costituire elementi di prova a sostegno della domanda, mentre la seconda ha ad oggetto la valutazione giuridica di tali elementi, che consiste nel decidere se, alla luce dei fatti che caratterizzano la fattispecie, siano soddisfatti i requisiti sostanziali per il riconoscimento di una protezione internazionale.

Come chiarito dalla Corte di giustizia[2], «benché il richiedente sia tenuto a produrre tutti gli elementi necessari a motivare la domanda, spetta tuttavia allo Stato membro interessato cooperare con tale richiedente nel momento della determinazione degli elementi significativi della stessa. Tale obbligo di cooperazione in capo allo Stato membro implica, pertanto, concretamente che, se, per una qualsivoglia ragione, gli elementi forniti dal richiedente una protezione internazionale non sono esaustivi, attuali o pertinenti, è necessario che lo Stato membro interessato cooperi attivamente con il richiedente, in tale fase della procedura, per consentire di riunire tutti gli elementi atti a sostenere la domanda. Peraltro, uno Stato membro riveste una posizione più adeguata del richiedente per l’accesso a determinati tipi di documenti».

Nella decisione del caso M.M.[3], la Corte di giustizia ha osservato che l’obbligo di cooperazione dello Stato con il richiedente asilo è collocato in un articolo dedicato all’esame dei fatti e delle circostanze. Tuttavia, detto “esame” è chiaramente scomponibile in due fasi: la prima consiste nell’acquisizione di tutte quelle circostanze di fatto che possono costituire elementi di prova a sostegno della domanda; la seconda fase, invece, riguarda la valutazione giuridica di tali elementi ed è volta a verificare se sussistano gli estremi per la concessione della protezione internazionale. Ad avviso della Corte, il dovere di cooperazione delle autorità statali con il richiedente asilo si colloca solo nella prima fase: se gli elementi forniti dal richiedente non sono esaustivi, attuali o pertinenti, è necessario che lo Stato membro interessato cooperi attivamente con il richiedente al fine di consentire di raccogliere tutti gli elementi atti a sostenere la domanda. Tale dovere di cooperazione si sostanzia, ad esempio, nell’obbligo, sancito dall’art. 10, comma 3, lett. b, direttiva procedure, di mettere a disposizione del personale incaricato di esaminare le domande informazioni precise e aggiornate provenienti dall’Easo, dall’Unhcr e da organizzazioni internazionali per la tutela dei diritti umani circa la situazione generale nel Paese d’origine dei richiedenti e, all’occorrenza, dei Paesi in cui hanno transitato. Spetterà dunque all’amministrazione, prima, e al giudice, poi, fare riferimento anche di propria iniziativa a informazioni relative ai Paesi d’origine affidabili e aggiornate.

Con riferimento alla seconda fase, relativa al vaglio della fondatezza della domanda, la Corte di giustizia precisa che non può ritenersi compreso nel dovere di cooperazione gravante sugli Stati membri alcun obbligo di comunicare un preavviso di rigetto della domanda, con indicazione degli argomenti sui quali essa intende basare il rigetto così da consentire al richiedente di far valere il suo punto di vista a proposito. Secondo la Corte, tale accorgimento si porrebbe già nella seconda fase di cd. qualificazione giuridica del materiale probatorio raccolto, in relazione alla quale non è ravvisabile il prescritto dovere di cooperazione[4].

La portata del dovere di cooperazione dell’autorità – prima amministrativa e poi giurisdizionale – sembra atteggiarsi in modo diverso nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Nelle decisioni del Giudice di Strasburgo, infatti, il dovere di cooperazione – declinato come accertamento «motu proprio» – assume contenuti più o meno pregnanti in ragione del rischio lamentato (con particolare riferimento al rischio di essere sottoposto a trattamenti inumani o degradanti) o del carattere generale della condizione di insicurezza nel Paese di destinazione.

La Corte Edu, nel caso F.G. c. Svezia[5], nella formazione della Grande Chambre, ribaltando la decisione resa in primo grado, ha affermato che, pur spettando al richiedente asilo l’onere di fornire gli elementi che sostanziano la domanda, l’autorità decidente, al fine di accertare e valutare tutte le circostanze rilevanti del caso, può fare ricorso a tutti i mezzi a sua disposizione, anche prevedendone l’acquisizione d’ufficio[6]. Nella pronuncia in esame la Corte ha distinto due ipotesi: la prima ricorre in relazione alle richieste di protezione internazionale che si fondano su un rischio di potenziale violazione del diritto alla vita e/o di trattamenti inumani e degradanti che appaia generalizzato e conosciuto (stabilendo che, in questi casi, sussiste un obbligo in capo all’autorità nazionale di valutare di propria iniziativa il rischio cui verrebbe esposto il richiedente asilo se rinviato nel suo Paese); nella seconda, relativa invece ai casi di richieste di protezione internazionale che si fondano su un rischio di persecuzione individuale, è esclusivamente onere del ricorrente sostanziare la domanda (con la conseguenza che, se il richiedente decide di non basare la sua richiesta d’asilo su un determinato motivo o comunque non fornisce elementi a riguardo, non è possibile ritenere che vi sia un dovere da parte dello Stato di attivarsi).

Con riferimento alla valutazione della situazione generale di sicurezza del Paese d’origine, nonché alla capacità delle autorità statali di offrire protezione al ricorrente, la Corte Edu, anche in forza di un espresso richiamo al paragrafo 6 del manuale Unhcr «Note on Burden and Standard of Proof in Refugee Claims», ha ribadito che le autorità accertanti devono tenere conto della situazione oggettiva del Paese d’origine «motu proprio»[7].

Più di recente, nella decisione della Grande Camera sul caso Ilias e Ahmed c. Ungheria, del 21 novembre 2019, la Corte, dopo aver ricordato che spetta al richiedente asilo apportare gli elementi probatori che attestino il rischio di essere sottoposto a trattamenti persecutori nel Paese di origine, ha precisato che, nel caso di domande di asilo basate su un rischio generale ben noto, accertabile in una serie considerabile di fonti, l’articolo 3 impone agli Stati di avviare di propria iniziativa una valutazione sul rischio in parola.

Alla luce della giurisprudenza sovranazionale sopra richiamata, può ritenersi che il dovere di cooperazione si atteggi in modo diverso in ragione del motivo di persecuzione allegato dal ricorrente? In particolare, possiamo ritenere che quanto maggiore è il rischio allegato – con particolare riferimento alla possibile violazione dell’art. Cedu o, ancora, all’esistenza di una condizione di violenza indiscriminata da conflitto armato – tanto più penetrante è il dovere di cooperazione gravante sulle autorità?

2. Onere di allegazione dei fatti e delle prove

Nelle domande di protezione internazionale, la domanda è rappresentata dalla “storia” del ricorrente. Come chiarito dalla Suprema corte, il racconto del richiedente asilo è, allo stesso tempo, allegazione dei fatti rilevanti e prova degli stessi (Cass., n. 29056/2019).

Chi chiede tutela di un diritto deve indicare e allegare i fatti costitutivi, atteso che proprio con riguardo a detti fatti – e solo ad essi – si manifesta la facoltà esclusiva del ricorrente nella determinazione del contenuto e dell’oggetto del processo.

L’art. 3 d.lgs n. 251/2007 impone al richiedente un dovere di cooperazione consistente nell’allegare, produrre o dedurre «tutti gli elementi e la documentazione necessari a motivare» la domanda di protezione internazionale. In ordine alla documentazione, la norma tempera specificamente l’obbligo di produzione, coerentemente con il più incisivo obbligo dell’autorità decidente di informarsi in modo adeguato e pertinente alla richiesta, attraverso la locuzione «comunque appena disponibili». Solo il ricorrente, infatti, è in possesso delle informazioni relative alla sua storia personale, ai rapporti con la famiglia d’origine, al contesto sociale dal quale proviene, al livello di scolarizzazione, alle attività lavorative eventualmente svolte, all’eventuale coinvolgimento in partiti politici, al proprio orientamento sessuale, al credo religioso, al viaggio affrontato per giungere nel Paese nel quale ha presentato la domanda. Spetta, pertanto, al richiedente asilo il compito di indicare tutti i predetti elementi o di fornire indicazioni utili per comprenderne le ragioni dell’omessa presentazione[8]. Su questo aspetto la Suprema corte ha chiarito che l’onere di allegazione del richiedente deve essere particolarmente qualificato, ritenendosi necessario che i fatti dedotti non siano meramente dichiarati, ma collegati con la domanda proposta (Cass., nn. 2861/2018, 29875/2018, 31676/2018).

La conoscenza della “storia personale” del ricorrente assume un’importanza decisiva, atteso che, nei procedimenti in esame, il giudizio si fonda, nella grande maggioranza dei casi, quasi esclusivamente sulla valutazione della “credibilità” del soggetto che chiede tutela. Conoscere, ad esempio, particolari relativi al livello di scolarizzazione o alle condizioni economiche della famiglia di origine del ricorrente può costituire un elemento significativo per comprendere apparenti contraddizioni od omissioni che minerebbero la valutazione di credibilità[9].

La Suprema corte ha da tempo precisato che i fatti costitutivi del diritto alla protezione internazionale devono necessariamente essere indicati dal richiedente, pena l’impossibilità di introdurli in giudizio d’ufficio (Cass., n. 19197/2015). Più di recente, i giudici di legittimità hanno precisato che, nell’esercitare i suoi poteri officiosi, il giudice non può introdurre nel thema decidendum un fatto nuovo o diverso da quello allegato dal ricorrente, ma deve attenersi al racconto reso da quest’ultimo (Cass., n. 5973/2019).

3. La domanda di protezione internazionale e il dovere di cooperazione istruttoria

Il dovere di cooperazione gravante sulle autorità dello Stato membro, tanto nella fase amministrativa quanto nell’eventuale fase giudiziale di accertamento dello status di richiedente asilo, rende necessario soffermarsi sulla compatibilità del rispetto di tale obbligo con il principio della domanda. In particolare, l’autorità decidente, in adempimento del dovere di cooperazione, può svolgere una piena attività investigativa in relazione a motivi di persecuzione non specificamente contenuti nella domanda del richiedente – o addirittura volutamente omessi – e che tuttavia emergano in sede di audizione del richiedente o in scritti difensivi depositati successivamente al deposito del ricorso di primo grado?

Il richiedente protezione internazionale ha l’onere di allegare i fatti e le prove, come indicato nell’art. 3 d.lgs n. 251 del 2007.

Il richiedente protezione non deve, in prima istanza, fornire alcuna qualificazione giuridica alla propria domanda e il giudizio davanti alle commissioni territoriali si svolge senza alcun vincolo costituito dal principio della domanda. Oggetto del procedimento amministrativo, dunque, è la domanda di protezione, a prescindere dalla qualificazione offerta dalla parte.

Nel giudizio dinanzi al tribunale, premessa l’irrilevanza dell’indicazione corretta del nomen iuris del diritto alla protezione internazionale che s’invoca – essendo richiesta esclusivamente la prospettazione di una situazione che possa configurare il rifugio politico o la protezione sussidiaria[10] –, il giudice deve valutare la sussistenza dei requisiti per il riconoscimento della protezione partendo dalla misura che integra una condizione di maggior protezione, quale lo status di rifugiato, per giungere alla misura di minor protezione (quale la protezione sussidiaria)[11].

L’insussistenza dell’obbligo di una formulazione specifica della domanda che caratterizza la fase davanti la commissione si attenua nel giudizio d’impugnazione davanti al tribunale.

Al riguardo, l’orientamento della giurisprudenza di legittimità è fermo nel non richiedere l’indicazione specifica del nomen iuris del diritto alla protezione internazionale che s’invoca, ma esclusivamente la prospettazione di una situazione che possa configurare il rifugio politico o la protezione sussidiaria (Cass., n. 14998/2015[12]), corroborata dalle allegazioni e prove poste a sostegno del diritto esercitato. Anche la giurisprudenza più recente ha riaffermato il detto principio, precisando, tuttavia, come l’obbligo di cooperazione istruttoria da parte del giudice consegua soltanto all’adempimento da parte del richiedente del proprio onere di individuazione e allegazione dei fatti costitutivi della sua pretesa (in tal senso Cass., nn. 16925/2018 e 17069/2018).

L’ordine dell’accertamento da compiersi, anche se non indicato dalla parte ricorrente, deve svolgersi partendo dalla misura che integra una condizione di maggior protezione (il rifugio politico)[13]. Il principio della domanda, ancorché con la modalità delineata, si applica al giudizio di primo grado con riferimento alle misure tipiche[14].

Ciò non implica alcuna violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Se, infatti, il ricorrente ha chiesto una forma di protezione maggiore, il giudice, d’ufficio, può senza dubbio riconoscere una forma di protezione minore (sussidiaria o umanitaria), se ne ravvisa i presupposti. Ad analoghe conclusioni può giungersi anche con riguardo all’ipotesi inversa di domanda di una forma di protezione minore e riconoscimento di una forma di protezione maggiore. L’individuazione della specifica forma di protezione cui il ricorrente, sulla base dei fatti ritenuti accertati, ha diritto, infatti, configura una questione di qualificazione giuridica riservata al giudice. Dinanzi alla Corte di cassazione – ove, in seguito all’abolizione dell’appello ad opera della l. n. 46/2017, il ricorrente può ricorrere avverso la decisione negativa del tribunale per soli motivi di legittimità – il principio dispositivo ritrova integrale espansione, trattandosi di un giudizio a critica rigidamente vincolata. Nel giudizio di legittimità il collegio può prendere direttamente visione dei fascicoli di parte e d’ufficio relativi al primo grado soltanto in ordine a censure che denuncino vizi processuali inerenti il giudizio di merito o l’ammissibilità del ricorso. Per le altre censure, la valutazione dei fatti svolta dal tribunale non è più sindacabile, salva l’omissione di un fatto “storico” decisivo che abbia formato oggetto di discussione (art. 360, n. 5, cpc) e non di un elemento istruttorio (Cass., sez. unite, n. 8053/2014), quando la ricostruzione del fatto di cui si allega l’omissione sia stata oggetto della decisione ancorché senza l’apporto di tutte le risultanze probatorie acquisite (Cass., n. 12298/2014). Con specifico riferimento al sindacato dei giudici di legittimità sulla valutazione di credibilità, la Suprema corte (Cass., n. 3340/2019) ha affermato che la valutazione in ordine alla credibilità del racconto del cittadino straniero costituisce un apprezzamento di fatto rimesso al giudice del merito, il quale deve valutare se le dichiarazioni del ricorrente siano coerenti e plausibili ex art. 3, comma. 5, lett. c, d.lgs n. 251/2007 e che tale apprezzamento di fatto è censurabile in Cassazione solo ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, cpc come omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (ovvero come mancanza assoluta della motivazione, come motivazione apparente, come motivazione perplessa e obiettivamente incomprensibile ex art. 132, n. 4, cpc: Cass., n. 8053/2014). Nella sopra indicata pronuncia del 2019, la Cassazione ha escluso di poter ravvisare il vizio di violazione di legge, atteso che la censura relativa alla valutazione di credibilità condotta in modo difforme dalle disposizioni contenute nel citato art. 3 (e, dunque, con una ricostruzione della fattispecie difforme da quella accertata dal tribunale) inerisce a una valutazione del giudice di merito, sottratta al sindacato di legittimità.

Con riferimento a tale pronuncia, appare però legittimo interrogarsi sulla possibilità di ravvisare una violazione di legge sub specie del cd. difetto di sussunzione. In particolare, se il tribunale ha (erroneamente) ritenuto non credibile il racconto del ricorrente, argomentando in merito alla scarsa “coerenza” e “plausibilità”, all’assenza di “elementi pertinenti” e alla presentazione della domanda a distanza di molto tempo dall’arrivo in Italia, non può ritenersi integrata un’ipotesi di violazione dei criteri di cui all’art. 3 d.lgs n. 251/2007? Non diversamente, la valutazione meramente atomistica degli elementi di fatto posti a base della domanda, e la loro scomposizione in tanti autonomi segmenti di valutazione, in luogo del pur necessario giudizio complessivo e collegato di quei fatti, potrebbe integrare il vizio di violazione di legge dettato in tema di prova presuntiva (cfr. Cass., n. 7546/2020).

3.1. La domanda di protezione come domanda autodeterminata?

I contenuti e i limiti del dovere di cooperazione possono essere compresi in modo più chiaro all’esito della precisazione dei caratteri della domanda di protezione internazionale.

La giurisprudenza della Corte di cassazione ha da tempo chiarito la distinzione tra diritti (e domande) autodeterminati e diritti (e domande) eterodeterminati. I primi sono quelli la cui individuazione prescinde dal titolo d’acquisto allegato ed è motivata in relazione alla natura unica e irripetibile della situazione sostanziale dedotta (il diritto di proprietà; la nullità negoziale); lì dove, invece, l’identificazione dei secondi è in funzione dello specifico fatto storico contrattualmente qualificato, sicché la causa petendi si risolve nel riferimento concreto a quel fatto specifico che è affermato e allegato come costitutivo, e che perciò possiede una specifica attitudine a individuare il diritto fatto valere in giudizio (cfr., per tutte, Cass., n. 7267/97).

La domanda di protezione internazionale di un diritto fondamentale prescinde dal rischio allegato e può essere identificata solo sulla base del suo contenuto e non per il titolo che ne costituisce la fonte.

Il diritto in esame, pertanto, è individuale in base alla «sola indicazione del relativo contenuto quale rappresentato dal bene che ne forma l’oggetto» (come da definizione resa da ultimo: Cass., 23 febbraio 2017, n. 4681; in precedenza: Cass., 22 gennaio 2013, n. 1495). Le domande in esame, dunque, devono essere ascritte alla categoria delle domande relative a diritti autodeterminati.

Recentemente la Suprema corte ha precisato che «a prescindere dalla domanda della parte, difatti, il giudice è comunque tenuto ad esaminare (…) la possibilità di riconoscere al richiedente asilo detta forma di protezione, ove ne ricorrano i presupposti, qualora i fatti storici addotti a fondamento della stessa risultino ad essa pertinenti, trattandosi di domanda autodeterminata avente ad oggetto diritti fondamentali» (Cass., 12 maggio 2020, n. 8819)[15].

Di conseguenza, la causa petendi delle relative azioni si identifica con il fatto storico che qualifica il diritto stesso e non con il titolo che ne costituisce la fonte. L’allegazione dei fatti o degli atti da cui dipende il diritto vantato, quindi, è irrilevante ai fini dell’individuazione del petitum oggetto della domanda e il modo di acquisto di detto diritto integra, a livello processuale, un fatto secondario in quanto dedotto unicamente in funzione probatoria del diritto vantato in giudizio.

Da tali premesse consegue che il ricorrente ben può mutare il titolo della domanda, integrando o modificando le pretese indicate in fase amministrativa o nel ricorso introduttivo, e il giudice ben può accogliere il petitum in base a un titolo diverso da quello dedotto senza violare il principio della domanda previsto dall’art. 112 cpc, a condizione che tale accoglimento si fondi su fatti allegati al processo.

Con specifico riferimento alla materia in esame, deve osservarsi come l’art. 11 della direttiva qualifiche (di contenuto identico all’art. 1 della Convenzione di Ginevra), così come recepito dall’art. 9 d.lgs n. 251/2007 – nonché l’art. 16 della direttiva, come recepito dall’art. 15 del d.lgs citato – prevedano rispettivamente determinate cause di cessazione dello status di rifugiato[16] e della protezione sussidiaria[17]. Tali previsioni rendono immediatamente evidente la rilevanza delle ragioni che sono alla base della domanda di protezione, disponendo infatti, in presenza di un cambiamento effettivo e duraturo[18], la cessazione delle predette forme di tutela. Tale considerazione, però, incide solo sulla durata e sull’estensione della protezione offerta dallo Stato, rilevando, conseguentemente, su di un piano diacronico rispetto all’accoglimento della domanda, ma non può determinare, invece, una diversa qualificazione della fattispecie in esame. Trattandosi di diritti autodeterminati, infatti, deve ritenersi che le ragioni poste a base della domanda di protezione – e dunque il titolo della domanda – (anche se modificate rispetto a quelle originariamente indicate al momento della formalizzazione della domanda), eventualmente da esaminare ai fini di una successiva ed eventuale cessazione, debbano essere valutate solo in funzione di prova del diritto vantato, afferendo al momento genetico della domanda di protezione.

Non è infrequente, nella trattazione di ricorsi in materia di protezione internazionale, che solo nel corso dell’audizione dinanzi al giudice emergano ragioni diverse da quelle narrate in fase amministrativa, che possono giustificare il riconoscimento della protezione internazionale. In particolare, nell’esame delle domande proposte da giovani ricorrenti vittime di tratta, può accadere che la situazione di sfruttamento non emerga dinanzi alla commissione territoriale e neanche in fase di ricorso ma, per la prima volta, nel corso dell’audizione nella fase giurisdizionale. A fronte di tale “fatto” – emerso solo nel corso del giudizio di primo grado – può il giudice riconoscere lo status di rifugiato? Ad avviso di chi scrive la risposta non può che essere affermativa, atteso che, trattandosi di domanda autodeterminata, il diritto deve essere riconosciuto sulla base del “bene” che ne forma oggetto e non del titolo in forza del quale è stato invocato, non potendosi ragionare in termini di modifica della domanda. Il rilievo della “modifica” delle circostanze poste a base della domanda di protezione potrà, in presenza di ulteriori elementi di cui il giudice deve dar conto nella motivazione, rilevare ai fini della valutazione di credibilità delle dichiarazioni rese.

Una conferma può rinvenirsi nella recente pronuncia della Corte di cassazione (sentenza n. 27073 del 23 ottobre 2019), laddove si afferma (al punto 5.3) che «il richiedente protezione può modificare la causa della sua domanda, come pure le circostanze del caso di specie, invocando, durante il procedimento, un motivo di protezione internazionale che, pur essendo relativo ad eventi o minacce verificatisi prima dell’adozione della decisione dell’autorità o addirittura prima della presentazione della domanda, è stato taciuto dinanzi a detta autorità».

Non può condividersi invece quanto affermato, nella pronuncia appena indicata, in merito al fatto che il giudice non sarebbe tenuto ad adempiere il predetto dovere di cooperazione istruttoria ove il nuovo motivo o nuovi elementi vengano dedotti in una fase “tardiva” del procedimento in corso. Nella decisione in esame, infatti, tale conclusione è raggiunta in forza del richiamo alla sentenza della Corte di giustizia Ahmedbekova – resa con riferimento all’ordinamento giuridico e processuale bulgaro, nel quale il giudizio di riconoscimento della protezione internazionale è strutturato in modo del tutto diverso rispetto a quello italiano – e appare del tutto incompatibile con il giudizio di protezione italiano nel quale, come peraltro ricordato dalla stessa Suprema corte (con il richiamo alla pronuncia delle sez. unite n. 19393/2009), non sussiste alcun vincolo né alcuna ragione ostativa alla deduzione, solo in fase giurisdizionale, di nuovi elementi di fatto a sostegno dei motivi originari o di nuovi motivi. Con riferimento all’onere per la parte di indicare gli elementi costitutivi della domanda e di allegare i fatti e gli elementi di diritti costituenti le ragioni della pretesa necessariamente al momento del deposito del ricorso introduttivo, basti richiamare le argomentazioni svolte poco sopra in merito alla natura autodeterminata del diritto invocato e alla non predicabilità, in termini di inammissibilità, di una modifica della domanda.

3.2. Le “ulteriori dichiarazioni” e i “fatti nuovi”

Le considerazioni appena svolte portano a un ulteriore interrogativo: quali gli strumenti processuali da attivare ove il ricorrente, nel corso del giudizio di primo grado, abbia riferito “fatti nuovi” o abbia reso “ulteriori dichiarazioni” rispetto a quelli emersi nella fase amministrativa (o, anche, rispetto a quelli allegati nel ricorso introduttivo del giudizio dinanzi al tribunale)?

L’esame non può prescindere dal riferimento all’art. 40 della direttiva 2013/32. Tale disposizione, relativa alle domanda reiterate, prevede che: «Se una persona che ha chiesto protezione internazionale in uno Stato membro rilascia ulteriori dichiarazioni o reitera la domanda nello stesso Stato membro, questo esamini le “ulteriori dichiarazioni” o gli elementi della domanda reiterata nell’ambito della precedente domanda o dell’esame della decisione in fase di revisione o di ricorso, nella misura in cui le autorità competenti possano tenere conto e prendere in considerazione tutti gli elementi che sono alla base delle ulteriori dichiarazioni o della domanda reiterata in tale ambito».

Sull’interpretazione delle “ulteriori dichiarazioni” la Corte di giustizia, con due pronunce rese nel 2018[19], ha indicato soluzioni non perfettamente omogenee.

Se infatti, in entrambe le pronunce, la Corte sottolinea che, in forza dei considerando 16 e 22, dall’articolo 4 nonché dall’impianto sistematico della direttiva 2013/32 emerge che l’esame della domanda di protezione internazionale da parte di un organo amministrativo o quasi giurisdizionale dotato di mezzi specifici e di personale specializzato in materia costituisce una fase essenziale delle procedure comuni istituite da tale direttiva (e che il diritto che l’art. 46, par. 3, di tale direttiva riconosce al richiedente di ottenere un esame completo ed ex nunc dinanzi a un giudice non può attenuare l’obbligo per il richiedente in questione di cooperare con tale organo, quale disciplinato dagli artt. 12 e 13 della medesima direttiva), le argomentazioni divergono con riferimento al contenuto dei poteri del giudice, con riferimento alla necessità di sottoporre le “ulteriori dichiarazioni” all’autorità amministrativa.

In particolare, nella sentenza Alheto, i giudici di Lussemburgo hanno precisato che la locuzione ex nunc mette in evidenza l’obbligo del giudice di procedere a una valutazione che tenga conto, se del caso, dei nuovi elementi intervenuti dopo l’adozione della decisione oggetto del ricorso e, quanto all’aggettivo “completo”, che esso conferma che il giudice è tenuto a esaminare sia gli elementi che l’autorità accertante ha considerato, sia quelli intervenuti dopo l’adozione della decisione da parte dell’autorità medesima (sentenza C-585/16 del 25 luglio 2018, Alheto). Hanno poi ribadito l’obbligo del giudice di procedere a una valutazione che tenga conto dei nuovi elementi intervenuti dopo l’adozione della decisione oggetto dell’impugnazione, prevedendo che il giudice esamini la domanda senza necessità di rinviare il fascicolo all’autorità accertante.

Nella successiva sentenza Ahmedbekova, la Corte di giustizia ha precisato che possono essere definiti “ulteriori dichiarazioni” quei motivi allegati per la prima volta dopo la decisione dell’autorità accertante, ma relativi a fatti verificatisi prima dell’adozione della decisione o anche prima della presentazione della domanda. In tali casi, ad avviso della Corte, il giudice è tenuto a esaminare tale motivo nell’ambito della decisione, purché ciascuna delle autorità competenti (che comprende non solo il giudice, ma anche l’autorità accertante amministrativa) abbia la possibilità di esaminare detta ulteriore dichiarazione.

Proprio il richiamo alla sentenza Ahmedbekova ha portato i giudici di Piazza Cavour ad affermare che, qualora il richiedente proponga, nel ricorso giurisdizionale, motivi nuovi o elementi di fatto nuovi che si riferiscano, integrandoli in modo significativo, ai motivi già proposti e che non siano sottoposti alla commissione territoriale, il giudice debba sottoporli all’autorità amministrativa. Tale conclusione appare poco sostenibile in un ordinamento quale quello italiano ove, a differenza di quello bulgaro preso in esame dalla Corte di giustizia, il giudice non sia tenuto solo ad annullare il diniego dell’autorità amministrativa, ma debba, invece, valutare la fondatezza del diritto, provvedendo a riconoscere, in caso di ritenuta sussistenza dei presupposti, lo status invocato.

Funzione del procedimento giurisdizionale di protezione internazionale deve, infatti, ritenersi quella – del tutto autonoma rispetto alla precedente procedura amministrativa, della quale esso non costituisce in alcun modo prosecuzione impugnatoria – di accertare, secondo criteri legislativamente predeterminati, la sussistenza o meno del diritto del richiedente al riconoscimento di una delle tre forme di protezione, onde il compito del giudice chiamato alla tutela di diritti fondamentali della persona appare funzionale – anche al di là ed a prescindere da quanto accaduto dinanzi alla Commissione territoriale – alla complessiva raccolta, accurata e qualitativa, delle predette informazioni, nel corso della quale dissonanze e incongruenze, di per sé non decisive ai fini del giudizio finale, andranno opportunamente valutate in una dimensione di senso e significato complessivamente inteso.

Appare, invece, preferibile la soluzione – peraltro indicata dalla Suprema corte nella medesima pronuncia – secondo la quale, ove il ricorrente alleghi fatti nuovi o elementi nuovi, sugli stessi venga sentito dal giudice tenuto, in questo caso, a fissare non solo l’udienza di comparizione delle parti, ma l’audizione del richiedente, allo scopo di consentirgli, nel rispetto del principio di effettività della tutela, di illustrare di persona i detti elementi.

4. Il dovere di cooperazione del giudice

Così soddisfatto l’onere di specifica allegazione gravante sul ricorrente, occorre ora soffermarsi sul contenuto del dovere di cooperazione del giudice.

Sotto il profilo delle fonti, il dovere di cooperazione è disciplinato dall’articolo 4 della direttiva 2011/95/UE e dall’articolo 8 del d.lgs n. 25/2008.

La giurisprudenza di legittimità, anche nella vigenza delle regole processuali stabilite nella legge n. 39 del 1990, ha indicato nel dovere di cooperazione istruttoria officiosa, una delle più rilevanti peculiarità dei giudizi riguardanti la protezione internazionale definendone il contenuto.

Sin dal 2008 le sezioni unite (nella sentenza n. 27310/2008), dopo aver esaminato la normativa in materia di protezione internazionale, hanno affermato il seguente principio: «risulta così delineata una forte valorizzazione dei poteri istruttori officiosi prima della competente Commissione e poi del giudice, cui spetta il compito di cooperare nell’accertamento delle condizioni che consentono allo straniero di godere della protezione internazionale, acquisendo anche di ufficio le informazioni necessarie a conoscere l’ordinamento giuridico e la situazione politica del Paese di origine».

Il principio è stato ulteriormente specificato da Cass., n. 19197/2015 che ha affermato che «il principio dispositivo nella materia della protezione internazionale viene derogato dalle speciali regole di cui al cit. d.lgs. n. 251 del 2007, art. 3 e al d.lgs. 28.1.2008, n. 25, art. 8, che prevedono particolari poteri-doveri istruttori (anche) del giudice, non trova però alcuna deroga quanto alla necessità che la domanda su cui il giudice deve pronunciarsi corrisponda a quella individuabile in base alle allegazioni dell’attore. I fatti costitutivi del diritto alla protezione internazionale devono dunque necessariamente essere indicati dal richiedente, pena l’impossibilità per il giudice di introdurli in giudizio d’ufficio, secondo la regola generale».

Il potere-dovere di cooperazione non può prescindere dai fatti allegati in giudizio dal ricorrente e deve essere esercitato proprio nel limite di detti fatti. Tale dovere di cooperazione istruttoria, infatti, si colloca non sul versante dell’allegazione, ma su quello della prova. Da tale premessa, però, ad avviso di chi scrive, consegue solo che tale dovere non debba essere esercitato oltre i limiti delle allegazioni del ricorrente e non possa consentire l’ingresso, nel processo, di elementi in fatto diversi e ulteriori rispetto a quelli allegati dal richiedente asilo. Non può ritenersi, invece, come affermato da parte della giurisprudenza di legittimità (che verrà di seguito esaminata con riferimento al rapporto tra il dovere di cooperazione e la valutazione negativa di credibilità), che il dovere di cooperazione non sorga in presenza di dichiarazioni non credibili, atteso che, all’esito di un giudizio di credibilità frazionata, potrebbero essere ritenuti non credibile il racconto nella parte relativa alle ragioni che avevano spinto alla fuga dal Paese d’origine, ma credibile la provenienza geografica da un’area che potrebbe essere valutata ai fini del riconoscimento della protezione sussidiaria (in tal caso il giudice, in ragione dell’esistenza di un rischio effettivo di essere coinvolto in un conflitto armato, dovrebbe valutare, nell’esercizio dei poteri officiosi, l’esistenza di una situazione di violenza indiscriminata).

La collocazione del dovere di cooperazione sul versante probatorio consente di apprezzare, in modo più chiaro, l’esatto contenuto dello stesso, che si apprezza con riferimento alle concrete modalità di svolgimento dell’istruttoria (nel momento in cui viene rinnovata, in fase giurisdizionale, l’audizione del ricorrente) e al vaglio di credibilità del ricorrente (con riferimento alla coerenza esterna, confermata o meno grazie all’esame delle informazioni, aggiornate e pertinenti sul Paese d’origine).

In primo luogo, il dovere di cooperazione impone al giudice di valutare se il richiedente abbia compiuto ogni ragionevole sforzo per circostanziare la domanda, se tutti gli elementi pertinenti in suo possesso siano stati prodotti e se sia stata fornita una idonea motivazione dell’eventuale mancanza di altri elementi significativi[20].

Le modalità di cooperazione dell’autorità giurisdizionale vanno definite nell’ambito delle regole che presiedono il processo civile. Il dovere di cooperazione – che permea l’intero procedimento – richiede che il giudice relatore esamini le precedenti dichiarazioni rese dal ricorrente (sia dinanzi alla questura che nel corso dell’audizione dinanzi alla commissione territoriale) e valuti se, in ragione di quanto riferito dal ricorrente, della presenza di contraddizioni, di elementi da approfondire o di ulteriori aspetti non esaurientemente affrontati dinanzi alla commissione (nei limiti dei fatti allegati), sia necessario, in ossequio a quanto chiarito dalla Corte di giustizia[21], disporre una nuova audizione[22].

Nei casi in cui il giudice relatore ritenga di dover disporre una nuova audizione del ricorrente, il dovere di cooperazione si articola attraverso l’indicazione di informazioni relative al dovere di motivare la richiesta[23], ponendo allo stesso domande appropriate durante l’interrogatorio libero e consentendo al richiedente di chiarire eventuali elementi poco circostanziati o contraddittori che farebbero propendere per una valutazione negativa di credibilità.

In secondo luogo, il dovere di cooperazione si atteggia come ulteriore vaglio di credibilità delle dichiarazioni rese dal richiedente asilo. In tale prospettiva, assume particolare importanza l’acquisizione – da parte del giudice – di aggiornate e pertinenti informazioni sul Paese d’origine del ricorrente, in forza delle quali valutare la coerenza esterna del racconto del richiedente.

La Corte di cassazione ha da tempo affermato che, se il richiedente descrive una situazione di rischio per la propria vita o incolumità fisica che derivi dall’imposizione di un sistema di sopraffazione da parte di gruppi tollerati e non contrastati dall’autorità statuale, il giudice del merito è tenuto a verificare, utilizzando i canali indicati dall’art. 8 d.lgs n. 25/2008 (le cd. «COI», «Country of Origin Information») e anche altre fonti d’informazione ritenute attendibili, se tale situazione d’inerzia possa integrare comunque la responsabilità per la persecuzione o per il danno grave così come contenuta nell’art. 5, lett. c, d.lgs n. 251/2007. Al riguardo deve essere sottolineato che, se le informazioni sono deficitarie in ordine alle fonti ma non inverosimili, l’obbligo di assumere officiosamente i dati mancanti, ove effettivamente esistente, deriva direttamente dal combinato disposto degli artt. 3 d.lgs n. 251/2007 e 8 d.lgs n. 25/2008, e la sua violazione integra il vizio di cui all’art. 360, n. 3, cpc[24].

La Suprema corte[25], ancora in merito al dovere di cooperazione, le informazioni sul Paese d’origine e il contraddittorio, ha precisato che, nel caso in cui il ricorrente non abbia offerto alcuna informazione precisa, pertinente e aggiornata sulle condizioni del Paese di origine, l’acquisizione d’ufficio delle COI costituisce attività integrativa che sana l’inerzia della parte, e quindi non diminuisce le garanzie processuali del soggetto, anzi le amplia, né lede in alcun modo i suoi diritti. «In virtù del dovere di cooperazione il giudice verifica, infatti, se sussista una chance, alla luce della COI come sopra assunte, di accoglimento dell’istanza di protezione, quale che sia poi in concreto l’esito della causa. Nessun vulnus concreto al diritto di difesa si può in questo caso prospettare se il giudice non sottopone preventivamente le COI assunte d’ufficio al contraddittorio, purché renda palese nella motivazione a quali COI ha fatto riferimento, onde consentire, eventualmente, la critica in fase di impugnazione, nel merito o sulla legittimità della procedura di acquisizione».

Ove, invece, il ricorrente abbia indicato COI aggiornate e pertinenti, specificamente riferite al rischio che è stato dedotto (indicandone la fonte, la data e prendendo posizione sulle condizioni del Paese di origine, sulla loro incidenza nella posizione individuale del richiedente, e su come le COI indicate consentano di ritenere il racconto attendibile, nonché concreto e attuale il rischio dedotto), se il giudice ritiene di utilizzare altre COI di fonte diversa o più aggiornate, che depongono in senso opposto a quelle offerte dal richiedente, egli dovrà sottoporle preventivamente al contraddittorio, perché diversamente si arrecherebbe, in concreto, un irredimibile vulnus al diritto di difesa.

Le caratteristiche del dovere di cooperazione istruttoria, come sopra delineate, evidenziano come non possano trovare ingresso interpretazioni disfunzionali dell’istituto, fatte proprie da parte della giurisprudenza di legittimità[26], in forza delle quali tale dovere dovrebbe rappresentare «l’unico strumento che l’ordinamento si riserva al fine di scongiurare un troppo comodo uso strumentale della normativa in discorso». Le modalità di attuazione del dovere di cooperazione istruttoria – poste a presidio del diritto fondamentale alla protezione internazionale e disciplinate dalla richiamata normativa europea e nazionale – non realizzano l’interesse (dell’ordinamento?) teso a evitare un uso strumentale della normativa in esame, ma rappresentano uno degli strumenti processuali idonei a garantire al ricorrente un rimedio effettivo.

4.1. Il dovere di cooperazione e la valutazione negativa di credibilità

Il giudice deve esercitare il dovere di cooperazione istruttoria ove le dichiarazioni del ricorrente non siano credibili?

Per rispondere a tale interrogativo occorre precisare che le dichiarazioni del ricorrente ben potrebbero essere ritenute credibili rispetto ad alcuni fatti (quali, ad esempio, la composizione del nucleo familiare, il livello di scolarizzazione, la provenienza da una determinata area geografica) e non credibili rispetto ad altre (segnatamente, il riferito motivo di persecuzione o di danno grave)[27].

Ove, all’esito della valutazione frazionata di credibilità, il giudice dovesse ritenere provata la provenienza da una determinata area geografica, anche a fronte di un giudizio negativo di credibilità sull’esistenza di uno dei motivi che giustificherebbero il riconoscimento della protezione e anche in assenza di specifica deduzione dell’esistenza di un conflitto armato, sarebbe tenuto a esercitare il dovere di cooperazione istruttoria volto a verificare se, nella predetta area, sussista una situazione di violenza indiscriminata da conflitto armato.

Su tale aspetto, la giurisprudenza di legittimità è recentemente approdata a soluzioni fortemente diversificate.

Infatti, sino a tutto il 2018, la prevalente interpretazione giurisprudenziale di legittimità aveva sempre affermato che, mentre i presupposti per il rifugio politico e per le ipotesi di protezione sussidiaria di cui alle lett. a e b sono connotate dalla necessità che si fornisca una prova legata indispensabilmente alle ricadute soggettive delle condizioni del Paese di provenienza, tale stretta correlazione, nell’ipotesi di cui all’art. 14, lett. c, può non sussistere nel caso in cui «il grado di violenza indiscriminata, che caratterizza il conflitto armato in corso, valutato dalle autorità nazionali competenti, raggiunga un livello così elevato da far ritenere presumibile che il rientro dello straniero nel proprio Paese lo possa sottoporre, per la sua sola presenza sul territorio, al rischio di subire concretamente tale minaccia»[28]. Più di recente, la prima sezione civile della Corte di cassazione[29] ha affermato che «la riferibilità soggettiva ed individuale del rischio di subire persecuzioni o danni gravi rappresenta un elemento costitutivo del rifugio politico e della protezione sussidiaria ex lett. a) e b) dell’art. 14, escluso il quale dal punto di vista dell’attendibilità soggettiva, non può riconoscersi il relativo status, la proposizione inversa vale, invece, nella fattispecie di cui alla lett. c) dell’art. 14». Con la conseguenza che, nel caso di protezione sussidiaria ex art. 14, lett. c, il richiedente non ha l’onere di presentare, tra «gli elementi e la documentazione necessari a motivare la medesima domanda», quelli che ineriscono a circostanze, riferite alla sua storia personale, di cui si debba vagliare la veridicità.

In altre decisioni della Suprema corte[30] si legge che, contrariamente rispetto a quanto affermato dalle pronunce appena citate, la valutazione di inattendibilità delle dichiarazioni del richiedente alla stregua degli indicatori di cui all’art. 3 d.lgs n. 251/2007 impedisce di procedere a un approfondimento istruttorio officioso circa la prospettata situazione persecutoria nel Paese di origine, anche nel caso di cui all’art. 14, lett. c. Con particolare riferimento all’onere di allegazione, si è poi precisato[31] che anche in relazione alla fattispecie di cui all’art. 14, lett. c, il ricorrente ha l’onere di allegare specificamente l’esistenza di un conflitto armato o di una situazione di violenza indiscriminata.

Più di recente, la Suprema corte[32] ha circoscritto la portata dell’orientamento più restrittivo, affermando che il principio in base al quale le dichiarazioni del richiedente che siano inattendibili non richiedono approfondimento istruttorio officioso trova applicazione solo per il racconto che concerne la vicenda personale del richiedente, che può rilevare ai fini dell’accertamento dei presupposti per il riconoscimento dello status di rifugiato o ai fini dell’accertamento dei presupposti per il riconoscimento della protezione sussidiaria, di cui all’art. 14, lett. a e b, d.lgs n. 251/2007. Per la fattispecie contemplata dall’art. 14, lett. c, invece, anche in presenza di una narrazione dei fatti attinenti alla vicenda personale inattendibile e comunque non credibile, il dovere del giudice di cooperazione istruttoria sussiste sempre. Nella pronuncia in esame si afferma chiaramente che il pericolo di danno grave nel caso di rimpatrio deve essere quindi considerato in linea meramente oggettiva, a prescindere dalle ragioni che hanno indotto il richiedente asilo a emigrare e, comunque, con riferimento all’attualità.

Una possibile soluzione può essere trovata, anche alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza della Corte Edu sopra citata, in ragione della necessità di distinguere il grado del rischio cui il ricorrente sarebbe esposto in caso di rientro nel Paese d’origine. Se, infatti, anche a prescindere dalla specifica allegazione del ricorrente sul punto e a fronte di un giudizio negativo di credibilità sulle ragioni della fuga, il richiedente correrebbe il rischio, in ragione dell’estensione e del grado del conflitto armato, di restare coinvolto in una situazione di violenza indiscriminata, non appare sostenibile che l’autorità giudiziaria possa non esercitare il dovere di cooperazione istruttoria esponendo il ricorrente, in caso di rimpatrio, al detto rischio. In presenza di una situazione di violenza indiscriminata, che ben potrebbe essere sorta anche dopo il deposito del ricorso, non appare predicabile sostenere l’omesso esercizio del potere dovere di cooperazione solo in ragione del fatto che il ricorrente non abbia allegato tale condizione (oggettiva) e che lo stesso (ritenuto credibile sulla provenienza proprio da una determinata zona geografica) sia stato ritenuto non credibile sulle ragioni dell’espatrio.

In tal senso, un recente e meditato arresto della Suprema corte, riesaminando il rapporto tra dovere di cooperazione e valutazione di credibilità, ha affermato, già sul piano strettamente logico, prima ancora che cronologico, l’accertamento di una situazione di rischio effettivo di essere coinvolto in un conflitto armato da violenza indiscriminata precede, e non segue, qualsiasi valutazione di credibilità del ricorrente (Cass., n. 8819/2020, cit.). Nella decisione in esame i giudici di legittimità hanno chiarito che: «qualsiasi valutazione di non credibilità della narrazione non può in alcun modo essere posta a base, ipso facto, del diniego di cooperazione istruttoria cui il giudice è obbligato ex lege. Quel giudice non sarà mai in grado, ex ante, di conoscere e valutare correttamente la reale ed attuale situazione del Paese di provenienza del richiedente asilo, sicché risulta frutto di un evidente paralogismo l’equazione mancanza di credibilità/insussistenza dell’obbligo di cooperazione. Ne consegue, inoltre, che, in tale fase del giudizio (evidentemente prodromica alla decisione di merito), la valutazione di credibilità dovrà limitarsi alle affermazioni circa il Paese di provenienza rese dal ricorrente (così che, ove queste risultassero false, si disattiverebbe immediatamente l’obbligo di cooperazione)».

5. Il dovere di cooperazione nell’esame della domanda avente ad oggetto la protezione umanitaria

Infine, appare opportuno soffermarsi sul contenuto del dovere di cooperazione con riferimento alle domande volte al riconoscimento della protezione umanitaria. Non verranno esaminate, invece, le questioni relative ai cd. casi speciali, introdotti dalla l. n. 132/2018, atteso che sulle dette domande i tribunali non sono stati chiamati ancora a decidere, stante l’irretroattività delle predette disposizioni[33]. Solo per completezza, osservo che, ove superata la questione della compatibilità della disciplina dei casi speciali con l’art. 10 Cost., le valutazioni espresse in merito al rapporto tra dovere di cooperazione e condizione di vulnerabilità dovrebbero valere, a mio modo di vedere, anche con riferimento alle fattispecie prese in esame dalla disciplina del 2018.

Secondo l’orientamento della giurisprudenza di legittimità (cfr., fra le altre, Cass., 4 agosto 2016, n. 16362), il diritto di asilo riconosciuto dall’art. 10 Cost. risulta interamente attuato e regolato attraverso le tre forme di protezione previste dall’ordinamento vigente (rifugio, protezione sussidiaria e protezione umanitaria). Ne discende che la domanda con cui il richiedente invoca il diritto all’asilo non può essere sezionata e frammentata in base alle diverse forme di tutela riconoscibili, previste dall’ordinamento, ma consiste in un’unica domanda (di protezione) attraverso la quale il richiedente chiede che gli venga accordata la forma di tutela ritenuta più rispondente al suo caso di specie.

Poiché il procedimento avente ad oggetto la domanda di protezione si articola in una prima fase amministrativa e in una successiva fase giurisdizionale (eventuale), il giudice, chiamato a decidere sul diritto alla protezione dopo il diniego da parte dell’autorità amministrativa, deve all’evidenza poter riconoscere al ricorrente le stesse forme di tutela previste dall’ordinamento e che non sono state già riconosciute all’esito della fase amministrativa. Pertanto, qualora la commissione territoriale non abbia ravvisato neppure i gravi motivi umanitari idonei al rilascio del permesso di soggiorno ex art. 5, comma 6, Tui, il tribunale adito con il ricorso ex art. 35 può riconoscere all’esito del giudizio, oltre a una delle due tutele maggiori di protezione internazionale, anche il diritto alla forma di protezione minore (la protezione umanitaria), anche se il ricorrente non formuli una specifica domanda in tal senso.

Con specifico riferimento al rapporto tra valutazione di credibilità, dovere di cooperazione e protezione umanitaria, la Suprema corte[34] ha affermato che il giudizio di scarsa credibilità sui fatti dedotti a sostegno della domanda di rifugio politico non può precludere la valutazione, da parte del giudice, ai fini del riconoscimento della protezione umanitaria, delle diverse circostanze che concretizzino una situazione di “vulnerabilità”, da effettuarsi su base oggettiva e, se necessario, previa integrazione anche officiosa delle allegazioni del ricorrente, in applicazione del principio di cooperazione istruttoria, in quanto il riconoscimento del diritto al rilascio del permesso di soggiorno per ragioni umanitarie, deve essere frutto di valutazione autonoma, non potendo conseguire automaticamente al rigetto delle altre domande di protezione internazionale, attesa la strutturale diversità dei relativi presupposti[35].

Tale principio appare del tutto condivisibile, in quanto idoneo a dare attuazione alle esigenze di tutela che il giudice ben potrebbe valutare, pur dopo aver escluso la sussistenza dei fattori di inclusione nelle due forme di protezione maggiori. Ove, infatti, nel corso del giudizio emergesse l’esistenza di una condizione di vulnerabilità legata, ad esempio, all’aggravamento delle condizioni di salute psichica del ricorrente, il giudice, in adempimento del dovere di cooperazione istruttoria, ben potrebbe disporre una consulenza tecnica d’ufficio (volta ad accertare l’esistenza della predetta condizione di salute, la necessità di una terapia e l’impossibilità di ricevere cure nel Paese d’origine) e riconoscere all’esito, anche ove ritenute non credibili le ragioni dell’espatrio, la protezione umanitaria.

In conclusione, l’esame dei principi e delle regole processuali che disciplinano il processo volto al riconoscimento della protezione internazionale e della protezione umanitaria evidenzia come affermare la natura fondamentale del diritto in esame, senza prevedere un piano mobile di tutela per assicurarne il rispetto e garantirne l’effettività, rischia di tradursi in una mera declamazione di principio. E proprio il principio di effettività, come sottolineato da attenta dottrina[36], è stato da tempo utilizzato dalla Corte di cassazione[37] e dalla Corte di giustizia[38] come un principio costituzionale funzionale a eliminare le restrizioni nazionali nella protezione dei diritti, potenziare la funzione ermeneutica e individuare i rimedi più adeguati alla lesione. Per quel che rileva in questa sede, l’interpretazione e l’attuazione del potere-dovere di cooperazione istruttoria – nelle corrette modalità, coerenti con la disciplina normativa (sovranazionale e nazionale) e con l’interpretazione della stessa data dalla Corte Edu e dalla Corte di giustizia – può contribuire a realizzare un processo idoneo a garantire, a chi invoca tutela di un diritto fondamentale, un rimedio effettivo.

1. Vds. Corte Edu [GC], F.G. c. Svezia, ric. n. 43611/11, 23 marzo 2016, par. 113: «It is in principle for the applicant to adduce evidence capable of proving that there are substantial grounds for believing that, if the measure complained of were to be implemented, he would be exposed to a real risk if being subjected to treatment contrary to article 3. In this situation in which asylum seekers often find themselves, it is frequently necessary to give them the benefit of the doubt when it comes to assessing the credibility of their statements and the documents submitted in support thereof».

2. Cgue, C-277/11, 22 novembre 2012, punti 65 e 66.

3. Cgue, sentenza citata nella precedente nota. Il caso si riferiva all’originario sistema irlandese, caratterizzato fino al 2015 da una biforcazione quanto alla fase amministrativa di verifica della protezione internazionale: il richiedente era tenuto dapprima a chiedere l’accertamento dello status di rifugiato e, solo successivamente, quello di protezione sussidiaria. La legge irlandese applicabile all’epoca prevedeva come obbligatoria l’audizione del richiedente solo per il procedimento amministrativo di accertamento dello status di rifugiato, non anche nel secondo, relativo al conferimento della protezione sussidiaria. Nel rinvio pregiudiziale che poi ha condotto alla prima sentenza della Corte di giustizia sul caso, il giudice irlandese chiedeva alla Corte se dal dovere di cooperare con il richiedente discenda in capo alle autorità amministrative un obbligo di notificare alla parte interessata un preavviso di rigetto della relativa domanda, in modo da consentire a quest’ultimo di esprimersi in merito a quegli aspetti della decisione che facciano presagire un esito negativo.

4. Parte della dottrina ha ritenuto opinabile la distinzione appena tracciata, evidenziando che l’esame della domanda deve avvenire in modo equo e dunque, in ottemperanza al principio di buona amministrazione di cui all’art. 41 della Carta, laddove l’autorità riscontrasse delle incongruenze negli elementi riferiti dal richiedente, dovrebbe essere suo onere indicarle al fine di consentire alla parte di replicare secondo il principio del contraddittorio: cfr. H. Dörig, Asylum Qualification Directive 2011/95/EU (Articles 1-10), in K. Hailbronner e D. Thym (a cura di), EU Immigration and Asylum Law, A commentary, C.H. Beck/Hart/Nomos, Monaco/Oxford-Portland/Baden Baden, 2016 (seconda ed.), p. 1138.

In questo senso, si può ricordare, peraltro, che la stessa Corte di giustizia, nel caso M. (2), C-560/14, del 9 febbraio 2017, ha richiamato alla necessità che l’autorità competente prenda in considerazione le spiegazioni fornite in merito alla mancanza di elementi probanti (par. 36).

5. Corte Edu, F.G. c. Svezia, cit. F.G., cittadino iraniano, aveva presentato una domanda di asilo invocando come motivo di persecuzione le sue opinioni politiche. In occasione della sua audizione, avvenuta alla presenza di un legale e di un interprete, F.G. aveva una dichiarazione di un ministro di culto svedese in cui si attestava che, durante il suo soggiorno in Svezia, F.G. era stato battezzato e divenuto membro di una congregazione cristiana. Tuttavia, F.G. dichiarò di considerare la sua conversione come una vicenda strettamente privata e di non voler avvalersi di tale motivo ai fini della sua richiesta di asilo. A seguito del rigetto della domanda d’asilo, F.G. aveva presentato ricorso dinanzi all’autorità giurisdizionale, invocando, quali ragioni fondanti la richiesta di rifugio, sia i motivi politici sia quelli religiosi. Tuttavia, in sede di interrogatorio, F.G. aveva confermato l’intenzione di non voler fondare la sua richiesta di asilo sul rischio di persecuzione religiosa, pur osservando che la conversione avrebbe determinato ovviamente dei problemi in caso di ritorno in Iran. Il giudice di primo grado rigettò l’impugnazione, limitandosi a osservare, in relazione al motivo religioso, che il richiedente aveva col suo comportamento implicitamente ritirato la sua domanda in relazione a tale aspetto. L’appello contro questa decisione ebbe ugualmente esito negativo per il ricorrente, così come la presentazione di una nuova domanda di asilo, fondata esclusivamente su motivi religiosi, la quale venne qualificata dall’autorità amministrativa come domanda reiterata, essendo tale profilo già emerso nel corso della prima procedura.

6. Corte Edu, F.G. c. Svezia, cit., par. 122.

7. Corte Edu [GC], J.K. e altri c. Svezia, ric. n. 59166/12, 23 agosto 2016, par. 98: «The Court notes that, as far as the evaluation of the general situation in a specific country is concerned, a different approach should be taken. In respect of such matters, the domestic authorities examining a request for international protection have full access to information. For this reason, the general situation in another country, including the ability of its public authorities to provide protection, has to be established proprio motu by the competent domestic immigration authorities (see, mutatis mutandis, H.L.R. v. France, cited above, § 37; Hilal, cited above, § 60; and Hirsi Jamaa and Others, cited above, § 116). A similar approach is advocated in paragraph 6 of the above-mentioned Note issued by the UNHCR, according to which the authorities adjudicating on an asylum claim have to take “the objective situation in the country of origin concerned” into account proprio motu. Similarly, Article 4 § 3 of the Qualification Directive requires that “all relevant facts as they relate to the country of origin” are taken into account».

8. Cfr. Cgue, sentenza Bashir Mohamed Ali Mahdi, C-146/14.

9. Sulla valutazione di credibilità, cfr. L. Minniti, La valutazione di credibilità del richiedente asilo tra diritto internazionale, dell’UE e nazionale, in questa Rivista online, 21 gennaio 2020, www.questionegiustizia.it/articolo/la-valutazione-di-credibilita-del-richiedente-asilo-tra-diritto-internazionale-dell-ue-e-nazionale_21-01-2020.php.

10. Cass., n. 14998/2015.

11. L’ordine di esame gradato dalla misura maggiore alle minori è direttamente desumibile dall’art. 8, comma 2, d.lgs n. 25/2008, modificato per effetto del d.lgs n. 142/2015 proprio su tale specifico profilo. La regola si completa con il citato art. 32, che impone la valutazione residuale dei presupposti per il permesso umanitario.

12. Così la massima ufficiale: «In tema di protezione internazionale dello straniero, ai fini del riconoscimento della protezione sussidiaria, ai sensi dell’art. 14, lett. b) e c), del d.lgs. 19 novembre 2007, n. 251, non è onere del richiedente fornire una precisa qualificazione giuridica della tipologia di misura di protezione invocata, ma è onere del giudice, avvalendosi dei poteri officiosi di indagine e di informazione di cui all’art. 8, comma 3, del d.lgs. 28 gennaio 2008, n. 25, verificare se la situazione di esposizione a pericolo per l’incolumità fisica indicata dal ricorrente e astrattamente sussumibile in entrambe le tipologie tipizzate di rischio, sia effettivamente sussistente nel Paese nel quale dovrebbe essere disposto il rientro al momento della decisione».

13. Vds., supra, nota 11.

14. Cfr. Cass. n. 19197/2015 così massimata: «La proposizione del ricorso al tribunale nella materia della protezione internazionale dello straniero non si sottrae all’applicazione del principio dispositivo, sicché il ricorrente ha l’onere di indicare i fatti costitutivi del diritto azionato, pena l’impossibilità per il giudice di introdurli d’ufficio nel giudizio. (Nella specie, la S.C., nel rigettare la censura relativa al mancato utilizzo dei poteri officiosi da parte del giudice di merito, evidenziava che il ricorrente non aveva nemmeno allegato “la violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale” esistente in Nigeria e di cui all’art. 14, lett. c), del d.lgs. n. 251 del 2007, fatto costitutivo di particolare ipotesi di protezione sussidiaria)”».

15. Nella stessa pronuncia, la Suprema corte ha, inoltre, affermato che: «Va pertanto confermato ed integrato l’orientamento, seguito in parte qua dalla giurisprudenza di questa Corte, a mente del quale ciò che rileva non è l’indicazione precisa del nomen iuris della fattispecie di protezione internazionale che s’invoca, ma esclusivamente la prospettazione di una situazione che possa configurare il rifugio politico o la protezione sussidiaria (quanto alla legittimità dell’esame delle varie forme di protezione sussidiaria, sebbene non specificamente indicate, Cass. n. 14998 del 2015). Il principio va ulteriormente specificato nel senso che tale regola processuale non cambia pur in presenza (come nella specie) di una espressa limitazione della domanda di protezione internazionale ad alcune soltanto delle sue possibili forme, poiché tale limitazione non può assumere il significato di una rinuncia tacita a quella non richiesta, sempre che i fatti esposti con l’atto introduttivo del giudizio siano rilevanti e pertinenti rispetto alla fattispecie non espressamente invocata (per l’applicazione di un principio non dissimile, mutatis mutandis, in tema di nullità negoziali, Cass. ss.uu. 26242/2014)».

16. Le cause per la cessazione dello status di rifugiato sono: a) la riassunzione volontaria della protezione del Paese di cittadinanza; b) il riacquisto volontario della cittadinanza del Paese di origine; c) l’acquisto volontario della cittadinanza italiana o della cittadinanza di diverso Paese; d) il ristabilimento volontario nel Paese rispetto a cui sussisteva il timore di persecuzione; e) la possibilità di godere della protezione del Paese di cittadinanza a causa del venir meno delle circostanze che hanno determinato il riconoscimento dello status di rifugiato; f) la possibilità di godere della protezione del Paese di dimora abituale, nel caso dell’apolide, a causa del venir meno delle circostanze che hanno determinato il riconoscimento dello status di rifugiato.

17. La cessazione dello status di protezione sussidiaria è dichiarata su base individuale quando le circostanze che hanno indotto al riconoscimento sono venute meno o sono mutate in misura tale che la protezione non è più necessaria.

18. Cfr. in merito alla natura del cambiamento delle circostanze, la giurisprudenza della Corte di giustizia che, con una pronuncia resa in via pregiudiziale sull’interpretazione dell’art. 11, n. 1, lett. e, della direttiva del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/83/CE, letto in combinato disposto con l’art. 2, lett. c, della medesima direttiva, ha affermato che solo «un cambiamento delle circostanze avente un carattere significativo e una natura non temporanea nel Paese di provenienza fa venir meno i motivi che hanno determinato lo status di rifugiato» – Cgue, sentenza del 2 marzo 2010, n. 16, Salahadin Abdulla (cause riunite nn. 175/08, 176/08, 178/08, 179/08).

19. Cgue, Alheto, C-585/16, 25 luglio 2018, ECLI:EU:C:2018:584; Cgue, Ahmedbekova, C-652/16, 4 ottobre2018, ECLI:EU:C:2018:801.

20. Cass. civ., sez. VI-1, 30 luglio 2015, n. 16201; vds., anche, Cass. civ., sez. VI-1, 16 luglio 2015, n. 14998.

21. Cgue, M., C-560/14, 9 febbraio 2017 e Cgue, Moussa Sacko, C-348/16, 26 luglio 2017. In entrambe le pronunce la Corte di giustizia ha chiarito che il «diritto a un colloquio orale» è previsto dall’art. 46 della direttiva 2013/32 solo per la fase amministrativa, ma non nella fase giurisdizionale, ove il giudice deve procedervi se tale adempimento risulti necessario per un «esame completo ed ex nunc degli elementi di fatto e di diritto».

22. Cfr. L. Breggia, L’audizione del richiedente asilo dinanzi al giudice: la lingua del diritto oltre i criteri di sintesi e chiarezza, in questa Rivista trimestrale, n. 2/2018, www.questionegiustizia.it/rivista/articolo/l-audizione-del-richiedente-asilo-dinanzi-al-giudi_546.php.

23. Cgue, C-277/11, 22 novembre 2012, punto 65.

24. Cass., n. 7333/2015.

25. Cass., ord. 11 novembre 2019, n. 29056.

26. Cass., 14 giugno 2019, n. 16028.

27. Per un’attenta e completa trattazione del tema della valutazione di credibilità del richiedente protezione internazionale, cfr. L. Minniti, La valutazione di credibilità, op. cit.

28. Cass., sez. VI-1, n. 25083/2017.

29. Cass., sez I, n. 14283/2019.

30. Cass., nn. 33096/2018, 4892/2019, 17174/2019.

31. Cass., n. 3016/2019.

32. Cass., n. 2954/2020.

33. Cass., sez. unite, 24 settembre 2019, nn. 29459, 29460 e 29461, pubbl. il 14 novembre 2019.

34. Cass., n. 10922/2019.

35. Non può condividersi, invece, in quanto non coerente con i principi che regolano il processo volto al riconoscimento del diritto fondamentale alla protezione, quanto affermato dalla Suprema corte, in un’isolata pronuncia (n. 21123/2019), ove si afferma che il richiedente, in tema di protezione umanitaria, deve allegare fatti «ulteriori» rispetto a quelli allegati per le forme di protezione internazionale.

36. G. Vettori, Effettività delle tutele (Diritto civile, voce), in Enc. dir., Annali, vol. X, Giuffrè, Milano, 2017, p. 381.

37. Cfr. Cass., 17 settembre 2013, n. 21255 e Cass., 12 dicembre 2014, n. 26242.

38. Cfr. Cgce, Johnston, C-222/84, 15 maggio 1986; Cgce, Union nationale des entraîneurs et cadres techniques professionnels du football, C-222/86, 15 ottobre 1987. Sul punto vds. N. Trocker, Il diritto processuale europeo e le “tecniche” della sua formazione: l’opera della Corte di Giustizia, in Eur. dir. priv., n. 2/2010, pp. 366-412, in particolare p. 373.

Il dovere di cooperazione istruttoria officiosa e le Country of origin information nel procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale e umanitaria

di Fabrizio Giuseppe del Rosso

Il contributo, partendo dall’esame dell’attenuazione dell’onere della prova che caratterizza i giudizi in materia di protezione internazionale e umanitaria, analizza le fonti e la concreta operatività del dovere di cooperazione istruttoria anche in riferimento all’acquisizione delle Country of origin information, giungendo alla conclusione che attraverso un corretto uso da parte dell’autorità giudiziaria dei poteri-doveri di cooperazione istruttoria difficilmente i giudizi in esame dovrebbero concludersi con il rigetto della domanda perché non sufficientemente provata.

1. Premessa / 2. L’onere della prova attenuato / 3. Le fonti del dovere di cooperazione istruttoria: l’art. 3 d.lgs n. 251/07 / 4. [Segue] L’art. 8 d.lgs n. 25/08 / 5. L’acquisizione delle Country of origin information / 6. Dichiarazioni inattendibili e dovere di cooperazione istruttoria officiosa / 7. Gli altri mezzi di prova disposti d’ufficio / 8. L’applicazione del dovere di cooperazione istruttoria per la persecuzione a sfondo religioso / 9. Il controllo sull’esercizio del dovere di cooperazione istruttoria officiosa / 10. Conclusioni

1. Premessa

Nei giudizi per il riconoscimento della protezione internazionale e umanitaria vige il potere-dovere di cooperazione istruttoria officiosa, nel senso che l’autorità amministrativa (prima) e il giudice specializzato (in caso di impugnazione giurisdizionale del provvedimento reso dalle commissioni territoriali) svolgono un ruolo attivo nell’istruzione della domanda. Il problema più delicato delle controversie in questione risiede, appunto, nella prova dei presupposti che legittimano l’adozione di una delle tre misure previste dal sistema italiano del diritto d’asilo (status di rifugiato, protezione sussidiaria o umanitaria).

È stato, in particolare, affermato che in tema di protezione internazionale, posto che l’autorità amministrativa e il giudice di merito svolgono un ruolo attivo nell’istruzione della domanda, disancorato dal principio dispositivo proprio del giudizio civile e libero da preclusioni o impedimenti processuali, oltre che fondato sulla possibilità di assumere informazioni e acquisire tutta la documentazione necessaria, ove il richiedente adduca il rischio di persecuzione, al fine di ottenere lo status di rifugiato, o il danno grave, ai fini della protezione sussidiaria, il giudice non deve valutare nel merito la sussistenza o meno del fatto, ma deve invece accertare, ai sensi degli artt. 8, comma 2 e 14, lett. c, d.lgs n. 251/07, se tale accusa sia reale, cioè effettivamente rivolta al richiedente nel suo Paese d’origine, e dunque se sia suscettibile di rendere attuale il rischio di persecuzione o di danno grave in relazione alle conseguenze possibili secondo l’ordinamento straniero nel caso di rientro in patria[1].

2. L’onere della prova attenuato

Con riferimento alle regole che presiedono la fase istruttoria, i giudizi per il riconoscimento della protezione internazionale si differenziano dal modello probatorio adottato nell’ambito del processo ordinario di cognizione. Difatti, in un ordinario giudizio civile, la parte che chiede tutela di un diritto deve indicare e allegarne i fatti costitutivi, in relazione ai quali si manifesta la facoltà esclusiva dell’attore nella determinazione dell’oggetto del processo. Oltre all’allegazione dei fatti rilevanti a sostegno delle proprie pretese, all’attore spetta la dimostrazione dei fatti costitutivi, posto che l’art. 2697 cc, nel dettare il criterio per determinare le conseguenze che derivano dalla mancata prova dei fatti[2], enuncia il fondamentale principio per cui «chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento».

Orbene, il principio dell’onere della prova opera come regola di giudizio in qualunque processo, inclusi quelli aventi ad oggetto i diritti indisponibili (quali sono i diritti fondamentali della persona); esso, tuttavia, può risultare attenuato a seconda dei poteri istruttori officiosi che il legislatore eventualmente conferisca al giudice, poteri che, in realtà, non mancano in nessun processo, ma che talora, quando il giudizio verta su diritti sottratti alla disponibilità delle parti, possono essere particolarmente significativi e incisivi, atteggiandosi come veri e propri poteri-doveri di autonomo accertamento dei fatti, seppure nei limiti delle allegazioni delle parti. In queste ultime ipotesi il giudice può, dunque, assumere un ruolo attivo nella ricerca della cd. verità materiale che può interferire con l’astratta distribuzione degli oneri probatori risultante dall’art. 2697 cc, conducendo a un risultato diverso da quello cui sarebbero approdate le prove assunte su istanza delle parti[3].

Ciò è quanto si verifica nei giudizi per il riconoscimento della protezione internazionale e umanitaria, nei quali, da un lato, la regola tipica del processo ordinario espressa dall’antico brocardo actore non probante reus absolvitur[4] viene sostituita da quella che potrebbe definirsi in dubio pro actore e, dall’altro, a una comprensibile attenuazione dell’onere della prova[5] per il richiedente, contemplata dall’art. 3 d.lgs n. 251/07, corrispondono ampi poteri istruttori officiosi del giudice (art. 8 d.lgs n. 25/08), che vanno esercitati pur sempre in relazione ai fatti allegati dal cittadino straniero, non potendo il collegio fondare la propria decisione su situazioni estranee alle allegazioni di parte[6]. Infatti, il dovere di cooperazione istruttoria officiosa impone al giudice di verificare – in via preferenziale, ma non esclusiva, attraverso lo scrutinio delle Country of origin information – se nel Paese di provenienza sia oggettivamente sussistente una situazione di violenza indiscriminata talmente grave da costituire ostacolo al rientro del richiedente, senza poter il giudice supplire a deficienze probatorie concernenti la situazione personale del richiedente, essendo necessaria al riguardo soltanto la verifica della credibilità del racconto, a norma dell’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/07[7].

3. Le fonti del dovere di cooperazione istruttoria: l’art. 3 d.lgs n. 251/07

Analogamente a quanto è previsto per il processo del lavoro, per quello di divorzio, per le controversie in materia di discriminazioni e per le ipotesi nelle quali è attribuito al pm il potere d’azione, nei giudizi per il riconoscimento della protezione internazionale è espressamente contemplata una notevole attenuazione sia dell’onere della prova sia del principio dispositivo (formale) codificato dall’art. 115 cpc, dato che il giudice non è tenuto a servirsi solo delle prove offerte dalle parti, ma, in cooperazione con il ricorrente, può disporre l’acquisizione di tutte quelle che ritiene necessarie ai fini della decisione.

Sotto il profilo delle fonti, il dovere di cooperazione istruttoria è, in primo luogo, disciplinato dall’art. 4 della direttiva 2011/95/UE del 13 dicembre 2011, secondo cui «gli Stati membri possono ritenere che il richiedente sia tenuto a produrre quanto prima tutti gli elementi necessari a motivare la domanda di protezione internazionale. Lo Stato membro è tenuto, in cooperazione con il richiedente, a esaminare tutti gli elementi significativi della domanda». Al riguardo, è stato chiarito dalla Corte di giustizia che sebbene «il richiedente sia tenuto a produrre tutti gli elementi necessari a motivare la domanda, spetta tuttavia allo Stato membro interessato cooperare con tale richiedente nel momento della determinazione degli elementi significativi della stessa», giacché «lo Stato membro riveste una posizione più adeguata (…) per l’accesso a determinati tipi di documenti»[8].

Nell’ordinamento interno, l’attenuazione dell’onus probandi, derivante dall’oggettiva difficoltà per il richiedente di fornire una prova diretta dei fatti costituivi del diritto, è regolata dall’art. 3 d.lgs n. 251/07, il quale, nel dettare una disciplina parzialmente derogatoria dell’art. 2697 cc, stabilisce che «qualora taluni elementi o aspetti delle dichiarazioni del richiedente la protezione internazionale non siano suffragati da prove, essi sono considerati veritieri se l’autorità competente a decidere sulla domanda ritiene che: a) il richiedente ha compiuto ogni ragionevole sforzo per circostanziare la domanda; b) tutti gli elementi pertinenti in suo possesso sono stati prodotti ed è stata fornita una idonea motivazione dell’eventuale mancanza di altri elementi significativi; c) le dichiarazioni del richiedente sono ritenute coerenti e plausibili e non sono in contraddizione con le informazioni generali e specifiche pertinenti al suo caso, di cui si dispone; d) il richiedente ha presentato la domanda di protezione internazionale il prima possibile, a meno che egli non dimostri di aver avuto un giustificato motivo per ritardarla; e) dai riscontri effettuati il richiedente è, in generale, attendibile».

L’art. 3, previsione che riproduce l’art. 4 della direttiva 2004/83/CE, impone dunque al richiedente un dovere di cooperazione consistente nell’allegare, produrre o dedurre «tutti gli elementi e la documentazione necessari a motivare la (…) domanda». Soltanto il ricorrente è, infatti, in possesso delle informazioni relative alla sua storia personale (rapporti con la famiglia di origine, contesto sociale dal quale proviene, livello di scolarizzazione, attività lavorative eventualmente svolte, coinvolgimento in partiti politici, orientamento sessuale, credo religioso). La conoscenza di siffatti elementi assume un’importanza decisiva, non foss’altro perché nei procedimenti in esame il giudizio si fonda, nella maggior parte dei casi, quasi sempre sulla valutazione della credibilità dell’istante[9]. E la valutazione della credibilità soggettiva del richiedente non può essere legata alla mera presenza di riscontri obiettivi di quanto narrato, incombendo al giudice, nell’esercizio del potere-dovere di cooperazione istruttoria, l’obbligo di attivare i propri poteri officiosi al fine di acquisire una completa conoscenza della situazione legislativa e sociale dello Stato di provenienza[10].

È possibile, dunque, ritenere che l’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/07 contenga una regola di giudizio, incentrata sulla verifica della buona fede soggettiva del richiedente, che in presenza di una domanda tempestiva, completa di tutte le informazioni disponibili per il ricorrente, caratterizzata da una plausibilità logica (sia come coerenza intrinseca sia con riguardo alle informazioni relative allo Stato d’origine) consente al giudice di ritenere fondata la domanda, benché i fatti allegati dal cittadino straniero non siano suffragati da elementi di prova.

Invero, in tema di protezione internazionale, l’attenuazione dell’onere probatorio a carico del richiedente non esclude l’onere di compiere ogni ragionevole sforzo per circostanziare la domanda ex art. 3, comma 5, lett. a, d.lgs n. 251/07, essendo possibile solo in tal caso considerare veritieri i fatti narrati[11]. La domanda diretta a ottenere il riconoscimento della protezione internazionale o umanitaria non si sottrae, dunque, al principio dispositivo, sicché prima ancora dell’attivazione dei poteri istruttori officiosi spetterà al richiedente l’onere di dedurre in giudizio fatti specifici e concreti dai quali sia desumibile la probabile esistenza dei presupposti contemplati per le tre figure di protezione previste dall’ordinamento.

4. [Segue] L’art. 8 d.lgs n. 25/08

Il potere-dovere di cooperazione istruttoria è, in secondo luogo, sancito dall’art. 8 d.lgs n. 25/08, secondo cui «ciascuna domanda è esaminata alla luce di informazioni precise e aggiornate circa la situazione generale esistente nel Paese di origine dei richiedenti asilo e, ove occorra, dei Paesi in cui questi sono transitati, elaborate dalla Commissione nazionale sulla base dei dati forniti dall’UNHCR, dall’EASO, dal Ministero degli affari esteri anche con la collaborazione di altre agenzie ed enti di tutela dei diritti umani operanti a livello internazionale, o comunque acquisite dalla Commissione stessa. La Commissione nazionale assicura che tali informazioni, costantemente aggiornate, siano messe a disposizione delle commissioni territoriali e siano altresì fornite agli organi giurisdizionali chiamati a pronunciarsi su impugnazioni di decisioni negative».

La norma va coordinata con l’art. 35-bis, comma 9, d.lgs n. 25/08 (introdotto dalla riforma del 2017), il quale prevede che per la decisione il giudice si avvale anche delle informazioni sulla situazione socio-politico-economica del Paese di provenienza elaborate dalla Commissione nazionale sulla base dei dati forniti dall’Unhcr, dall’Easo e dal Ministero degli affari esteri. L’utilizzo dell’avverbio «anche» induce a ritenere che le Country of origin information (COI) potranno essere reperite non soltanto dalle informazioni elaborate dalla Commissione nazionale, ma anche da altre fonti specializzate in materia di diritti umani normalmente consultate dagli operatori del settore (si pensi ai rapporti di Amnesty International)[12].

Il dovere di cooperazione istruttoria si atteggia, peraltro, quale ulteriore vaglio di credibilità delle dichiarazioni pro se rese dal ricorrente nell’ambito del colloquio e sottoposte al prudente apprezzamento del giudice. A tal fine, assume particolare rilevanza l’acquisizione delle aggiornate informazioni sul Paese d’origine del richiedente[13], che, ai sensi dell’art. 35-bis, comma 13, d.lgs n. 25/08, devono essere valutate con riferimento «al momento della decisione». Ne deriva che le attività di allegazione e probatorie delle parti nei procedimenti in questione sono esenti da specifici termini di decadenza o da preclusioni processuali. Il che sembra, del resto, coerente con la natura solitamente “fluttuante” delle situazioni geo-politiche degli Stati di provenienza dei richiedenti.

5. L’acquisizione delle Country of origin information

Alla luce di quanto detto, è possibile affermare che il giudizio di veridicità delle dichiarazioni del richiedente deve essere effettuato in virtù dell’assunzione delle informazioni relative alla condizione generale del Paese di provenienza, quando il complessivo quadro allegativo e probatorio fornito non sia esauriente, purché il giudizio di veridicità alla stregua degli altri indici (di genuinità intrinseca) sia positivo[14].

Inoltre, il riferimento alle cd. fonti informative privilegiate di cui all’art. 8, comma 3, d.lgs n. 25/08 va interpretato nel senso che è onere del giudice specificare la fonte in concreto utilizzata e il contenuto dell’informazione da essa tratta e ritenuta rilevante ai fini della decisione, così da consentire alle parti la verifica della pertinenza e della specificità dell’informazione predetta rispetto alla situazione concreta del Paese di provenienza del richiedente la protezione internazionale[15]. Al fine di ritenere adempiuto tale onere, il giudice è tenuto a indicare specificatamente le fonti in base alle quali abbia svolto l’accertamento richiesto: in questa prospettiva non è sufficiente il mero riferimento a «fonti internazionali»[16], ma bisogna indicare quelle in concreto utilizzate[17] (come, ad esempio, il portale COI dell’European Asylum Support Office – Easo).

La ricerca delle COI costituisce un’attività di integrazione istruttoria svolta in cooperazione con la parte interessata[18] e non di totale sostituzione del giudice alla parte nei suoi doveri di offrire, nei limiti delle possibilità date dalla sua peculiare condizione, fatti, riscontri ed elementi di prova.

Ora, siccome la decisione sulle domande di protezione internazionale e umanitaria si fonda essenzialmente sulle COI, si è posto il problema circa la necessità che il giudice sottoponga preventivamente al contraddittorio le informazioni che intende utilizzare ai fini della decisione e se, in difetto, si configuri una violazione dell’art. 101 cpc, ovvero, più in generale, del diritto alla difesa e del principio del giusto processo (artt. 24 e 111 Cost., art. 6 Cedu). Al riguardo, la Cassazione ha distinto due ipotesi: a) nel caso in cui la parte non abbia offerto alcuna informazione precisa, pertinente e aggiornata sulle condizioni del Paese di origine, l’acquisizione d’ufficio delle COI non dovrebbe essere sottoposta al contraddittorio delle parti perché costituisce attività integrativa che sana l’inerzia della parte non ledendo le garanzie processuali, ma anzi ampliandole; b) se, invece, la parte abbia esplicitamente indicato informazioni aggiornate e pertinenti, specificamente riferite al rischio che è stato dedotto, indicandone la fonte e la data e prendendo posizione sulle condizioni del Paese d’origine, sulla loro incidenza nella posizione individuale del richiedente e su come le COI consentano di ritenere il racconto attendibile, nonché concreto e attuale il rischio dedotto, allora, il giudice se ritiene di utilizzare altre informazioni che depongono in senso opposto a quelle offerte dal richiedente, deve sottoporle preventivamente al contraddittorio, perché diversamente si arrecherebbe un irrimediabile vulnus al diritto di difesa[19].

Tuttavia, la soluzione recentemente elaborata dalla Suprema corte con riferimento al rapporto esistente tra l’acquisizione d’ufficio delle COI e la tutela del contraddittorio non sembra pienamente convincente, giacché la parte, a prescindere dal fatto che abbia oppure no introdotto nel processo informazioni precise sullo Stato d’origine, ha sempre il diritto di interloquire mediante il deposito di memorie sulla questione rilevata d’ufficio che il giudice intende porre a fondamento della decisione (art. 101, comma 2, cpc). In altre parole, la necessità di assicurare il contraddittorio ed evitare le sentenze della “terza via”, ossia quelle adottate sulla base di questioni rilevate d’ufficio, si pone nello stesso modo vuoi se la parte abbia introdotto pertinenti e specifiche COI vuoi se non si sia attivata in tal senso.

Ai fini dell’accertamento della fondatezza di una domanda di protezione internazionale o umanitaria il giudice è quindi tenuto, ai sensi dell’art. 8, comma 3, d.lgs n. 25/08, a un dovere di cooperazione che gli impone di accertare la situazione reale del Paese di provenienza mediante l’esercizio di poteri-doveri officiosi d’indagine e di acquisizione documentale, in modo che ciascuna domanda venga esaminata alla luce di informazioni aggiornate sul Paese d’origine del richiedente. Ciò a condizione che lo straniero che richiede il riconoscimento della protezione internazionale abbia adempiuto all’onere di allegare i fatti costitutivi del suo diritto; sicché in tal caso sorge il potere-dovere del giudice di accertare anche d’ufficio se e in quali limiti, nel Paese d’origine dell’istante, si registrino fenomeni tali da giustificare l’adozione di una delle tre forme di protezione contemplate dall’ordinamento[20].

Se, invece, la decisione viene resa dal giudice senza aver compiuto alcuna indagine circa la situazione socio-politica attuale dello Stato di provenienza del richiedente, si configura il vizio della motivazione apparente[21], sfornita cioè di ogni capacità illustrativa delle ragioni che l’hanno determinata[22].

6. Dichiarazioni inattendibili e dovere di cooperazione istruttoria officiosa

Sotto il profilo funzionale, l’acquisizione delle COI, ove non giustifichino di per sé sole il rigetto della domanda, consente di far ritenere i fatti costitutivi, se non pienamente provati, certamente non del tutto sforniti di prova, realizzando quella situazione di semiplena probatio contemplata, nel giudizio ordinario, quale requisito del giuramento suppletorio (art. 2736, n. 2, cc) e individuata dalla giurisprudenza quale presupposto per l’esercizio dei poteri istruttori officiosi nel processo del lavoro[23].

Di contro, secondo la giurisprudenza, il potere-dovere di cooperazione istruttoria non sorgerebbe a fronte di dichiarazioni intrinsecamente inattendibili alla stregua degli indicatori di credibilità soggettiva menzionati dall’art. 3 d.lgs n. 251/07. Si ritiene, in tal senso, che non vi è ragione di attivare i poteri di istruzione officiosa se questi sono finalizzati alla verifica di fatti o situazioni di carattere generale che, in ragione della non credibilità della narrazione del richiedente, non è possibile poi rapportare alla vicenda personale[24]. In questi casi, secondo l’impostazione in esame, un’indagine istruttoria officiosa si manifesterebbe inutile proprio in quanto il rischio prospettato dall’istante, siccome riferito a fatti non dimostrati, difetterebbe comunque di concretezza e non potrebbe mai presentare il richiesto grado di personalizzazione[25].

Sennonché, l’orientamento che esclude la necessità di attivare il potere-dovere di cooperazione istruttoria nel caso di dichiarazioni intrinsecamente inattendibili non sembra convincente perché capovolge i due piani della questione. La cooperazione istruttoria officiosa serve proprio per valutare la credibilità del racconto, ragion per cui il giudice sembra comunque tenuto a svolgere l’indagine istruttoria officiosa al fine valutare l’attendibilità della storia narrata dal richiedente.

Peraltro, l’orientamento secondo cui le dichiarazioni che siano inattendibili non richiedono approfondimento istruttorio officioso è stato circoscritto dalla giurisprudenza più recente alle ipotesi di riconoscimento dello status di rifugiato o ai fini dell’accertamento dei presupposti per il riconoscimento della protezione sussidiaria di cui all’art. 14, lett. a e b, d.lgs n. 251/07. Secondo quest’indirizzo[26], il dovere del giudice di cooperazione istruttoria, una volta assolto da parte del richiedente la protezione il proprio onere di allegazione, sussiste sempre, anche in presenza di una narrazione dei fatti attinenti alla vicenda personale inattendibile e comunque non credibile, in relazione alla fattispecie contemplata dall’art. 14, lett. c, d.lgs n. 251/2007, ossia quando ricorre minaccia grave e individuale alla vita o alla persona di un civile derivante dalla violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale.

Se l’inattendibilità del racconto non impedisce l’attivazione dei poteri istruttori officiosi, un vero e proprio limite al dovere di cooperazione istruttoria è, invece, individuabile in ordine ai fatti allegati dal richiedente: la manifesta condizione di squilibrio tra le parti giustifica l’utilizzo della tecnica processuale dei poteri istruttori d’ufficio[27] senza che ciò comporti però una deriva inquisitoria[28] di tali giudizi perché, coerentemente con quanto si ritiene per i procedimenti camerali conteziosi bi- o plurilaterali[29], «l’iniziativa istruttoria officiosa non può prescindere dai fatti allegati al giudizio dalle parti»[30].

7. Gli altri mezzi di prova disposti d’ufficio

I poteri istruttori officiosi non riguardano soltanto l’acquisizione delle aggiornate informazioni sullo Stato d’origine, potere questo inquadrabile nell’ambito della facoltà riconosciuta dall’art. 738, ultimo comma, cpc di assumere informazioni nei procedimenti camerali[31], ma comportano anche la possibilità di disporre mezzi di prova d’ufficio[32] (si pensi alla consulenza tecnica o alla prova testimoniale) o acquisire tutta la documentazione necessaria per la decisione sulla domanda[33].

Ovviamente, stante la natura contenziosa dei giudizi in parola, in applicazione del principio generale[34] espresso dall’art. 183, comma 8, cpc, ove vengano disposti d’ufficio mezzi di prova, il giudice dovrà assegnare alle parti un duplice termine per richiedere i mezzi di prova che si rendano necessari in relazione a quelli disposti d’ufficio e per depositare una memoria di replica.

8. L’applicazione del dovere di cooperazione istruttoria per la persecuzione a sfondo religioso

Volendo cercare di individuare un’applicazione pratica dei princìpi che si sono fin ora esposti si può pensare a una domanda di protezione internazionale formulata in ragione di una persecuzione a sfondo religioso nello Stato d’origine. In questo caso, vale a dire quando il richiedente alleghi il timore di essere soggetto nel suo Paese d’origine a una persecuzione a sfondo religioso o, comunque, a un trattamento inumano o degradante fondato su motivazioni a sfondo religioso, il giudice, mediante il dovere di cooperazione istruttoria, deve effettuare una valutazione sulla situazione interna del Paese di origine del richiedente, indagando espressamente l’esistenza di fenomeni di tensione a contenuto religioso, senza che in direzione contraria assuma decisiva rilevanza il fatto che il richiedente non si sia rivolto alle autorità locali o statuali per invocare tutela, potendo tale scelta derivare, in concreto, proprio dal timore di essere assoggettato a ulteriori trattamenti persecutori o umanamente degradanti[35].

9. Il controllo sull’esercizio del dovere di cooperazione istruttoria officiosa

Infine, per quanto attiene al regime dei controlli sull’esercizio del dovere di cooperazione istruttoria officiosa, va preliminarmente osservato che la riforma del 2017, nell’introdurre un nuovo rito camerale speciale (a contraddittorio scritto e ad udienza eventuale) per le controversie in materia di protezione internazionale, ha eliminato il doppio grado di merito, prevedendo che avverso il decreto conclusivo del processo di primo grado sia ammissibile solo il ricorso per cassazione[36]. Tale scelta è stata, poi, ribadita dalla riforma del 2018 che, nell’abrogare la protezione umanitaria sostituendola con nuovi casi speciali di permessi di soggiorno temporanei, ha introdotto un nuovo rito sommario di cognizione per tali permessi di soggiorno, confermando la regola dell’inappellabilità dell’ordinanza conclusiva del primo grado[37].

Il mancato o scorretto esercizio del dovere di cooperazione istruttoria da parte del giudice di primo grado potrà, pertanto, essere fatto valere unicamente con il ricorso per cassazione.

In ordine alla formulazione dei motivi di ricorso, il mancato o lo scorretto esercizio dei poteri istruttori officiosi sarà censurabile quale error in iudicando (de iure procedendi) ai sensi dell’art. 360, n. 3, cpc. Dovrà, nello specifico, essere contestata con il motivo di impugnazione in esame la violazione o falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 3 d.lgs n. 251/07 e 8 d.lgs n. 25/2008.

Un esempio di accoglimento del ricorso per cassazione formulato, ai sensi dell’art. 360, n. 3, cpc, censurando la violazione degli artt. 3 d.lgs n. 251/07 e 8 d.lgs n. 25/2008 è offerto da una recente decisione della Cassazione in un caso nel quale un cittadino della Guinea, dopo il diniego da parte della commissione territoriale, aveva chiesto all’autorità giurisdizionale la protezione internazionale, dichiarando di essere fuggito dallo Stato d’origine successivamente al decesso della figlia avvenuto a causa dell’infibulazione praticata dalla moglie e da alcuni suoi familiari. Il Tribunale aveva rigettato la domanda limitandosi ad affermare che la pratica dell’infibulazione non era più obbligatoria nello Stato d’origine. La Suprema corte ha cassato la decisione di primo grado per violazione degli artt. 3 d.lgs n. 251/07 e 8 d.lgs n. 25/2008, stabilendo che il potere-dovere istruttorio demandato ai giudici di merito avrebbe dovuto essere esercitato acquisendo informazioni accurate e aggiornate anche sul costume sociale cogente in Guinea e fornite dagli organismi internazionali che si occupano del monitoraggio della pratica dell’infibulazione, al fine di un suo efficace contrasto in nome della dignità e della salute della donna[38].

Sotto altro profilo, un problema che può porsi in sede di ricorso per cassazione attiene all’ipotesi in cui il ricorrente voglia contestare che le informazioni sulla base delle quali il giudice di merito ha deciso sarebbero smentite da altre fonti internazionali espressamente richiamate dalla parte. In quest’ipotesi, fermo restando che la Cassazione non può spingersi sino a valutare le risultanze istruttorie, si potrà ritenere violato il dovere di cooperazione istruttoria officiosa soltanto laddove dalla censura emerga la precisa dimostrazione che il giudice di merito abbia deciso sulla scorta di notizie e informazioni tratte da fonti non più attuali. In altre parole, ai fini della dimostrazione della violazione del dovere di collaborazione istruttoria, non è sufficiente la mera prospettazione in termini generici di una situazione complessiva del Paese d’origine del richiedente diversa da quella ricostruita dal giudice del merito, sia pure sulla base del riferimento a fonti internazionali alternative o successive a quelle utilizzate dal giudice, ma occorre che la censura dia atto in modo specifico degli elementi di fatto idonei a dimostrare che il giudice di merito abbia deciso sulla base di informazioni non più attuali. A tal riguardo, la censura dovrà contenere precisi richiami, anche testuali, alle fonti alternative proposte, in modo da consentire alla Cassazione l’effettiva verifica circa la violazione del dovere di collaborazione istruttoria[39].

Se il giudice di merito decide sulla base di informazioni non più attuali è, dunque, configurabile una violazione di legge denunciabile ai sensi dell’art. 360, n. 3, cpc, mentre se il giudice decide sulla base di informazioni acquisite d’ufficio e non sottoposte al contraddittorio delle parti il vizio della decisione di primo grado sarà censurabile a norma dell’art. 360, n. 4, cpc, ossia come nullità della sentenza o del procedimento dovuta al rilievo d’ufficio di una questione non sottoposta al contraddittorio delle parti (in violazione dell’art. 101, comma 2, cpc).

Un’ulteriore problematica che emerge con riferimento al tema dei controlli è quella relativa alle contestazioni sulla valutazione di credibilità del racconto. Al riguardo, nella giurisprudenza di legittimità si è consolidato un orientamento secondo il quale la valutazione in ordine alla credibilità del racconto del cittadino straniero costituirebbe un apprezzamento di fatto rimesso al giudice del merito, il quale deve valutare se le dichiarazioni rese siano coerenti e plausibili. Tale apprezzamento di fatto sarebbe contestabile in Cassazione soltanto ai sensi dell’art. 360, n. 5, cpc, come omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, come mancanza assoluta della motivazione, o come motivazione apparente, o come motivazione perplessa e obiettivamente incomprensibile, dovendosi escludere la rilevanza della mera insufficienza di motivazione e l’ammissibilità della prospettazione di una diversa lettura e interpretazione delle dichiarazioni rilasciate dal richiedente, trattandosi di censura attinente al merito[40].

Sennonché, l’incensurabilità – se non nei limiti angusti dell’art. 360, n. 5, cpc – della valutazione della credibilità[41] del richiedente non sembra per niente convincente. Ciò in quanto la valutazione di credibilità delle dichiarazioni rese dal richiedente la protezione internazionale e umanitaria non è affidata alla mera opinione del giudice, ma è il risultato di una procedimentalizzazione legale della decisione, da compiersi alla stregua dei criteri indicati dall’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/07 e, inoltre, tenendo conto della situazione individuale e delle circostanze personali del richiedente, con riguardo alla sua condizione sociale e all’età, non potendo darsi rilievo a mere discordanze o contraddizioni su aspetti secondari[42].

Ne deriva che, proprio come avviene per la violazione del dovere di cooperazione istruttoria officiosa, anche la valutazione in ordine alla credibilità del racconto del richiedente sembra possa essere denunciata in Cassazione, ai sensi dell’art. 360, n. 3, cpc, facendo valere la violazione dei parametri di procedimentalizzazione legale della decisione, dettati dall’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/07.

10. Conclusioni

Volendo trarre le fila del discorso sinora condotto, non resta che rilevare che se i giudici delle sezioni specializzate per l’immigrazione faranno corretto uso dei delicati poteri-doveri di cooperazione istruttoria officiosa difficilmente il giudizio dovrebbe concludersi con il rigetto della domanda perché non sufficientemente provata, ossia sulla base della regola formale di giudizio fondata sull’onere della prova[43]. Dal corretto utilizzo di tali poteri dipende l’attuazione, da un lato, della concreta parità delle armi tra le parti e, dall’altro, del fondamentale dritto a un rimedio giurisdizionale effettivo di cui all’art. 46 della direttiva 2013/32/UE del 26 giugno 2013.

1. Cass., 27 gennaio 2020, n. 1756.

2. Cfr. G.A. Micheli, L’onere della prova, Cedam, Padova, 1942, p. 151; G. Verde, L’onere della prova nel processo civile, Jovene, Napoli, 1974, p. 27. Evidenziano C. Mandrioli e A. Carratta, Diritto processuale civile, Giappichelli, Torino, 2017, p. 197, come la regola dettata dall’art. 2697 cc possa trovare una sintetica formulazione nel brocardo onus probandi incumbit ei qui dicit.

3. Così G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. II, Cacucci, Bari, 2017, p. 104.

4. Vds. C. Punzi, Il processo civile. Sistema e problematiche, vol. II, Giappichelli, Torino, 2010, p. 78; N. Picardi, Manuale del processo civile, Giuffrè, Milano, 2013, p. 312.

5. Vds. Cass., 4 aprile 2013, n. 8282, che ha specificato come l’art. 3 d.lgs n. 251/07 costituisca, unitamente all’art. 8 d.lgs n. 25/08, relativo al dovere di cooperazione istruttoria incombente sul giudice in ordine all’accertamento delle condizioni aggiornate del Paese d’origine del richiedente asilo, il cardine del sistema di attenuazione dell’onere della prova posto a base dell’accertamento giudiziale delle domande di protezione internazionale.

6. Cass., 28 settembre 2015, n. 19197.

7. Cass., 11 dicembre 2019, n. 32399.

8. Cgue, C-277/11, 22 novembre 2012.

9. Cass., 10 aprile 2015, n. 7333.

10. Cass., 11 aprile 2019, n. 10225; 25 luglio 2018, n. 19716.

11. Cass., 11 dicembre 2019, n. 32349.

12. V. Gaeta, Le prassi giudiziarie della protezione internazionale, in Foro it., V, 2015, p. 376.

13. Secondo Cass., 27 luglio 2017, n. 18675, «è necessario che il giudice della protezione proceda ad una valutazione dei fatti prospettati dalle parti alla luce della situazione attuale del Paese d’origine, non potendosi fermare alle sole ragioni che spinsero lo straniero ad abbandonare il proprio Paese». Nel senso che l’esistenza di una situazione tipizzata di rischio sussistente nel Paese nel quale dovrebbe essere disposto il rimpatrio vada accertata al momento della decisione, vds. Cass., 11 aprile 2019, n. 10226; 28 giugno 2018, n. 19716.

14. Vds. Cass., 23 gennaio 2020, n. 1516.

15. Cfr. Cass., 17 maggio 2019, n. 13452.

16. Cfr. Cass., 26 aprile 2019, n. 11312.

17. Vds. Cass., 27 novembre 2019, n. 30969, per la quale è dovere del giudice cooperare nell’accertare la situazione reale del Paese di provenienza mediante l’esercizio di poteri-doveri officiosi di indagine e di acquisizione documentale in modo che ciascuna domanda venga esaminata alla luce di informazioni aggiornate sullo Stato d’origine del richiedente. Al fine di ritenere adempiuto tale onere, il giudice è tenuto altresì a indicare le fonti in base alle quali abbia svolto l’accertamento richiesto.

18. Vds. Cass., 19 giugno 2019, n. 16411.

19. Così Cass., 11 novembre 2019, n. 29056.

20. Vds. Cass., 26 aprile 2019, n. 11312; 25 luglio 2018, n. 19716; 10 aprile 2015, n. 7333.

21. In tal senso, vds. Cass., 7 febbraio 2020, n. 2956.

22. Cfr. Cass., 5 febbraio 2019, n. 3340.

23. Cfr. Cass., 6 maggio 2009, n. 10404.

24. Vds. Cass., 23 gennaio 2020, n. 1510.

25. Cfr. Cass., 17 giugno 2018, n. 16925.

26. Vds. Cass., 31 gennaio 2019, n. 3016.

27. Sul punto, vds. G. Scarselli, Poteri del giudice e diritti delle parti, in Id. (a cura di), Poteri del giudice e diritti delle parti nel processo civile, ESI, Napoli, 2010, p. 31; Cass., 13 febbraio 2016, n. 25534.

28. Sulla distinzione tra modello inquisitorio e tecnica dei poteri istruttori d’ufficio, vds. A. Proto Pisani e R. Caponi (a cura di), Lezioni di diritto processuale civile, Jovene, Napoli, 2014 (ed. aggiornata), p. 413.

29. Vds. E. Fabiani, I poteri istruttori del giudice civile – I. Contributo al chiarimento del dibattito, ESI, Napoli, 2008, p. 671.

30. M.G. Civinini, I procedimenti in camera di consiglio, vol. I, Utet, Torino, 1994, p. 185.

31. Sul punto, vds. V. Andrioli, Studi sulle prove civili, Giuffrè, Milano, 2008, p. 51; F. Cipriani, Procedimento camerale e diritto alla difesa, in Riv. dir. proc., 1974, p. 197.

32. Vds. l’art. 35-bis, comma 10, d.lgs n. 25/08, che individua nell’ipotesi in cui il giudice disponga mezzi di prova d’ufficio una di quelle nelle quali deve essere fissata l’udienza, strutturata nel nuovo rito come meramente eventuale.

33. Vds. Cass., 10 aprile 2019, n. 10108; 6 febbraio 2018, n. 2875, in Foro it., I, 2018, pp. 3259 ss., con nota di F.G. Del Rosso, Protezione internazionale e cooperazione istruttoria officiosa (brevi note sul combinato disposto degli art. 3 d.lgs. 251/07 e 8 d.lgs. 25/08).

34. Vds. C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, vol. II, Giappichelli, Torino, 2015, p. 297.

35. Cass., 8 novembre 2019, n. 28974: nella specie, il ricorrente aveva dichiarato di essere fuggito dal Bangladesh, Paese di religione musulmana, sua patria di origine perché perseguitato, in quanto di religione hindu.

36. Sia consentito rinviare a F.G. Del Rosso, L’istituzione delle sezioni specializzate in materia di immigrazione e il nuovo rito per il riconoscimento della protezione internazionale, in Giusto proc. civ., n. 3/2017, pp. 958 ss.; Id., Il processo per il riconoscimento della protezione internazionale, in G. Trisorio Liuzzi e D. Dalfino (a cura di), Diritto processuale dell’immigrazione, Giappichelli, Torino, 2019, pp. 26 ss.

37. Sia consentito rinviare a F.G. Del Rosso, Profili di incostituzionalità del rito camerale non partecipato di cui all’art. 35-bis d.lgs. 25/2008 all’indomani della conversione in legge del d.l. 113/2018, in questa Rivista online, 6 marzo 2019, www.questionegiustizia.it/articolo/garanzie-e-principio-di-effettivita-del-processo-nella-tutela-del-richiedente-asilo_06-03-2019.php.

38. Cass., 18 novembre 2019, n. 29836.

39. Cass., 21 ottobre 2019, n. 26728.

40. Cass., 15 maggio 2019, n. 13084; 11 aprile 2019, n. 10225.

41. Sul tema, vds. L. Minniti, La valutazione di credibilità del richiedente asilo tra diritto internazionale, dell’UE e nazionale, in questa Rivista online, 21 gennaio 2020, www.questionegiustizia.it/articolo/la-valutazione-di-credibilita-del-richiedente-asilo-tra-diritto-internazionale-dell-ue-e-nazionale_21-01-2020.php.

42. Cfr. Cass., 30 gennaio 2020, n. 2125; 11 luglio 2017, n. 26921.

43. Cfr. A. Proto Pisani, In tema di protezione internazionale dello straniero, in Foro it., I, 2010, 3045.

L’acquisizione delle Country of origin information

di Rita Russo

L’A. esamina il dovere di cooperazione del giudice sotto il profilo dell’attività di acquisizione officiosa delle COI «Country of origin information»), preliminarmente puntualizzando le differenze tra contenuto, fonti e mezzi di diffusione delle stesse. Si sofferma sulla differenza tra le COI e le sommarie informazioni nel rito camerale e tra le COI e i fatti notori. Procede quindi a trattare del dovere di ricerca delle COI e dei casi in cui il giudice potrebbe esserne dispensato per carenza di allegazione, esaminando infine la questione del diritto della difesa a conoscere, prima della decisione, il contenuto delle COI acquisite d’ufficio dal giudice.

1. Il dovere di cooperazione e le COI: il quadro normativo / 2. Il dovere di acquisire le COI e l’onere di allegazione / 3. Le COI, i diritti della difesa e il contraddittorio

1. Il dovere di cooperazione e le COI: il quadro normativo

Il quadro normativo in tema dovere di cooperazione del giudice e acquisizione delle informazioni sul Paese di origine, in acronimo COI («Country of origin information»), è dato essenzialmente dall’art.3 d.lgs n. 251/2007 e dagli artt. 8 e 27, comma 1-bis, d.lgs n. 25/2008. In virtù di queste norme, attuative delle direttive 2005/85/CE (“direttiva procedure”) e 2004/83/CE (“direttiva qualifiche”), si impone al giudice di esaminare la domanda, su base individuale, alla luce di informazioni precise e aggiornate circa la situazione generale esistente nel Paese di origine dei richiedenti asilo e, ove occorra, dei Paesi in cui questi sono transitati, elaborate dalla Commissione nazionale per l’asilo sulla base dei dati forniti dall’Unhcr, dall’Ufficio europeo di sostegno per l’asilo (Easo), dal Ministero degli affari esteri, anche con la collaborazione di altre agenzie ed enti di tutela dei diritti umani operanti a livello internazionale, o comunque acquisite dalla Commissione stessa. La commissione territoriale, ovvero il giudice in caso di impugnazione, acquisisce, anche d’ufficio, le informazioni relative alla situazione del Paese di origine e alla specifica condizione del richiedente che ritiene necessarie a integrazione del quadro probatorio prospettato dal richiedente.

Si tratta, pertanto, di informazioni non prodotte direttamente dalla Commissione nazionale e non destinate esclusivamente alle commissioni territoriali, ma elaborate sulla base dei dati forniti dalle agenzie delle organizzazioni, nazionali e internazionali, che si occupano di rifugiati e di asilo (come l’Unhcr e l’Easo) e di altri enti che si occupano di diritti umani, e da questi rese pubbliche con la redazione di report diffusi tramite apposti portali (ad esempio: Refworld, Ecoi.net, EASO COI portal), ovvero tramite i siti internet dei suddetti enti, talora attraverso i media, o ancora con il metodo tradizionale della stampa e diffusione dei report. Ad esempio, le COI elaborate dalla Commissione nazionale per l’asilo sono rese pubbliche tramite il portale Easo (EASO COI portal).

Il nostro sistema processuale civile conosce già l’assunzione di sommarie informazioni (art. 738 cpc) anche d’ufficio, proprie del rito camerale, ammissibili sempreché tale modalità di acquisizione di elementi di giudizio non sia impiegata per supplire all’onere probatorio o con finalità meramente esplorative[1].

Nel processo di protezione internazionale, però, si utilizzano informazioni sui generis non tratte dalla scienza privata della “persona informata sui fatti”, laddove per “fatti” si intende una vicenda specifica, ma fornite da soggetti che svolgono il compito di raccolta dati e informazioni per doveri istituzionali o statutari e che rendono pubbliche le notizie raccolte; queste informazioni hanno carattere generale, in quanto descrivono la situazione sociale, politica, economica e legislativa di un determinato Paese, e quindi sono utilizzabili in più processi. Si delinea così anche la distinzione tra le informazioni e la loro fonte, e cioè la persona o l’ente che fornisce le informazioni, e il canale di diffusione di dette informazioni, che le veicola agli attori processuali (giudici e avvocati) tramite mezzi di diffusione di massa, dal momento che la fonte delle informazioni – diversamente da quanto avviene nel processo ordinario – non compare in udienza a testimoniare.

Secondo la giurisprudenza della Suprema corte, l’indicazione delle fonti di cui all’art. 8 d.lgs n. 25/2008 non ha carattere esclusivo, ben potendo le informazioni sulle condizioni del Paese estero essere tratte da concorrenti canali di informazione, quali ad esempio i siti internet delle principali organizzazioni non governative attive nel settore dell’aiuto e della cooperazione internazionale[2]; si impone tuttavia una preventiva valutazione di attendibilità, posto che non esiste una gerarchia generale delle fonti e l’utilità e l’autorevolezza delle singole fonti dipende anche dal quesito al quale si intende rispondere. L’Easo, nella sua guida pratica alle informazioni sui Paesi di origine, raccomanda di valutare ciascuna fonte separatamente e che il giudizio di affidabilità sia basato su una approfondita valutazione della stessa[3].

La pubblicità e la trasparenza delle informazioni e delle loro fonti, nonché della metodologia di ricerca ed elaborazione, è quindi essenziale per un corretto ingresso di questo particolare strumento nel processo. Della peculiare natura delle COI e della loro pubblicità si deve tenere conto anche al fine di valutare se, come e quando l’acquisizione di COI rispetti il principio della parità delle armi nel processo. La circostanza che le COI sono fornite ed elaborate non solo da agenzie istituzionali ma anche da organizzazioni indipendenti, e che sono di pubblico accesso, è già di per sé una garanzia che tutte le parti sono poste sullo stesso piano quanto all’accessibilità di una pluralità di informazioni, e hanno le stesse possibilità di sostenere e difendere le proprie posizioni. La difesa può, infatti, accedere alle stesse informazioni che utilizzano la pubblica amministrazione e il giudice: nel processo di protezione internazionale il contenuto delle informazioni non è svelato per la prima volta nel processo (ascoltando l’informatore o escutendo il teste) perché il contenuto è già noto o conoscibile.

La questione rilevante è, piuttosto, discernere quali informazioni siano utili e pertinenti e, in caso di informazioni tra loro contrastanti, selezionare le più attendibili; per la difesa è poi importante sapere quali informazioni ha utilizzato il giudicante, oltre a quelle fornite dal Ministero degli esteri, al fine di far valere eventuali vizi nell’acquisizione delle COI (ad esempio, notizie tratte da fonte non affidabile, non aggiornate, etc.). Da qui la necessità che il giudicante indichi le COI che ha utilizzato e la loro fonte, datandole, in modo che chi legge la sentenza possa agevolmente reperirle e operarne una valutazione critica. Secondo la giurisprudenza della Suprema corte, il giudice del merito non può limitarsi a valutazioni solo generiche né omettere di individuare le specifiche fonti informative da cui vengono tratte le conclusioni assunte, potendo incorrere in tale ipotesi la pronuncia, ove impugnata, nel vizio di motivazione apparente[4]. In particolare, di recente, la Corte ha esplicitamente affermato che: «Il riferimento operato dall’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 25 del 2008 alle “fonti informative privilegiate” deve essere interpretato nel senso che è onere del giudice specificare la fonte in concreto utilizzata e il contenuto dell’informazione da essa tratta e ritenuta rilevante ai fini della decisione, così da consentire alle parti la verifica della pertinenza e della specificità di tale informazione rispetto alla situazione concreta del Paese di provenienza del richiedente la protezione»[5].

Non si tratta, invero, di fatti notori, cioè di quei fatti che costituiscono dati acquisiti alle conoscenze della collettività con tale grado di certezza da apparire incontestabili[6], seppure in un dato momento storico possano essere ampiamente pubblicizzati dalla stampa: pertanto né il giudice né l’avvocato possono limitarsi ad affermare che una data caratteristica del Paese di origine è fatto noto, omettendo di indicare le fonti[7]. La mancata indicazione delle fonti specificamente utilizzate dal giudice per fondare la decisione assunta implica che quest’ultima esprima una valutazione meramente soggettiva e non rende trasparente la valutazione critica di attendibilità e affidabilità della fonte cui il giudicante è tenuto; ciò comporta, come si è detto, che la sentenza risulta connotata da difetto di motivazione o, comunque, da una motivazione meramente apparente[8].

L’attività di ricerca di informazioni pertinenti ed aggiornate, e il loro esplicito inserimento nel percorso logico della motivazione, diviene così momento essenziale di quell’approfondito e completo esame della domanda che garantisce l’effettività del ricorso imposta dall’art 13 Cedu: così il diritto a un ricorso effettivo contribuisce a determinare il contenuto del dovere di cooperazione del giudice[9].

2. Il dovere di acquisire le COI e l’onere di allegazione

Di regola, le COI non si utilizzano come prova diretta del fatto dedotto – salvo (ed entro certi limiti) se il fatto dedotto è la situazione di violenza indiscriminata di cui all’art. 14, lett. c, d.lgs n. 251/2007 –, ma come elemento di integrazione probatoria e servono essenzialmente a due scopi: a) valutare la credibilità del racconto del richiedente asilo, in particolare la vicenda individuale; b) valutare il rischio, anche nella sua attuale persistenza. Esse costituiscono dunque un ausilio all’accertamento della plausibilità delle affermazioni del richiedente e della loro coerenza esterna, ma anche un elemento per valutare la consistenza oggettiva del rischio; il ricorrente potrebbe infatti sottovalutare o sopravalutare il rischio in base alla propria percezione soggettiva, sicché può essere fuorviante per il giudice considerare un riscontro di veridicità il timore soggettivo e la conseguente forte determinazione a intraprendere il viaggio anche se faticoso e rischioso o, al contrario, escludere il rischio solo perché il soggetto non ne ha avuto l’esatta rappresentazione. Ciò non toglie che, prese da sole, le informazioni sul Paese d’origine non possono predire l’entità o i tipi di abusi che un particolare individuo potrebbe subire in un dato contesto, ma devono essere valutate alla luce dell’intero materiale presentato al decidente[10].

L’acquisizione delle COI è quindi una integrazione del quadro probatorio offerto, atteso che la prima e principale prova che il richiedente asilo offre è il suo stesso racconto, che è al tempo stesso allegazione e prova dei fatti dedotti: un quadro carente di allegazione non autorizza il giudice a inserire nel processo elementi di fatto non dedotti[11]; una allegazione di fatti non credibile dispensa il giudice dal compito di assumere COI, perché se il racconto individuale non può considerarsi veritiero, alla stregua degli indicatori di cui all’art. 3 d.lgs n. 251/2007, le COI sono nella sostanza inutili perché manca la vicenda, ipoteticamente generatrice di rischi, sulla quale gettare luce[12].

Una precisazione, però, è necessaria in tema di rischio di cui all’art. 14, lett. c, d.lgs n. 251/2007, e cioè la violenza indiscriminata derivante da conflitto armato: se si può prescindere dal riscontro individualizzante, nei termini rigorosi definiti dalle sentenze Cgue Elgafaji, 17 febbraio 2009 (C-465/07) e Diakité, 30 gennaio 2014 (C-285/12), dovrebbe essere sufficiente una credibile allegazione sulla provenienza dal Paese ove sussiste il conflitto[13]. In tal caso il compito del giudice, in attuazione del dovere di cooperazione, è verificare comunque la sussistenza di un rischio derivante da violenza indiscriminata, pur se la restante parte del racconto fosse in ipotesi non credibile o irrilevante. Questa verifica officiosa è collegata strettamente al divieto di respingimento[14]; ciò non toglie che, in ordine alla vicenda personale, non si possa supplire alle carenze di allegazione, poiché anche sul richiedente grava un onere di cooperazione «consistente nell’allegare, produrre o dedurre tutti gli elementi e la documentazione necessari a motivare la domanda»[15]. Qui può aversi un passaggio particolarmente delicato, nei casi di tratta, quando la vittima nega, rendendo un racconto chiaramente posticcio indotto dal timore, e ciononostante vi sono indicatori, desumibili anche dalle COI in materia, che una tratta è avvenuta[16]. Non sembra coerente con le regole sopraesposte che il giudice possa ritenere sussistente la tratta nonostante la negazione della parte interessata; sarebbe preferibile, in presenza di indicatori, rinnovare l’esame della vittima anche a mezzo esperti, dare tempo, informare sui percorsi di tutela e fare in modo che la vittima possa liberamente rendere un racconto veritiero[17].

Tornando alle informazioni sui Paesi di origine, è importante che esse siano esatte, aggiornate e anche pertinenti, vale a dire idonee a valutare lo specifico rischio cui può essere esposto il richiedente asilo, come desumibile dal suo racconto (o dalla dichiarata provenienza da una zona di conflitto) e non altri e diversi rischi di persecuzione, violenza o trattamenti inumani cui in ipotesi potrebbero essere esposti altri e diversi soggetti, in situazioni diverse. Le COI utilizzate, inoltre, non possono consistere in informazioni generiche o approssimative perché ciò equivale, in sostanza, a negare la stessa sussistenza del dovere di cooperazione[18].

In particolare, non possono considerarsi informazioni pertinenti quelle relative a rischi che non sono tutelati tramite la protezione internazionale, quale ad esempio il rischio generalizzato di subire un crimine comune, cui sarebbe più o meno esposto anche il viaggiatore di nazionalità italiana in Paesi terzi o della stessa Ue. Per questa ragione, le informazioni che il Mae offre ai viaggiatori sul sito “Viaggiare Sicuri” sono di scarsa utilità perché, di regola, non descrivono il rischio rilevante ai fini dell’asilo[19].

3. Le COI, i diritti della difesa e il contraddittorio

Poiché l’onere di allegazione grava sul richiedente, ciò esclude in radice che possa prospettarsi, per il solo fatto della assunzione officiosa delle COI, una cd. “sentenza della terza via”, intesa nel senso di una pronuncia che modifichi o ampli il thema decidendum, con conseguente violazione dell’art. 101 cpc[20]. Le COI – come si è detto – devono essere pertinenti, vale a dire mirate a gettare luce sui fatti già dedotti dal ricorrente, e il concetto stesso di pertinenza va necessariamente coniugato con quello della loro attualità. Ciò significa che spesso, pur se al momento della presentazione del ricorso sono state allegate COI utili, al momento della decisione queste informazioni non lo sono più perché non aggiornate. È però da chiedersi se il giudice, che in ipotesi si avveda al momento della decisione della carenza di COI pertinenti e aggiornate o, peggio, della carenza di COI tout court, abbia il dovere, una volta eseguita la ricerca, di suscitare il contraddittorio sulle COI che intende utilizzare ai fini della decisione. La questione è delicata perché involge le prerogative della difesa in tema di protezione di diritti fondamentali.

Sul diritto di difesa, è da rilevare che la denuncia di vizi fondati sulla violazione di norme processuali non deve essere vista in funzione meramente “autoreferenziale”, e cioè di tutela dell’interesse all’astratta regolarità dell’attività giudiziaria, ma in un’ottica funzionale a garantire, piuttosto, l’eliminazione del pregiudizio concretamente sofferto dal diritto di difesa della parte[21].

Si tratta di un principio ormai consolidato nella giurisprudenza della Suprema corte, la quale, da tempo, ha affermato che l’art. 360, comma 1, n. 4, cpc «non è volto a tutelare un astratto interesse alla regolarità dello ius dicere (e non trasforma, pertanto, il ricorrente nell’ Ombudsman del processo civile), ma presidia e tutela, per converso, un diritto all’eliminazione di eventuali vulnera subiti in concreto dalla parte istante in dipendenza del denunciato error in procedendo»[22].

In altre parole, la parte che lamenti la violazione del diritto di difesa e del giusto processo deve specificare in cosa consiste il concreto pregiudizio subito, e non semplicemente dedurre la violazione della norma procedurale o genericamente riferirsi alla lesione del diritto di difesa.

Applicando questi principi alla questione delle COI, deve dirsi che, qualora la parte non abbia offerto alcuna informazione precisa, pertinente e aggiornata sulle condizioni del Paese di origine – e cioè informazioni idonee a supportare la valutazione di credibilità e la valutazione del rischio – l’acquisizione d’ufficio delle COI costituisce attività integrativa che sana – purché il racconto abbia i requisiti di cui si è detto – l’inerzia della parte, e quindi non diminuisce le garanzie processuali del soggetto, anzi le amplia, né lede in alcun modo i suoi diritti[23].

Diverso è il caso in cui la parte abbia esplicitamente indicato COI aggiornate e pertinenti, specificamente riferite al rischio che è stato dedotto, indicandone la fonte, la data e prendendo posizione sulle condizioni del Paese di origine, sulla loro incidenza nella posizione individuale del richiedente e su come le COI indicate consentano di ritenere il racconto attendibile, nonché concreto ed attuale il rischio dedotto. In tal caso, ove in ipotesi il giudice ritenga di utilizzare altre COI di fonte diversa o più aggiornate, che depongono in senso opposto a quelle offerte dal richiedente, egli dovrà sottoporle preventivamente al contradditorio, perché diversamente si arrecherebbe, in concreto, un vulnus al diritto di difesa e la parte, in sede di impugnazione, potrebbe lamentare uno specifico pregiudizio subìto, spiegando come e perché il risultato avrebbe potuto essere diverso se fosse stata ammessa al contraddittorio.

Si deve, infatti, ricordare che la critica alle modalità con le quali il giudice esercita il dovere di cooperazione ricercando e utilizzando le COI deve essere specifica: non può procedersi alla mera prospettazione, in termini generici, di una situazione complessiva del Paese di origine del richiedente diversa da quella ricostruita dal giudice, ma occorre che la censura dia atto in modo specifico degli elementi di fatto idonei a dimostrare che il giudice di merito abbia deciso sulla base di informazioni non più attuali, dovendo la censura contenere precisi richiami, anche testuali, alle fonti alternative o successive proposte, in modo da consentire l’effettiva verifica circa la violazione del dovere di collaborazione istruttoria[24].

1. Cass., n. 4412/2015; Cass., n. 24965/2011; Cass., n. 11864/2004.

2. Cass., n. 13449/2019; Cass., n. 13253/2020.

3. Vds. Easo, Guida pratica giudiziaria alle informazioni sui Paesi di origine, Ufficio delle pubblicazioni dell’Ue, Lussemburgo, 2018, https://easo.europa.eu/sites/default/files/Judicial-Practical-Guide-on-COI-IT.pdf: «Poiché i giudici dovranno utilizzare le COI nella valutazione delle richieste di protezione internazionale, essi dovranno altresì essere in grado di valutare il grado di attendibilità delle COI. Ciò è importante ove vi sia una sovrabbondanza di informazioni potenzialmente discordanti.

L’autorità giudiziaria deve valutare le COI fornite dai ricercatori o dalle parti prima di decidere sul caso (…). Per quanto concerne il peso da attribuire alle informazioni sul paese di origine, la Corte EDU ha riaffermato nella propria giurisprudenza» [nota 44: «Corte EDU, sentenze Saadi/Italia, ricorso n. 37201/06, nota 175 (…)»] «la necessità di considerare la fonte di tale materiale, in particolare l’indipendenza, l’affidabilità e l’obbiettività della stessa» (p. 21).

4. Cfr. Cass., nn. 13897/2019, 11096/2019, 9230/2020.

5. Cass., n. 13255/2020.

6. Cfr. Cass., n. 33154/2019.

7. Vds. però, in senso contrario, Cass., n. 15215/2020, la quale tuttavia si pone in aperto contrasto con la rigorosa definizione di fatto notorio consolidata nella giurisprudenza di legittimità (vds. Cass., nn. 9714/2020, 13715/2019, 3550/2019).

8. Cfr. Cass., n. 11096/2019.

9. Per un approfondimento vds. M. Acierno e M. Flamini, Il dovere di cooperazione del giudice, nell’acquisizione e nella valutazione della prova, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, n. 1/2017, pp. 1 ss.

10. International Association of Refugee Law Judges (IARLJ), A Structured Approach to the Decision Making Process in Refugee and other International Protection Claims, conferenza IARLJ - Judicial Research and Training Institute (JRTI) - Unhcr: «The Role of the Judiciary in Asylum and Other International Protection Law in Asia», Seul, Corea del Sud, 10-11 giugno 2016.

11. Cfr. Cass., nn. 5973/2019, 28424/2018, 30105/2018.

12. Cfr. Cass., nn. 7333/2015, 2355/2020, 8819/2020, ove si precisa che deve trattarsi di allegazione insufficiente e di fatti storici inidonei a rendere possibile l’esame della domanda; ed è pur vero che, in taluni casi, il racconto può apparire intrinsecamente non veritiero perché non correttamente inquadrato nel contesto socio-politico del Paese di origine, mentre l’acquisizione delle COI potrebbe spiegare le apparenti contraddizioni o inverosimiglianze.

13. Cfr. Cass., nn. 8819/2020, 10286/2020, 14283/2020.

14. Vds., in motivazione, Cass., n. 3016/2019.

15. Cass., n. 11175/2020.

16. Easo, Country of Origin Information Report on Nigeria – Sex trafficking of women, comunicato stampa n. 18, 27 ottobre 2015, www.easo.europa.eu/sites/default/files/public/Press-release-Nigeria-22102015s.pdf.

17. Vds. Trib. Messina, 14 luglio 2017 (www.questionegiustizia.it/doc/trib_messina_14_luglio_2017.pdf) e Trib. Firenze, 14 dicembre 2017 (www.questionegiustizia.it/doc/Ord_Trib_Firenze_14_dic_2017.pdf), entrambe riportate da L. Minniti, La tutela delle vittime di tratta davanti al giudice della protezione internazionale, in questa Rivista online, 12 febbraio 2019, www.questionegiustizia.it/articolo/la-tutela-processuale-delle-donne-vittime-di-tratta_12-02-2019.php.

18. Cfr. Cass., n. 17075/2018.

19. Cfr. Cass., nn. 28990/2018 e 8819/2020.

20. In arg., Cass., n. 11456/2014; vds. anche Cass., n. 315/2019.

21. Cass., nn. 18635/2011, 1201/2012, 26831/2014, 6330/2014, 15037/2018.

22. Cass., sez. unite, n. 20935/2009; vds. anche Cass., n. 2984/2016.

23. Cass., n. 29056/2019.

24. Cfr. Cass., n. 26728/2019.

Comparizione delle parti e audizione del ricorrente

di Guido Federico

È configurabile un obbligo processuale sanzionabile di procedere all’audizione personale del richiedente oltre a quello relativo alla comparizione delle parti? Primo contributo su un tema di forte attualità.

1. Premessa / 2. L’obbligo di comparizione delle parti nella disciplina dell’art. 35-bis d.lgs n. 25/2008 / 3. Le questioni di legittimità costituzionale del nuovo procedimento / 4. La tutela del contraddittorio in caso di mancanza della videoregistrazione / 5. Udienza di comparizione e audizione del richiedente / 6. Nullità del decreto di fissazione dell’udienza / 7. Delegabilità dell’audizione del richiedente / 8. Ascolto del richiedente e nuovi motivi/ 9. Il recente arresto della I sez. civile

1. Premessa

Il presente contributo concerne i rapporti tra la comparizione delle parti e l’audizione del richiedente asilo nel procedimento di protezione internazionale, nella prospettiva del giudice di legittimità, mediante un breve excursus delle pronunce più significative, nella consapevolezza che lo strumento processuale, in quanto impiegato in vista della realizzazione del diritto sostanziale, non può non influire sullo scopo e ne è (dovrebbe esserne) a sua volta condizionato: nell’ordinamento tutto si tiene e non è dato modificare una parte senza che l’intero sistema ne registri il riflesso[1].

Ciò è tanto più vero nel giudizio di protezione internazionale, che si caratterizza per la estrema variabilità, peculiarità e intensità delle vicende umane coinvolte e, soprattutto, per la rilevanza dei diritti che attraverso tale giudizio reclamano tutela e della situazione di disagio e fragilità dei soggetti che la sollecitano.

2. L’obbligo di comparizione delle parti nella disciplina dell’art. 35-bis d.lgs n. 25/2008

Il procedimento che regola l’impugnazione dei provvedimenti della commissione territoriale e della Commissione nazionale sulla concessione dello status di rifugiato, delineato, com’è noto, dall’art. 35-bis d.lgs n. 25 del 2008 (introdotto dall’art. 6, lett. g, l. n. 46/2017), presenta caratteri del tutto peculiari per la sua morfologia, per la previsione di specifici adempimenti e per il fatto di essere presidiato dai principi di attenuazione dell’onere della prova e del dovere di cooperazione del giudice.

Sin dai primi commenti alla novella legislativa venivano poste in evidenza, sotto il profilo strettamente procedimentale, due criticità del nuovo rito:

- l’adozione di un modello procedimentale camerale, tendenzialmente non partecipato;

- l’abolizione dell’appello[2].

3. Le questioni di legittimità costituzionale del nuovo procedimento

La Corte di legittimità ha escluso la non conformità a Costituzione di tali scelte legislative, dichiarando manifestamente infondate le relative eccezioni di legittimità costituzionale[3].

La sentenza della Suprema corte n. 17717 del 2018, in particolare, ha affrontato la questione della tutela del contraddittorio nel nuovo rito camerale, affermando che non potesse, in via generale, attribuirsi rilievo alla soppressione dell’udienza di comparizione, «sia perché essa è circoscritta a particolari frangenti, nei quali la celebrazione dell’udienza si risolverebbe in un superfluo adempimento, tenuto conto dell’attività in precedenza svolta, sia perché il contraddittorio è comunque pienamente garantito dal deposito di difese scritte».

4. La tutela del contraddittorio in caso di mancanza della videoregistrazione

La citata pronuncia ha peraltro affermato, completando l’inquadramento sistematico del nuovo procedimento, che, in caso di mancanza della videoregistrazione del colloquio innanzi alla commissione territoriale, secondo quanto stabilito dall’art. 14, comma 1, d.lgs n. 25/2008, il giudice deve necessariamente fissare l’udienza per la comparizione delle parti, configurandosi, in difetto, la nullità del decreto con il quale viene deciso il ricorso, per violazione del principio del contraddittorio.

Due le rationes decidendi poste a fondamento di tale statuizione:

- un argomento di carattere testuale, desunto dalla formulazione dell’art. 35-bis, comma 10, anche in relazione al diverso contenuto del comma 11;

- un argomento di natura teleologica, fondato sulla centralità del colloquio con il richiedente nel nuovo procedimento, desumibile dalla previsione della sua videoregistrazione: se questa manca occorre dunque consentire il pieno dispiegamento del contraddittorio mediante lo svolgimento dell’udienza di comparizione delle parti.

Secondo la prospettazione della Corte, dunque, in mancanza di videoregistrazione del colloquio, il giudice deve necessariamente disporre lo svolgimento dell’udienza di comparizione delle parti, configurandosi altrimenti nullità del decreto per inidoneità del procedimento così adottato a realizzare lo scopo del pieno contraddittorio.

La Corte ha altresì precisato, in via incidentale, ponendo le basi per una distinzione esplicitata nelle pronunce successive, che l’obbligo, a pena di nullità, di fissare l’udienza di comparizione non implica che si debba necessariamente dar corso all’audizione del richiedente, essendo sufficiente il primo adempimento.

E ciò, sia in forza dell’espresso dato normativo, che dell’orientamento della Corte di giustizia la quale, con la nota pronuncia C-348 del 26 luglio 2017, Moussa Sacko, aveva escluso la sussistenza di un obbligo incondizionato di audizione del richiedente in sede di ricorso giurisdizionale avverso la decisione di rigetto di una domanda di protezione internazionale manifestamente infondata[4].

Ulteriore corollario della pronuncia è che in presenza di videoregistrazione del colloquio del richiedente davanti alla commissione territoriale non è richiesta neppure l’udienza di comparizione.

5. Udienza di comparizione e audizione del richiedente

La relazione tra udienza di comparazione e audizione del richiedente viene ripresa e affrontata in modo più approfondito dalla giurisprudenza di legittimità successiva, nella quale si afferma l’orientamento secondo cui l’obbligo per il giudice di fissare, a pena di nullità per violazione del contraddittorio, l’udienza per la comparizione delle parti, non implica l’automatica necessità di dare corso all’audizione[5].

Una importante precisazione di tale orientamento discende dalla sentenza n. 5973 del 2019.

Con tale pronuncia, premessa la necessità di inquadrare, sul piano sistematico, l’audizione del richiedente nell’ambito della normativa europea[6], si afferma, alla luce della giurisprudenza comunitaria, che il tribunale può esimersi dall’audizione del richiedente solo se:

- al richiedente sia stata data la facoltà di rendere le proprie dichiarazioni davanti alla commissione territoriale e siano disponibili il verbale ovvero la trascrizione del colloquio e l’intera documentazione acquisita;

- la domanda sia manifestamente infondata sulla base delle circostanze risultanti dagli atti del procedimento amministrativo, oltre che da quelli eventualmente assunti nella fase giudiziale.

Ribadito dunque che la mancata audizione del richiedente non è ex se motivo di nullità del procedimento in materia di protezione internazionale e del decreto che lo definisce, la Suprema corte introduce un criterio di valutazione della facoltà del giudice di disporre o meno l’audizione.

Si sottolinea la rilevanza non solo della videoregistrazione del colloquio del richiedente davanti alla commissione territoriale e dell’udienza di comparizione (laddove tale videoregistrazione manchi), ma soprattutto dell’audizione del richiedente in sede giurisdizionale in tutte le ipotesi in cui, sulla base delle circostanze risultanti dagli atti, la domanda non sia manifestamente infondata.

Si riafferma, dunque, la centralità delle dichiarazioni rese dal richiedente in udienza e davanti a un giudice terzo, le quali non possono essere pienamente assimilate a quelle rese nell’audizione davanti alla commissione territoriale, pur essendo soggette alle medesime regole di valutazione.

Le dichiarazioni del richiedente costituiscono uno strumento peculiare di attuazione del diritto alla prova, necessariamente correlato alla speciale regola di valutazione, previsto dall’art. 4, comma 5, direttiva 2011/95/UE, attuato nel nostro ordinamento dall’art. 3, comma 5, d.lgs n. 251/2017, cardine del sistema di attenuazione dell’onere della prova.

E ciò in quanto, ai sensi dell’art. 47 Carta Ue, la piena tutela del diritto alla prova del richiedente nel giudizio di protezione internazionale trova una forma essenziale di attuazione proprio nelle sue dichiarazioni, che costituiscono – in deroga ai principi generali – fonte di prova in favore del dichiarante e possono integrare piena prova dei fatti allegati[7].

Nel procedimento delineato dall’art. 35-bis, la previsione (eventuale) dell’udienza di comparizione non discende dalla natura camerale del procedimento, posto che, secondo il più recente indirizzo del giudice di legittimità le forme del rito camerale consentono, nei procedimenti di natura contenziosa, il pieno dispiegamento del contraddittorio e dell’iniziativa istruttoria delle parti anche quando difetti la celebrazione di un’udienza[8].

In tale procedimento, dunque, l’udienza, in quanto prevista solo in caso di mancanza di videoregistrazione, deve ritenersi funzionale a compensare tale carenza, sul presupposto che non solo il contenuto delle dichiarazioni del richiedente (evidentemente desumibile dal relativo verbale), ma anche il contegno da questi tenuto nella narrazione costituiscano l’elemento essenziale, ed anzi normalmente l’unico (in assenza di riscontri documentali), a disposizione del giudice ai fini della valutazione di credibilità del racconto e della fondatezza della domanda di protezione.

Da ciò la conseguenza che dall’audizione in sede giurisdizionale del richiedente si possa prescindere (solo) in caso di manifesta infondatezza della domanda o di evidente mancanza di credibilità dei fatti posti a fondamento della domanda stessa, poiché in tali ipotesi l’esame del richiedente sarebbe superfluo.

6. Nullità del decreto di fissazione dell’udienza

In continuità con l’arresto appena evidenziato, la Suprema corte, con l’ordinanza del 24 luglio 2020, n. 15954 ha affermato che è nullo, per violazione dell’art. 35-bis, commi 10 e 11, d.lgs n. 25/2008, il provvedimento del giudice di merito che, in assenza della videoregistrazione del colloquio del richiedente innanzi alla commissione territoriale, fissi l’udienza di comparizione escludendo, in via preventiva, la necessità di procedere all’audizione del cittadino straniero.

La Corte ha tuttavia previsto che, in tal caso, è onere del richiedente procedere all’immediata contestazione della nullità ex art. 157, comma 2, cpc, dovendosi, in difetto, ritenere integrata la sanatoria del vizio.

Secondo tale arresto è evidente che la ratio della norma che impone la fissazione dell’udienza in ogni caso in cui non sia disponibile la videoregistrazione del colloquio svoltosi in sede amministrativa risiede nell’esigenza di consentire l’effettivo incontro tra richiedente e giudice, onde consentire il pieno estrinsecarsi del potere-dovere di cooperazione istruttoria.

Da ciò discende che il decreto con il quale il giudice di merito, non avendo a disposizione la videoregistrazione, decida comunque di escludere a priori la possibilità stessa dell’ascolto del richiedente, è contrario allo spirito della norma e affetto da nullità, poiché in tal modo si svuotano di significato concreto le disposizioni di cui ai commi 10 e 11 dell’art. 35-bis d.lgs n. 25/2008.

La nullità di tale decreto di fissazione dell’udienza integra peraltro una nullità relativa, con la conseguenza che laddove all’udienza di comparizione la nullità non sia stata eccepita la stessa risulta sanata ex art. 157, comma 2, cpc.

La pronuncia appena citata lascia forse aperta la possibilità di censurare, in sede di ricorso per cassazione, indipendentemente dal rituale rilievo della nullità relativa, la mancata audizione del richiedente, disattesa pur a fronte di una specifica istanza rivolta al giudice, sotto un diverso profilo: vale a dire come violazione degli artt. 115 e 116 cpc, in relazione alla corretta applicazione del dovere di cooperazione istruttoria, con l’onere, peraltro, di indicare, ai fini della necessaria specificità del ricorso, gli elementi rilevanti ai fini dell’accoglimento della domanda che il richiedente avrebbe potuto riferire se fosse stato ascoltato dal giudice.

7. Delegabilità dell’audizione del richiedente

Considerata la centralità dell’audizione, diverse sezioni specializzate in materia di immigrazione hanno adottato un assetto organizzativo che, alla luce della flessibilità consentita dal rito camerale, prevede la normale audizione del richiedente in sede giurisdizionale.

In considerazione del rilevantissimo numero dei procedimenti, in diversi uffici giudiziari si è, in particolare, fatto ricorso ai got, ai fini di tale essenziale adempimento.

Nello schema solitamente utilizzato, il presidente della sezione specializzata designa un componente del collegio per l’istruzione della causa e quest’ultimo, ove non ritenga di procedere direttamente, delega per il compimento di singoli atti istruttori, e segnatamente per l’audizione del richiedente, un got.

La Corte di cassazione, con la pronuncia n. 3356 del 2019, ha ritenuto legittima l’adozione di tale modulo procedurale, affermando che non è affetto da nullità il procedimento nel cui ambito un giudice onorario di tribunale abbia proceduto, secondo il modello del cd. “affiancamento”, all’audizione del richiedente, ferma la successiva rimessione della causa per la decisione al collegio della sezione specializzata.

Premesso che nell’“affiancamento” vengono specificamente indicate le attività delegate al got e il magistrato delegante vigila sul loro espletamento, mantenendo la responsabilità del procedimento, la legittimità (ed anzi opportunità) dell’applicazione di tale modello organizzativo anche alla sezione specializzata in materia di immigrazione è stata affermata dal Csm nella delibera del 15 giugno 2017.

La delega al got per l’audizione del richiedente non contrasta, inoltre, con il principio di immutabilità del giudice di cui all’art. 276 cpc, che, secondo il consolidato indirizzo della Suprema corte, va interpretato nel senso che i giudici che deliberano la sentenza devono essere gli stessi innanzi ai quali sono state precisate le conclusioni o si è tenuta l’udienza di discussione.

L’espletamento dell’audizione del richiedente, dunque, quale specifico adempimento istruttorio cui segue la rimessione della causa all’organo giudicante per la decisione in camera di consiglio, non integra alcuna violazione del principio di immutabilità.

8. Ascolto del richiedente e nuovi motivi

Un’ulteriore questione in materia di ascolto del richiedente su cui si è pronunciata la Corte di cassazione riguarda l’ipotesi in cui, nel ricorso in sede giurisdizionale, il richiedente abbia posto a fondamento della domanda di protezione «motivi nuovi» o «elementi di fatto nuovi» rispetto a quelli fatti valere innanzi alla commissione.

La Suprema corte, con la pronuncia del 23 ottobre 2019, n. 27073, ha al riguardo affermato che, ove il ricorso contro il provvedimento di diniego di protezione contenga motivi o elementi di fatto nuovi, il giudice, se richiesto, non può sottrarsi all’audizione del richiedente, trattandosi di strumento essenziale per verificare, anche in relazione a tali nuove allegazioni, la coerenza e la plausibilità del racconto, quali presupposti per attivare il dovere di cooperazione istruttoria.

E ciò, in quanto l’art. 35-bis d.lgs n. 25/2008 dev’essere letto alla luce del disposto dell’art. 46, par. 3 della direttiva 2013/32/UE nell’interpretazione offerta dalla Corte di giustizia Ue.

La Corte di giustizia ha evidenziato che, ai sensi dell’art. 17, par. 2 della direttiva 2013/32, sussiste l’obbligo del giudice di procedere a una valutazione che tenga conto dei nuovi elementi intervenuti dopo l’adozione della decisione oggetto del ricorso (valutazione cd. ex nunc) ed è altresì tenuto a esaminare sia gli elementi che l’autorità accertante ha considerato, sia quelli intervenuti dopo l’adozione della decisione da parte dell’autorità medesima (sentenza C-585/16 del 25 luglio 2018, Aheto).

Il richiedente protezione può inoltre modificare le ragioni della sua domanda, come pure le circostanze del caso di specie, invocando, durante il procedimento, un motivo di protezione internazionale che, pur essendo relativo a eventi o minacce verificatisi prima dell’adozione della decisione dell’autorità o addirittura prima della presentazione della domanda, è stato taciuto dinanzi a questa autorità.

In tal caso il nuovo motivo o i nuovi elementi di fatto devono essere qualificati come «ulteriore dichiarazione», ai sensi dell’art. 40, par. 1, direttiva 2013/32, con la conseguenza che il giudice investito del ricorso è, in linea di principio, tenuto a esaminare tale motivo o tali nuovi elementi di fatto, dopo aver richiesto un ulteriore esame di tali elementi da parte dell’autorità accertante.

Dal quadro giurisprudenziale di riferimento discende, dunque, che il richiedente dev’essere sentito su tutti i fatti da lui narrati: se ciò non avviene innanzi alla commissione, l’audizione, anche per ragioni di celerità ed economia processuale, non potrà che esperirsi in sede giurisdizionale.

Pure tale arresto conferma che, in materia di protezione internazionale, l’audizione e il confronto diretto costituisce un mezzo di prova fondamentale e il principale strumento per illustrare e dare concretezza alla pretesa del richiedente, e deve dispiegarsi su tutti i fatti oggetto della narrazione.

Se dunque i nuovi motivi o i nuovi elementi di fatto risultano sufficientemente circostanziati e rilevanti, il giudice non può sottrarsi, se richiesto, all’audizione del richiedente quale strumento per verificare, anche su tali questioni che integrano il thema decidendum e sulle quali il richiedente non è stato sentito dalla commissione territoriale, coerenza e plausibilità del racconto quali necessari presupposti per attivare, se del caso, il dovere di cooperazione istruttoria.

9. Il recente arresto della I sez. civile

Con diverse ordinanze interlocutorie ex artt. 380-bis e 380-bis 1 cpc (nn. 34044/19, 32367/19, 33389/19 e nn. 18226, 18227, 18228, 18229, 18230, 18231/20), la I sezione della Cassazione ha rimesso alla discussione in pubblica udienza la questione sulla necessaria audizione in sede giurisdizionale del richiedente, quale condizione essenziale del giudizio di attendibilità della narrazione e dell’esercizio del diritto di difesa.

Le numerose ordinanze interlocutorie della I sez. civile, rese da collegi di diversa composizione, esprimono dunque l’esigenza, generalmente condivisa, di una verifica della “tenuta”, a oltre due anni dalla sua formulazione, e anche alla luce dell’evoluzione del diritto comunitario applicato e delle differenziate posizioni maturate nella giurisprudenza di merito, dell’indirizzo introdotto dalla Suprema corte con la citata pronuncia Cass., n. 17717 del 2018 (su cui vds. par. 5) formulato “a caldo”, pochi mesi dopo l’emanazione del d.lgs 17 febbraio 2017, n. 13, conv. con modificazioni dalla legge 13 aprile 2017, n. 46.

Del tutto condivisibile, dunque, considerata la particolare rilevanza della questione, la scelta di prevedere la trattazione in pubblica udienza, dotata di particolare rilievo nomofilattico, ai sensi dell’art. 375, ultimo comma, cpc, al fine di garantire una tendenziale stabilità alla pronuncia.

Con la recente pronuncia n. 21584 del 7 ottobre 2020, la I sezione civile, all’esito di un ampio e convincente excursus delle principali pronunce della Corte di giustizia e della stessa giurisprudenza di legittimità, in continuità con la precedente sentenza della I sez. civile, n. 27073 del 2019, ha introdotto rilevanti limiti all’arresto originario, in forza del quale l’obbligo per il giudice di fissare, a pena di nullità, l’udienza per la comparizione delle parti non implica l’automatica necessità di dare corso all’audizione.

Con la sentenza n. 21584 del 2020 la Cassazione ha infatti affermato che, nei giudizi di protezione internazionale, il giudice, in assenza della videoregistrazione del colloquio svoltosi dinnanzi alla commissione territoriale, ha l’obbligo di fissare l’udienza di comparizione ma non anche quello di disporre l’audizione del ricorrente, a meno che:

a) nel ricorso vengano dedotti fatti nuovi a sostegno della domanda;

b) il giudice ritenga necessaria l’acquisizione di chiarimenti in ordine alle incongruenze o alle contraddizioni rilevate nelle dichiarazioni del richiedente;

c) il richiedente ne faccia istanza nel ricorso, precisando gli aspetti in ordine ai quali intende fornire i predetti chiarimenti, e sempre che la domanda non venga ritenuta manifestamente infondata o inammissibile.

Si esclude dunque, in assenza di videoregistrazione, un obbligo generalizzato di audizione del richiedente, ponendosi peraltro un onere motivazionale da parte del giudice di merito, a fronte della specifica richiesta di audizione del richiedente.

Di contro, sembra ravvisabile un onere del ricorrente in cassazione, ai fini della necessaria specificità del ricorso ex art. 366 cpc, di riportare nel corpo del ricorso, in relazione alla denuncia di nullità della sentenza di primo grado per violazione del contraddittorio, il passo del ricorso introduttivo davanti al giudice di primo grado da cui risulta:

- l’allegazione di fatti nuovi, specificamente evidenziati, rispetto alla domanda alla commissione territoriale;

- la richiesta di audizione;

- l’indicazione specifica degli aspetti ed elementi della narrazione sui quali intendeva fornire, in sede di audizione, i necessari chiarimenti, con conseguente lesione – in conseguenza della mancata audizione – del suo diritto di difesa.

È mia personale convinzione che questi limiti, espressamente affermati con la citata pronuncia, che per la sua rilevanza appare destinata a delineare una sorta di paradigma dell’audizione del richiedente in sede giurisdizionale, in relazione all’ipotesi di mancanza della videoregistrazione, considerata la differenza sostanziale tra audizione innanzi alla commissione e audizione in sede giurisdizionale, potrebbero in buona parte sopravvivere anche se e quando la videoregsitrazione sarà effettivamente introdotta.

«Ma quella è un’altra storia»[9].

1. Così N. Irti, Calcolabilità e brevità per i processi civili, in Il Sole 24 ore, 4 agosto 2020.

2. A. Consentino, L’Anm della Cassazione sul dl n. 13/2017, in materia di protezione internazionale e di contrasto dell’immigrazione illegale, in questa Rivista online, 8 marzo 2017, www.questionegiustizia.it/articolo/l-anm-della-cassazione-sul-d_l_n_132017_in-materia_08-03-2017.php.

3. Cass., 30 ottobre 2018, n. 27700 ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 35-bis, comma 13, d.lgs n. 25/2008, per violazione degli artt. 3, comma 1, 24 e 111 Cost., nella parte in cui stabilisce che il procedimento per l’ottenimento della protezione internazionale è definito con decreto non reclamabile in quanto è necessario soddisfare esigenze di celerità, non esiste copertura costituzionale del principio del doppio grado.

Cass., n. 17717/2018, ha affermato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, per violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, dell’art. 35-bis, comma 1, d.lgs n. 25/2008 poiché il rito camerale ex art. 737 cpc, che è previsto anche per la trattazione di controversie in materia di diritti e di “status”, è idoneo a garantire il contraddittorio anche nel caso in cui non sia disposta l’udienza.

4. Corte di giustizia, C-346/16, Moussa Sacko c. Commissione territoriale di Milano, secondo cui: la direttiva 2013/32/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013, e in particolare i suoi artt. 12, 14, 31 e 46, letti alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, dev’essere interpretata nel senso che non osta a che il giudice nazionale, investito di un ricorso avverso la decisione di rigetto di una domanda di protezione internazionale manifestamente infondata, respinga detto ricorso senza procedere all’audizione del richiedente, qualora le circostanze di fatto non lascino dubbio sulla fondatezza di tale decisione, a condizione che, da una parte, in occasione della procedura di primo grado sia stata data facoltà al richiedente di sostenere un colloquio personale sulla sua domanda di protezione internazionale, conformemente all’art. 14 di detta direttiva e che il verbale o la trascrizione di tale colloquio sia stato reso disponibile unitamente al fascicolo, in conformità all’art. 17, par. 2 della direttiva medesima e, d’altra parte, che il giudice adito con il ricorso possa disporre tale audizione ove lo ritenga necessario ai fini dell’esame completo ed ex nunc degli elementi di fatto e di diritto, contemplato dall’art. 46, par. 3 di tale direttiva.

5. Vds. al riguardo Cass., 13 dicembre 2018, nn. 32318 e 32319; Cass., 31 gennaio 2019, n. 2817.

6. Tra le fonti più significative, va anzitutto menzionata la direttiva 2013/32/UE del 26 giugno 2013 (cd. “direttiva procedure”) – e, in particolare, gli artt. 12, 14, 31 e 46 –, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione (che afferma il cd. principio di effettività).

7. Così L. Minniti, La valutazione di credibilità del richiedente asilo tra diritto internazionale, dell’UE e nazionale, in questa Rivista online, 21 gennaio 2020, www.questionegiustizia.it/articolo/la-valutazione-di-credibilita-del-richiedente-asilo-tra-diritto-internazionale-dell-ue-e-nazionale_21-01-2020.php.

8. Cass., 21 marzo 2019, n. 8046.

9. Moustache, in Irma La dolce di Billy Wilder, Usa, 1963.

Comparizione delle parti e audizione del ricorrente nel giudizio di merito

di Luciana Sangiovanni

È configurabile un obbligo processuale sanzionabile di procedere all’audizione personale del richiedente, oltre a quello relativo alla comparizione delle parti? Il punto di vista del giudice.

1. Udienza di comparizione delle parti / 2. Il diritto allo svolgimento dell’udienza e al colloquio personale del richiedente la protezione internazionale nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte di giustizia / 3. L’audizione del richiedente nel diritto nazionale

1. Udienza di comparizione delle parti

L’articolo 35-bis del d.lgs n. 25/2008 – come introdotto dal dl n. 13/2017, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 46/2017 –, al comma 9, ha disciplinato il procedimento camerale di protezione internazionale e, ai commi 10 e 11, ha individuato i casi per i quali la fissazione dell’udienza di comparizione delle parti possa o, in alternativa, debba essere disposta dal giudice del procedimento, che non ha una piena discrezionalità nella individuazione del modello processuale da applicare al caso concreto.

In particolare, il comma 10 ha disposto che il giudice, nonostante la videoregistrazione di cui al comma 8, ha discrezionalità nel fissare l’udienza di comparizione delle parti nei soli casi in cui, visionata la videoregistrazione, ritenga «necessario» (cfr. infra) disporre l’audizione del richiedente o, in alternativa, «indispensabile» richiedere chiarimenti alle parti, o ancora disporre consulenza tecnica ovvero, «anche d’ufficio», assumere altri mezzi di prova.

Il comma 11 ha disciplinato la diversa ipotesi della indisponibilità della videoregistrazione del colloquio davanti alla commissione territoriale, che non consente al giudice alcuna discrezionalità nella fissazione o meno dell’udienza di comparizione delle parti, che deve sempre essere prevista; la discrezionalità non è riconosciuta anche nel caso in cui, nonostante la disponibilità della videoregistrazione, il richiedente «abbia fatto motivata richiesta nel ricorso» e il giudice ritenga «la trattazione del procedimento in udienza essenziale ai fini della decisione».

A queste due fattispecie si aggiunge la ulteriore previsione della impugnazione del diniego dell’autorità accertante su elementi di fatto allegati in ricorso «non dedotti» nel corso della procedura amministrativa, che costituiscono i cd. “nova” rispetto al narrato emerso dinanzi alla commissione territoriale (narrato che si può individuare dal complesso delle domande e delle risposte rivolte al richiedente dall’intervistatore, oltre che dalle dichiarazioni del primo nell’ambito delle domande cd. “aperte” come quelle genericamente formulate quali «i motivi della fuga dal paese di origine»).

In tali casi l’omissione della fissazione della udienza di comparizione delle parti costituisce una chiara violazione del principio del contraddittorio, con conseguente nullità del decreto decisorio emesso, risultando «(...) l’udienza quale elemento centrale del procedimento giudiziale, necessaria ogniqualvolta non sia documentato il colloquio con il richiedente in tutti i suoi risvolti, inclusi quelli non verbali, anche in ragione della natura camerale non partecipata della fase giurisdizionale» (cfr. in particolare Cass., sentenza n. 17717/2018, con riferimento all’ipotesi della indisponibilità tecnica della videoregistrazione).

Il tenore letterale delle disposizioni in commento e la mancata attivazione da parte dell’amministrazione del sistema della videoregistrazione consentono di ritenere che, allo stato, l’udienza di comparizione della parti deve sempre essere fissata e tale conclusione trova conferma nel quadro giurisprudenziale di riferimento che, dopo un orientamento di merito risultato sin da subito minoritario[1], è univoco nel ritenere necessaria la fissazione dell’udienza di comparizione delle parti in ragione della natura camerale non partecipata del giudizio di protezione internazionale e della natura di diritto fondamentale delle posizioni soggettive coinvolte nelle relative controversie (tra le tante, Cass., sent. n. 32029/2018).

Alla indisponibilità tecnica della videoregistrazione di cui alla lett. a del comma 11 dell’art. 35-bis non va equiparata la diversa fattispecie disciplinata dal comma 6-bis dell’art. 14 d.lgs n. 25/2008, che riconosce al richiedente la facoltà di formulare istanza motivata «di non avvalersi» del supporto della videoregistrazione, rimettendo alla commissione territoriale la valutazione della utilizzazione o meno di tale strumento tecnico con provvedimento non impugnabile (cfr. art. 14, comma 6-bis, d.lgs n. 25/2008)[2].

Questa disposizione non ha trovato, sino ad ora, applicazione per la mancata attuazione del sistema della videoregistrazione, che non ha consentito la formazione di una giurisprudenza – anche solo di merito – nei casi di adesione (o meno) da parte della commissione territoriale alla istanza motivata di non procedere alla videoregistrazione del colloquio (preferendo le attuali modalità sintetiche del verbale sottoscritto dal richiedente e depositato nel fascicolo unitamente al provvedimento di diniego). Dal tenore della norma e dalla interpretazione sistematica delle disposizioni in commento non pare, tuttavia, potersi escludere che anche il provvedimento della commissione territoriale di rigetto della richiesta dell’istante deve essere “motivato” e, soprattutto, che al giudice della futura impugnazione sarà riconosciuta una minore discrezionalità nella valutazione della fissazione o meno dell’udienza di comparizione delle parti nei casi in cui il richiedente, sin dal primo colloquio davanti alla commissione, ha richiesto (inutilmente) di non utilizzare la videoregistrazione. A questo deve aggiungersi che la mancata previsione della difesa tecnica nella fase del primo colloquio davanti alla commissione territoriale limiterà, prevedibilmente, la concreta applicazione della disposizione e che le possibili “motivazioni” di tali istanze da parte dei richiedenti asilo saranno inevitabilmente circoscritte. Il complesso sistema introdotto dal legislatore non esclude, comunque, l’obbligo per la commissione di una informazione preventiva e specifica del sistema dell’utilizzazione o meno della videoregistrazione e delle sue ricadute sulla eventuale successiva fissazione dell’udienza di comparizione delle parti dinanzi al giudice dell’impugnazione, coerentemente con gli obblighi di informazione imposti alla autorità amministrativa per l’esame della domanda di protezione internazionale o per la determinazione dello Stato membro competente a esaminare tale domanda (cfr. artt. 4 e 5 del regolamento n. 604/2013).

Ai fini dell’obbligatorietà o meno della fissazione dell’udienza, la fattispecie disciplinata dal comma 6-bis dell’art. 14 non pare comunque assimilabile alla diversa vicenda della mera indisponibilità tecnica della videoregistrazione: il tenore letterale del comma 11 dell’art 35-bis , lett. a, e la considerazione che l’indisponibilità della videoregistrazione per volontà della parte è situazione diversa dalla impossibilità tecnica di procedere alla videoregistrazione del colloquio, consentono di ritenere che il ricorrente che impugna il provvedimento di diniego della commissione territoriale che ha aderito alla sua richiesta di non videoregistrare il colloquio, dovrebbe comunque essere onerato dal formulare istanza motivata al giudice di fissazione di una udienza di comparizione delle parti – ai sensi di quanto previsto dal comma 11, lett. b –, sì da consentire all’autorità giurisdizionale di poter valutare la “essenzialità” della trattazione del procedimento in udienza «ai fini della decisione» individuando il modello processuale da applicare al caso concreto. Tale lettura appare conforme alla natura non impugnatoria del procedimento di protezione internazionale (ex plurimis, Cass., ord. n. 8819/2020), oltre che alla rilevanza del supporto tecnico per la valutazione della genuinità delle dichiarazioni rese dal richiedente all’autorità amministrativa (cfr. infra).

L’attuale indisponibilità tecnica della videoregistrazione del colloquio dinanzi alla commissione territoriale comporta che nei giudizi di protezione internazionale è sempre fissata l’udienza di comparizione delle parti che, alla luce dell’emergenza da Covid-19, è fissata anche in modalità cartolare (ex art. 221, comma 4, dl n. 34/2020, conv. in l. n. 77/2020) nei casi in cui il giudice non ritenga di dover disporre l’audizione del richiedente asilo – ovvero ritenga di chiedere chiarimenti alle parti o di disporre consulenza tecnica (fattispecie disciplinate dalle lettere b e c del comma 10 dell’art 35-bis) e gli atti delle parti e gli adempimenti istruttori consentono la valutazione della domanda di protezione internazionale sulla base del solo scambio cartolare e dell’eventuale deposito di specifica documentazione (come, ad esempio, la documentazione medica aggiornata per la verifica dello stato di salute del richiedente asilo al momento della decisione). L’udienza cartolare non esclude, comunque, che nelle memorie e repliche depositate in sostituzione dell’udienza “in presenza” le parti possano motivatamente richiedere la fissazione di un’udienza per la loro comparizione con la eventuale presenza personale del ricorrente per la sua audizione, e tale richiesta dovrà essere esaminata dal collegio, che difficilmente potrà disattenderla in caso di un successivo diniego della domanda di protezione internazionale per ritenuta non credibilità del racconto.

2. Il diritto allo svolgimento dell’udienza e al colloquio personale del richiedente la protezione internazionale nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte di giustizia

La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo è incentrata sul diritto a un’udienza perché l’art. 6, par. 1 della Convenzione espressamente prevede il diritto di ogni individuo a vedere la propria causa esaminata «pubblicamente»[3].

In via generale, la Corte ha una giurisprudenza consolidata nel ritenere che tale diritto, pur non avendo un carattere assoluto, può subire limitazioni solo in presenza di circostanze «eccezionali» che risultano necessarie per esigenze di economia processuale e, in ultima analisi, per garantire il diritto al giudizio in un termine ragionevole. Tali circostanze possono risiedere nella natura della questione trattata, ma non certo nella ripetitività dell’oggetto della controversia. Nella recente sentenza Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portogallo (2018), la Corte ha precisato che il diritto all’udienza ha la finalità di assicurare all’istante la possibilità di esporre le proprie pretese davanti a un’autorità giurisdizionale e ha individuato le ipotesi per le quali lo svolgimento dell’udienza deve ritenersi necessario ai sensi dell’art 6, par. 1 della Convenzione. Si tratta, in particolare, dei casi in cui: 1) bisogna valutare se i fatti sono stati correttamente definiti dalla autorità amministrativa; 2) si rendano necessarie delle precisazioni su certi aspetti; 3) la controversia abbia ad oggetto la situazione personale del soggetto e la sofferenza morale da questi vissuta.

In tale pronuncia la Corte, richiamando la propria giurisprudenza in materia di diritto all’udienza, ha enucleato i casi specifici per i quali sussistono «circostanze eccezionali» che giustificano la mancata celebrazione dell’udienza e sono quelle in cui: a) la controversia non pone questioni di credibilità e la questione può essere decisa «equamente e ragionevolmente» sulla base del dossier; b) la controversia pone esclusivamente questioni di diritto non aventi particolare complessità; c) la controversia solleva questioni meramente tecniche. In tali casi, proprio in ragione del carattere non assoluto del diritto all’udienza inteso come diritto a poter esporre oralmente le proprie pretese davanti all’autorità giurisdizionale, le ragioni di economia processuale prevalgono sul «diritto di spiegare la propria situazione personale in un’udienza» (principio elaborato in relazione alla determinazione dell’indennizzo per giusta detenzione, ma sicuramente applicabile anche in tema di protezione internazionale perché incentrato sulla natura strettamente personale dell’esperienza della parte istante).

I principi evidenziati da questa pronuncia erano già stati elaborati dalla Corte con specifico riferimento al riconoscimento del diritto alle prestazioni di invalidità (cfr. Miller c. Svezia, ric. n. 55853/00, 8 febbraio 2005) o alla questione relativa alla determinazione dei benefici di sicurezza sociale (controversie che la Corte ha ritenuto avere natura estremamente tecnica che, in quanto tale, rende più agevole una loro trattazione per iscritto piuttosto che nell’ambito di un’udienza orale) o, ancora, relative alla determinazione dell’indennizzo per malattia professionale (cfr. Andersson c. Svezia, ric. n. 17202/04, 7 dicembre 2010).

Appare quindi corretto ritenere che, nella giurisprudenza della Corte Edu, il diritto alla celebrazione dell’udienza è riconducibile al diritto all’equo processo e tale diritto può essere limitato, in ultima analisi, solo in ragione della concreta natura della controversia (come potrebbe essere considerata una controversia di natura squisitamente tecnica), ma non certo quando i valori in gioco – come quelli che ricorrono nei procedimenti di protezione internazionale – riguardano le persone, la loro storia e i loro diritti fondamentali garantiti sempre e comunque dalle convenzioni internazionali e dalla nostra Costituzione. Coerentemente, in tali procedimenti non vi è spazio per una limitazione per ragioni temporali o addirittura soppressione del diritto del ricorrente a poter esporre la propria situazione personale nell’ambito di un’udienza.

Anche la Corte di giustizia, pronunciandosi sul rinvio pregiudiziale in una controversia soggetta al rito sommario di cognizione[4], con riferimento alla direttiva 2013/32/UE e, in particolare, ai suoi articoli 12, 14, 31 e 46, letti alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ha ritenuto che «non osta a che il giudice nazionale, investito di un ricorso avverso la decisione di rigetto di una domanda di protezione internazionale manifestamente infondata, respinga detto ricorso senza procedere all’audizione del richiedente qualora le circostanze di fatto non lascino alcun dubbio sulla fondatezza di tale decisione, a condizione che, da una parte, in occasione della procedura di primo grado sia stata data facoltà al richiedente di sostenere un colloquio personale sulla sua domanda di protezione internazionale, conformemente all’articolo 14 di detta direttiva, e che il verbale o la trascrizione di tale colloquio, qualora quest’ultimo sia avvenuto, sia stato reso disponibile unitamente al fascicolo, in conformità dell’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva medesima, e, dall’altra parte, che il giudice adito con il ricorso possa disporre tale audizione ove lo ritenga necessario ai fini dell’esame completo ed ex nunc degli elementi di fatto e di diritto contemplato all’articolo 46, paragrafo 3, di tale direttiva ai fini della tutela giurisdizionale effettiva dei diritti e degli interessi del richiedente. Tale giudice può decidere di non procedere all’audizione del richiedente nell’ambito del ricorso dinanzi ad esso pendente solo nel caso in cui ritenga di poter effettuare un esame siffatto in base ai soli elementi contenuti nel fascicolo, ivi compreso, se del caso, il verbale o la trascrizione del colloquio personale con il richiedente in occasione del procedimento di primo grado» perché in tal caso tale decisione si giustifica in funzione dell’interesse a una sollecita definizione del procedimento, fatto salvo lo svolgimento di un esame adeguato e completo della vicenda del richiedente. Nel caso in cui, invece, il giudice – prosegue la Corte – «consideri che sia necessaria un’audizione del richiedente onde poter procedere al prescritto esame completo ed ex nunc, siffatta audizione, disposta da detto giudice, costituisce una formalità cui esso non può rinunciare per i motivi di celerità menzionati al considerando 20 della direttiva 2013/32».

Con tale pronuncia la Corte ha altresì precisato che «l’obbligo di procedere all’esame completo ed ex nunc degli elementi di fatto e di diritto, imposto al giudice competente dall’articolo 46, paragrafo 3, della direttiva 2013/32, deve essere interpretato nel contesto dell’intera procedura d’esame delle domande di protezione internazionale disciplinata da tale direttiva, tenendo conto della stretta connessione esistente tra la procedura di impugnazione dinanzi al giudice e la procedura di primo grado che la precede».

La Corte di giustizia, con tale pronuncia, ha chiaramente sottolineato che l’esigenza di procedere all’esame completo ed ex nunc degli elementi di fatto e di diritto imposto dall’art. 46 direttiva procedure deve essere interpretato nel contesto dell’intera procedura di esame delle domande di protezione, tenendo conto della stretta connessione esistente tra il primo grado che si svolge dinanzi all’autorità accertante (disciplinata dalle disposizioni di cui al capo III della direttiva ) e la fase della impugnazione che si svolge davanti al giudice (disciplinata dalle disposizioni di cui al capo V della stessa direttiva). Tale esigenza è stata evidenziata e ripresa da ulteriori pronunce della Cgue intervenute nel 2018 (sentenza del 25 luglio 2018, Alheto e sentenza del 4 ottobre 2018, Nigyar Rauf Kaza Ahmedbekova), dove la Corte ha avuto modo di precisare la portata del diritto a un ricorso effettivo, il significato dell’esame «completo ed ex nunc» richiesto al giudice nella fase della impugnazione e l’esigenza della salvaguardia del contraddittorio sulle nuove dichiarazioni rese dalla parte in relazione a fatti successivi al provvedimento di primo grado di rigetto della domanda di protezione o anche a fatti che l’autorità accertante avrebbe potuto conoscere sin dal primo colloquio (infra).

La Corte di giustizia, peraltro, con una recente pronuncia adottata in data 19 marzo 2020 (nella causa C-406/18) sulla questione pregiudiziale di applicazione dell’art. 46, par. 3, direttiva procedure e con particolare riguardo alla indispensabilità dell’audizione del richiedente nei procedimenti di cui al titolo V della stessa direttiva, ha consolidato il suo orientamento in base al quale «in mancanza di norme dell’Unione in materia, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro stabilire le modalità processuali dei ricorsi giurisdizionali destinati a garantire la salvaguardia dei diritti dei soggetti dell’ordinamento, in forza del principio di autonomia processuale, a condizione, tuttavia, che esse non siano meno favorevoli rispetto a quelle relative a situazioni analoghe assoggettate al diritto interno (principio di equivalenza) e che non rendano in pratica impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione (principio di effettività) (sentenza del 15 marzo 2017, Aquino, C-3/16, EU:C:2017:209, punto 48 e giurisprudenza ivi citata)».

In tale pronuncia, dopo aver richiamato i principi di equivalenza ed effettività e la portata del diritto a un ricorso effettivo, la Cgue ha testualmente richiamato la sua pronuncia adottata in data 26 luglio 2017 (Sacko) ribadendo che «La Corte ha anche avuto occasione di rammentare che, in linea di principio, è necessario prevedere, nella fase giurisdizionale, un’audizione del richiedente, a meno che non ricorrano determinate condizioni cumulative (v., in tal senso, sentenza del 26 luglio 2017, Sacko, C-348/16, EU:C:2017:591,punti 37 e da 44 a 48)».

Dal dialogo delle Corti emerge un quadro giurisprudenziale di riferimento chiaro e sostanzialmente consolidato che ritiene che il richiedente asilo sia sentito su tutti i fatti narrati attraverso il colloquio personale, che deve svolgersi, quanto meno (sì da risultare “necessario”) nella procedura di primo grado, davanti all’autorità competente (che in Italia è l’autorità amministrativa), ma che tale colloquio può essere rinnovato davanti all’autorità giurisdizionale ricorrendone i presupposti.

In particolare, il legislatore europeo ha lasciato al legislatore dei singoli Stati membri l’individuazione di specifiche modalità procedurali per la decisione dei ricorsi in sede giurisdizionale, nel rispetto dei principi di autonomia processuale – con i limiti sopra evidenziati –, effettività ed equivalenza, prevedendo la necessaria audizione del richiedente nella fase giurisdizionale non solo nei casi di non manifesta infondatezza della domanda, ma anche al di fuori di una motivata domanda della parte istante, riconoscendo al giudice del caso concreto di poter valutare di rinnovare l’audizione svolta nella procedura di primo grado «ove lo ritenga necessario ai fini dell’esame completo ed ex nunc degli elementi di fatto e di diritto contemplato all’articolo 46, paragrafo 3, della direttiva procedure» (cfr. sentenza già citata).

In tale contesto normativo non pare esservi spazio, nella giurisprudenza delle corti, per una distinzione tra intervista/colloquio nella fase amministrativa e audizione nella fase giurisdizionale – così provando a individuare due distinte attività che possono essere entrambe espletate nelle due diverse fasi dell’unica procedura –, potendosi ritenere rilevante la sola distinzione, che può essere operata esclusivamente con riferimento alla concreta fattispecie sottoposta all’esame del giudice, tra una decisione che può essere adottata sulla base delle allegazioni e dei soli documenti delle parti («in base ai soli elementi contenuti nel fascicolo») rispetto a un’altra dove – in presenza di un racconto con fattori di inclusione riconducibili alle possibili forme di protezione internazionale e non risultando sufficienti gli elementi acquisiti nel fascicolo – il giudice dovrà rinnovare l’audizione già svolta in primo grado dalla autorità amministrativa al fine di accertare, secondo criteri legislativamente predeterminati, la sussistenza o meno dei presupposti per l’accoglimento della domanda.

In tali casi la necessità di rinnovare l’audizione del richiedente nella fase giurisdizionale rende recessiva qualunque esigenza di economia processuale e di celerità del procedimento che il legislatore dell’Unione ha pur sempre considerato e valutato anche nei procedimenti di protezione internazionale i quali, avendo ad oggetto la tutela di diritti fondamentali, prevedono ampi poteri istruttori da parte del giudice adito per la valutazione di domande che non possono che ritenersi autodeterminate.

3. L’audizione del richiedente nel diritto nazionale

L’art. 35-bis del d.lgs n. 25/2008, ai commi 10 e 11, ha individuato le fattispecie per le quali sussiste l’obbligatorietà o meno da parte del giudice della fissazione della udienza di comparizione delle parti, ma nulla ha disposto con riguardo all’audizione del richiedente asilo che è prevista dal solo comma 10, lett. a, che richiede la fissazione di tale udienza quando il giudice, «visionata la videoregistrazione (…) ritiene necessario disporre l’audizione del ricorrente».

Il tenore della disposizione in commento – che costituisce recepimento della disciplina eurounitaria come interpretata dalle corti – consente di ritenere tuttavia che la decisione sulla “rinnovazione” dell’audizione (già disposta dalla autorità amministrativa e acquisita attraverso una videoregistrazione o, alternativamente, tramite il verbale sintetico) è rimessa alla decisione del giudice adito qualora venga ritenuta «necessaria» per poter procedere a un esame completo ed ex nunc degli elementi di fatto e di diritto della domanda, attraverso il dovere di cooperazione istruttoria cui il giudice è obbligato ex lege. La decisione sulla necessità o meno dell’audizione anche nella fase giurisdizionale è quindi legata alla concreta fattispecie sottoposta alla valutazione del giudice, nel caso in cui gli atti e i documenti prodotti dalle parti non risultino sufficienti per un esame completo e attualizzato della domanda, e il giudice deve ricorrere ai suoi poteri istruttori officiosi previsti dall’art 3, comma 5, d.lgs n. 251/2007 (oltre che dall’art 8, comma 3, e dall’art 27, comma 1-bis, d.lgs n. 25/2008).

L’audizione nella fase giurisdizionale costituisce, pertanto, un’attività processuale essenziale esplicativa del dovere di cooperazione istruttoria del giudice con il richiedente – unitamente all’attività istruttoria di raccolta delle COI pertinenti e aggiornate al momento della decisione (cfr. art. 35-bis, comma 9) –, che deve essere svolta all’esito dell’esame delle dichiarazioni rese dinanzi all’autorità amministrativa nella prima fase della procedura e delle allegazioni contenute nell’atto introduttivo del giudizio di protezione internazionale (oltre che dei documenti acquisiti al fascicolo).

Il dovere di procedere all’audizione del richiedente asilo è in genere subordinato alla valutazione di credibilità soggettiva della storia personale narrata in commissione, integrata dalle allegazioni contenute nel ricorso giurisdizionale (senza alcuna preclusione in ragione della natura del giudizio), ma non può certo essere confusa con il dovere del giudice di fissazione dell’udienza di comparizione delle parti per richiedere loro chiarimenti (fattispecie autonomamente disciplinata dalla lett. b del comma 10 dell’art. 35-bis) in assenza di videoregistrazione del colloquio. In tale ultimo caso, infatti, la fissazione dell’udienza di comparizione delle parti costituisce un obbligo processuale previsto per legge la cui omissione comporta la violazione del principio del contraddittorio, e non ha alcuna commistione con la diversa e particolare attività istruttoria di “audizione” del ricorrente anche nella fase giurisdizionale, qualora risulti “necessario” all’esito dell’esame delle dichiarazioni rese dinanzi alla commissione e delle eventuali integrazioni/allegazioni contenute nell’atto introduttivo del giudizio. Non appare, pertanto, condivisibile quell’orientamento giurisprudenziale (peraltro rimasto isolato e non ripreso, in via generale, dalla giurisprudenza di merito e dalla stessa giurisprudenza di legittimità) che ha ritenuto sussistente, per la sola assenza della videoregistrazione, un dovere del giudice di «fissare l’udienza di comparizione personale del richiedente (...) al fine di consentire a quest’ultimo un contatto diretto con il suo giudice naturale (...) [per garantirgli] la facoltà [di] rendere le proprie dichiarazioni» (cfr., in particolare, Cass., ord. n. 7503/2020). Non vi è alcun dato normativo (rinvenibile nella legislazione nazionale e anche in quella eurounitaria) che consenta di ritenere sussistente una violazione del diritto di difesa nel caso in cui al richiedente – in assenza di videoregistrazione del suo colloquio – sia impedita la facoltà di «rendere le proprie dichiarazioni» nell’ambito di un’udienza di comparizione personale che deve essere sempre fissata. Dall’esame della pronuncia citata – solo in parte “ripresa” da una successiva pronuncia (cfr. Cass., ord. n. 18803/2020) – appare evidente la confusione tra le due fattispecie distintamente disciplinate dal legislatore: l’udienza di fissazione della comparizione delle parti (in assenza della videoregistrazione del colloquio) costituisce un obbligo processuale volto a garantire il principio del contraddittorio; l’audizione del richiedente («facoltà di rendere le proprie dichiarazioni») costituisce una peculiare attività istruttoria del giudizio di protezione internazionale alla quale il giudice è vincolato per l’esame nel merito della domanda (non risultando sufficienti gli atti del fascicolo) in presenza di certi presupposti e ambiti, e al di fuori dell’assenza o meno della videoregistrazione del colloquio reso in commissione. Senza voler tacere della rilevanza, tutta da dimostrare, della stessa videoregistrazione come misura idonea a consentire al giudice la valutazione della genuinità o meno delle dichiarazioni rese al fine del giudizio di credibilità (circostanza non solo priva di attuale riscontro, ma esclusa dalla maggior parte dei commentatori della norma e sopravvalutata dal legislatore in sede di previsione dello strumento tecnico).

Con riferimento, invece, alla valutazione di credibilità soggettiva del racconto e ai suoi rapporti con il “dovere” di audizione del richiedente asilo, è necessario svolgere alcune riflessioni più articolate.

Il dovere del giudice di audizione del richiedente, costituendo una esplicazione del dovere di cooperazione istruttoria previsto dall’art. 3, comma 1, d.lgs n. 25/2008, è sicuramente svincolato dalla istanza di parte – come invece pare ritenuto dalla giurisprudenza almeno con riferimento ai nuovi temi introdotti nel ricorso (cfr. Cass., sent. n. 27073/2019) –, ma non può ritenersi svincolato da una narrazione ed eventuale successiva allegazione contenuta nell’atto introduttivo del giudizio di fatti storici rilevanti e pertinenti a renderne possibile la valutazione ai fini delle misure di protezione (anche non espressamente) richieste (cfr., in particolare, Cass., ordinanze nn. 16967/2020 e 15318/2020).

Un esame completo ed ex nunc della domanda non può prescindere, infatti, da un racconto del richiedente sufficientemente dettagliato e anche solo astrattamente rilevante che sia eventualmente integrato da un’allegazione difensiva specifica e pertinente al caso concreto oggetto di valutazione; in tale contesto, anche se la vicenda in esame risulta sfornita di prova perché non reperibile o anche solo non esigibile, il dovere di cooperazione officiosa deve sempre essere attivato dal giudice attraverso l’audizione del ricorrente (oltre che con le ricerca delle COI ove necessarie), non potendo procedersi all’esame del merito della domanda sulla base dei soli atti e documenti acquisiti al fascicolo.

Deve ritenersi, per contro, che di fronte a un racconto non solo sufficientemente dettagliato, ma anche credibile alla stregua degli indicatori di genuinità soggettiva di cui all’art. 3 d.lgs n. 251/2007 o anche a un racconto che trovi riscontro nelle COI raccolte e aggiornate (cfr. art 35-bis, comma 9), l’attività di audizione del richiedente risulta del tutto superflua.

Ne consegue, pertanto, che il giudice deve procedere ad audire il richiedente non solo di fronte ai nuovi elementi intervenuti dopo l’adozione della decisione oggetto del ricorso allegati nell’atto introduttivo del giudizio, ma anche rispetto a circostanze qualificanti verificatesi prima dell’adozione della decisione impugnata o addirittura prima della presentazione della domanda amministrativa che sono state taciute alla commissione (elementi che vanno qualificati come «ulteriore dichiarazione» ai sensi dell’art. 40, par. 1, direttiva 2013/32) o anche solo in relazione alla stessa vicenda raccontata in commissione e già esaminata dall’autorità amministrativa, ma erroneamente ritenuta non rilevante o non qualificata correttamente ai fini della richiesta di asilo.

Deve parimenti escludersi la necessità dell’audizione di fronte a una vicenda non significativa ai fini della protezione internazionale, che magari ha esaurito i suoi effetti perché non più attuale, o ancora perché i nuovi elementi di fatto allegati in ricorso non sono sufficientemente distinti dagli elementi di cui l’autorità accertante ha già potuto tenere conto (cfr. Cgue, sentenza Ahmedbekova) sulla base dei quali il giudice può decidere la domanda nel merito con il solo esame degli atti del fascicolo e di eventuali chiarimenti alle parti.

Ne consegue che, se è pur vero che la valutazione di non credibilità della narrazione alla stregua degli indicatori di genuinità soggettiva non può giustificare, ipso facto, il diniego di cooperazione istruttoria (cfr. la sentenza già citata, con riferimento alla situazione del Paese di origine), è altrettanto vero che l’attività di audizione non dovrebbe avere alcuna finalità esplorativa – o anche solo suppletiva di una insufficiente allegazione o di un racconto non significativo – poiché il dovere di cooperazione opera esclusivamente sul piano della prova senza investire il diverso profilo dell’allegazione dei fatti, la cui introduzione spetta al richiedente – almeno con riferimento alla domanda di rifugio politico, di protezione sussidiaria (d.lgs n. 251/2007, art. 14, lett. a e b) e della “vecchia” protezione umanitaria –, non potendo certo il giudice supplire con l’approfondimento istruttorio al mancato adempimento dell’onere di allegazione posto a carico della difesa del richiedente.

L’omessa audizione non si traduce, pertanto, in una violazione di legge, ma nella violazione del dovere di cooperazione officiosa che, in attenuazione al principio dispositivo, vincola il giudice a svolgere sempre – nei limiti e negli ambiti che si è provato a individuare – quella peculiare attività istruttoria per l’adozione di una corretta decisione nel merito della domanda di asilo.

1. Trib. Napoli, decr. n. 2646/2018.

2. La norma testualmente recita: «in sede di colloquio il richiedente può formulare istanza motivata di non avvalersi del supporto della videoregistrazione. Sull’istanza decide la Commissione territoriale con provvedimento non impugnabile».

3. «Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole».

4. Moussa Sacko, C-348/16, sentenza del 26 luglio 2017.

È configurabile un obbligo processuale sanzionabile di procedere all’audizione personale del richiedente, oltre a quello relativo alla comparizione delle parti?

di Guido Savio

Breve illustrazione della questione dal punto di vista del difensore del ricorrente.

Costituisce esperienza comune la rilevazione che quasi tutti i ricorsi avverso decisioni negative delle commissioni territoriali sono corredati dalla richiesta di audizione personale del ricorrente, in modo più o meno motivato. Tra le molteplici ragioni sottostanti meritano di essere considerate le seguenti: da un lato, il desiderio – frutto di convinzioni avulse dalla conoscenza del contesto procedurale – dei richiedenti di volere essere ascoltati, quasi che l’ascolto costituisca, nella loro percezione, la premessa necessaria dell’accoglimento della domanda. Una sorta di intima convinzione, profondamente radicata, dell’utilità di voler “parlare col proprio giudice” che costituisce, agli occhi del richiedente, una forma di riconoscimento e di rispetto della persona e della sua storia, un’occasione unica nella vita. D’altro canto, rileva l’atteggiamento del difensore che si trova a dover gestire questa pressante aspettativa e può essere indotto ad accoglierla per le più varie ragioni: sia perché ritiene fondatamente che siano necessari chiarimenti e approfondimenti rispetto alla narrazione della fase amministrativa, o anche semplicemente per accontentare l’assistito e mettersi così al riparo da eventuali responsabilità in caso di esito negativo del ricorso, o, più banalmente, perché in tal modo risparmia la fatica di approfondire il racconto del richiedente, magari redigendo ricorsi sommari e generici, fraintendendo così l’obbligo di cooperazione istruttoria che grava sul giudice della protezione.

A ciò si aggiunga che – a oltre tre anni dalle modifiche apportate dalla l. n. 46/2017 – la videoregistrazione dell’audizione in sede amministrativa, che nell’ottica del legislatore dell’epoca avrebbe consentito di snellire la fase giurisdizionale, è ben lungi dall’essere attuata.

Questa dimensione concreta e fattuale, che è all’origine delle richieste di audizione personale formulate nei ricorsi, si cala in un contesto normativo in cui il legislatore non ha disciplinato espressamente se e quando la sezione specializzata per l’immigrazione del tribunale, chiamata a dirimere una controversia ex art. 35-bis d.lgs n. 25/2008, debba procedere all’audizione del richiedente.

Mentre si è formato un orientamento giurisprudenziale consolidato in ordine all’obbligo di fissare udienza di comparizione nei casi previsti dall’art. 35-bis, comma 11 – in particolare quando la videoregistrazione dell’audizione avanti la commissione territoriale non è disponibile (cioè sempre) –, la stessa giurisprudenza ha cura di precisare che l’obbligo di fissazione dell’udienza di comparizione non comporta l’obbligo di procedere all’audizione, supportata dalla Cgue che, con la sentenza Moussa Sacko del 26 luglio 2017, ha negato la sussistenza di tale obbligo, sia pure con riferimento a una domanda di protezione rigettata per manifesta infondatezza, salvo che il giudice non la ritenga essenziale ai fini di una completa valutazione ex nunc degli elementi di fatto e di diritto.

Questa incertezza interpretativa determina, in concreto, una difformità di comportamenti sul territorio nazionale a seconda dell’orientamento delle singole sezioni specializzate: chi dispone sempre l’audizione personale, chi la dispone ogni tanto, e chi la dispone quasi mai.

Conseguentemente, il trattamento procedimentale del singolo richiedente varia secondo la competenza territoriale del tribunale cui accede, il che può determinare una ingiustificata disparità di trattamento tra posizioni identiche: si pensi, in particolare, ai numerosi casi in cui il ricorrente contesta la valutazione negativa di credibilità della propria narrazione operata in sede amministrativa; in queste ipotesi la valutazione del tribunale – che costituisce un accertamento di fatto difficilmente sindacabile in sede di giudizio di legittimità –, in assenza di un secondo giudizio di merito, è definitiva. È indubbio che, sul piano delle garanzie, un conto è una valutazione meramente cartolare e ben altro è una valutazione operata a seguito di audizione personale che, tra l’altro, consente di cogliere i cd. “riscontri non verbali”, cioè quel “non detto” che proprio con la videoregistrazione il legislatore avrebbe voluto cristallizzare e sottoporre direttamente all’attenzione del giudice senza duplicare l’audizione, oltre che porre rimedio a problemi relativi alla inesatta traduzione o verbalizzazione.

Con questo non s’intende certo sostenere che l’audizione personale avanti il tribunale comporti sempre un vantaggio per il richiedente: nella prassi elevatissimo è il rischio di contraddizioni, di affermazioni incoerenti con il precedente narrato o racconti privi di credibilità alcuna, che, in definitiva, non possono che ottenere l’effetto diametralmente opposto di quello auspicato con la richiesta di audizione. Però, il vecchio adagio secondo cui le parti processuali, intese come persone fisiche, meno parlano davanti ai giudici e meglio è, cede almeno parzialmente il passo a causa della specificità del processo di protezione internazionale, che non ha natura inquisitoria ed è caratterizzato da un onere di allegazione dei fatti da parte del richiedente, dall’obbligo di cooperazione istruttoria del giudice e, soprattutto, dal fatto che la dichiarazione del richiedente costituisce un mezzo di prova, sovente l’unico.

Come si fa a valutare la credibilità di vicende narrate in termini drammatici e umanamente devastanti, se non si guarda in faccia chi le racconta? Pensiamo all’accertamento della vulnerabilità di una vittima di tratta, di una vittima di mutilazioni genitali femminili o di matrimonio forzato, di violenze sessuali o di sfruttamento sessuale o lavorativo: la credibilità del narrato è un fatto accertabile solo tramite l’audizione diretta.

Ma se è sicuramente vero che il narrato costituisce l’assolvimento dell’onere probatorio di parte, è altrettanto vero che senza audizione non si può accertare in che misura la vulnerabilità abbia eventualmente inciso sulla capacità di narrazione e, conseguentemente, sulla credibilità del narrante.

Ecco quindi che la funzione nomofilattica della Corte di legittimità dovrebbe sopperire a tale obiettiva ingiustificata disparità di trattamento, che varia a seconda dell’orientamento delle singole sezioni specializzate, indicando alcuni criteri cui i giudici di merito dovrebbero attenersi.

Con riferimento alle ipotesi tipizzate al comma 11, lett. b e c dell’art. 35-bis d.lgs n. 25/2008 – si tratta delle ipotesi in cui il richiedente fa motivata richiesta di fissazione dell’udienza nel ricorso introduttivo e di quelle in cui l’impugnazione si fonda su elementi di fatto non dedotti in sede di audizione innanzi alla commissione territoriale, in cui è possibile sostenere il diritto all’audizione –, un ruolo centrale spetta all’avvocato che redige il ricorso.

Tanto più la richiesta di udienza è motivata specificamente e chiaramente con precisa indicazione dei punti su cui il ricorrente chiede di essere sentito e tanto più il giudice sarà costretto a motivare adeguatamente circa l’essenzialità dell’audizione ai fini della decisione. Diversamente, una richiesta di audizione generica è sostanzialmente inutile.

Per quel che concerne la deduzione di nuovi fatti nel ricorso, non dedotti nel corso della procedura amministrativa, le allegazioni debbono essere specificamente indicate in ordine alla loro rilevanza per la valutazione ex tunc (si tenga conto che il ricorso è sovente trattato ad anni di distanza dall’audizione in sede amministrativa, sicché la realtà fattuale può ben essere mutata nel corso del tempo), ma, soprattutto, occorre che nel ricorso si dia conto delle ragioni per cui tali allegazioni non siano state dedotte tempestivamente, questo al fine di evitare allegazioni strumentali dedotte a scopo meramente dilatorio e, conseguentemente, ottenere una motivazione adeguata da parte del giudice in caso di rigetto della richiesta.

Nel panorama giurisprudenziale di legittimità, un contributo rilevante è fornito dalla sentenza del 23 ottobre 2019, n. 27073, che cerca di individuare i limiti alla discrezionalità del tribunale circa la necessità di disporre l’audizione proprio quando vengano dedotti fatti nuovi[1].

La Corte ritiene violato l’art. 46, par. 3, direttiva n. 32/2013 (il diritto a un ricorso effettivo prevede l’esame completo ed ex tunc degli elementi di fatto e di diritto, quantomeno nei procedimenti di impugnazione dinnanzi al giudice di primo grado) e l’art. 35-bis d.lgs n. 25/2008 interpretato alla luce della direttiva e della giurisprudenza Cgue, che la sentenza riassume esaustivamente per concludere che «Deve dunque ritenersi che, se i nuovi motivi o i nuovi elementi di fatto risultino sufficientemente circostanziati e rilevanti, il giudice non possa sottrarsi, se richiesto, all’audizione del richiedente, quale essenziale strumento per verificare, anche su tali questioni, che integrano il thema decidendum e sulle quali il richiedente non è stato sentito dalla Commissione territoriale, coerenza e plausibilità del racconto, quali necessari presupposti per attivare, se del caso, il dovere di cooperazione istruttoria. In tal caso, non appare sufficiente a garantire la tutela del contraddittorio la mera fissazione dell’udienza di comparizione (…)».

La presentazione, in fase di ricorso, di nuovi elementi di fatto pone, però, qualche problema di coordinamento rispetto alla precedente fase amministrativa. Infatti la sentenza 27073/19 cita un arresto della Cgue (sentenza Alheto, C-585/16, 25 luglio 2018) secondo cui i nuovi elementi di fatto debbono essere qualificati alla stregua delle «ulteriori dichiarazioni» ex art. 40, par. 1, direttiva n. 32/2013, rubricato «Domande reiterate» che, a mente del par. 3, sono sottoposte a esame preliminare: di qui il dubbio se il procedimento debba regredire alla fase amministrativa per consentire tale esame preliminare. È stato però osservato che, secondo la sentenza Cgue Ahmedbekova, del 4 ottobre 2018, l’art. 40 contempla come ipotesi autonoma rispetto alla reiterata quella del rilascio di nuove dichiarazioni. In tal senso la sentenza Cgue consentirebbe di ritenere che, se il richiedente allega solo “elementi nuovi”, il giudice procede all’esame; se invece presenta un “motivo di protezione internazionale” taciuto in sede amministrativa occorre un esame complementare da parte dell’autorità amministrativa. Secondo la Cgue, la fase amministrativa è essenziale e l’obbligo di cooperare del richiedente non può essere eluso in base all’esame completo del giudice ex nunc.

La questione può essere risolta garantendo l’integrazione del contraddittorio con la commissione territoriale: se il motivo nuovo è contenuto nel ricorso, la commissione ne è a conoscenza, atteso che il ricorso le è stato notificato; se, invece, emerge nel corso dell’audizione dipende se la commissione sia o meno costituita. Nel primo caso lo apprende in udienza e potrà chiedere un termine per memorie e repliche sul punto; nel secondo occorre notificare il verbale, con invito a prendere posizione e termine per repliche alla difesa.

Secondo altra tesi, che pone l’accento sul fatto che nel diritto unionale la fase amministrativa è essenziale e v’è una stretta correlazione tra la fase amministrativa e quella giudiziale, il richiedente dovrebbe esser risentito dalla commissione territoriale, in una sorta di regresso alla fase amministrativa del procedimento da quella giudiziale, perché la commissione deve sentire il richiedente sui motivi nuovi e svolgere istruttoria nel termine fissato dal giudice. Diversamente ci sarebbe contrasto con il diritto unionale.

Questo resta quindi un problema aperto, anche se il nostro ordinamento non prevede il regresso del processo di protezione alla fase amministrativa e, soprattutto, il processo di protezione non ha natura annullatoria del provvedimento amministrativo, ma di accertamento di un diritto soggettivo preesistente.

In conclusione, l’audizione potrebbe essere disposta in tutti i casi previsti al comma 11 dell’art. 35-bis:

a) se manca la videoregistrazione perché il verbale cartaceo non è idoneo a soddisfare la verifica della credibilità, ove questa sia oggetto di contestazione nel ricorso;

b) se il ricorrente ne fa precisa, motivata e puntuale richiesta nel ricorso dimostrando perché e su quali specifici punti è essenziale sentirlo, ai fini della verifica dell’esistenza di cause di inclusione;

c) se l’impugnazione si fonda su elementi di fatto non dedotti nella fase amministrativa secondo i principi di diritto enucleati nella sentenza n. 27073/19.

In questi casi, l’omissione dell’audizione sarebbe sanzionabile per violazione dell’art. 46, par. 3, direttiva n. 32/2013 e dell’art. 35-bis d.lgs n. 25/2008, esattamente come ha ritenuto la prima sezione con la citata sentenza n. 27073/2019.

Un’ultima considerazione: visto che – almeno fino a che non ci sarà la videoregistrazione – è sempre fissata l’udienza di comparizione, forse sarebbe utile sfruttare questa occasione affinché il giudice decida in contraddittorio se accogliere o meno la richiesta di audizione personale del ricorrente. Questo al fine di giungere a una interpretazione dell’art. 35-bis, commi 10 e 11, che sia rispettosa sia dei principi costituzionali (art. 24 Cost.) che delle norme sovranazionali e, in particolare, dell’art. 6 Cedu (diritto a un equo processo), dell’art. 46 (diritto a un ricorso effettivo davanti a un giudice), nonché dell’art. 47 Tfue (diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale).

1. Sul tema vds. altresì Cass. civ., sez. I, sent. n. 21584/2020, pubblicata il 7 ottobre 2020.

Il decreto interministeriale sui Paesi di origine sicuri e le sue ricadute applicative

di Giovanni Armone

Il decreto interministeriale sui cd. Paesi sicuri attiva numerose disposizioni del dl n. 113 del 2018, con il rischio di rendere ancor più rigido e penalizzante il sistema della protezione internazionale. Il saggio propone una ricognizione di tali disposizioni e ne analizza le conseguenze applicative.

1. Le disposizioni normative di riferimento / 1.1. La legislazione nazionale / 2. La giurisprudenza / 3. Le questioni problematiche / 3.1. Diritto intertemporale / 3.2. L’incidenza della presunzione relativa sugli oneri di allegazione e prova / 3.3. La sospensione dell’efficacia del provvedimento amministrativo

1. Le disposizioni normative di riferimento

1.1. La legislazione nazionale

L’art. 7-bis del dl 4 ottobre 2018, n. 113 (cd. decreto sicurezza), introdotto in sede di conversione dall’art. 1 della l. 1°dicembre 2018, n. 132, ha inserito nel d.lgs 28 gennaio 2008, n. 25 l’art. 2-bis, intitolato «Paesi di origine sicuri».

Il nuovo art. 2-bis del d. lgs n. 25 del 2008 è articolato in cinque commi e recita:

«Art. 2-bis (Paesi di origine sicuri). - 1. Con decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale, di concerto con i Ministri dell’interno e della giustizia, è adottato l’elenco dei Paesi di origine sicuri sulla base dei criteri di cui al comma 2. L’elenco dei Paesi di origine sicuri è aggiornato periodicamente ed è notificato alla Commissione europea.

2. Uno Stato non appartenente all’Unione europea può essere considerato Paese di origine sicuro se, sulla base del suo ordinamento giuridico, dell’applicazione della legge all’interno di un sistema democratico e della situazione politica generale, si può dimostrare che, in via generale e costante, non sussistono atti di persecuzione quali definiti dall’articolo 7 del decreto legislativo 19 novembre 2007, n. 251, né tortura o altre forme di pena o trattamento inumano o degradante, né pericolo a causa di violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale. La designazione di un Paese di origine sicuro può essere fatta con l’eccezione di parti del territorio o di categorie di persone.

3. Ai fini della valutazione di cui al comma 2 si tiene conto, tra l’altro, della misura in cui è offerta protezione contro le persecuzioni ed i maltrattamenti mediante: a) le pertinenti disposizioni legislative e regolamentari del Paese ed il modo in cui sono applicate; b) il rispetto dei diritti e delle libertà stabiliti nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848, nel Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, aperto alla firma il 19 dicembre 1966, ratificato ai sensi della legge 25 ottobre 1977, n. 881, e nella Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura del 10 dicembre 1984, in particolare dei diritti ai quali non si può derogare a norma dell’articolo 15, paragrafo 2, della predetta Convenzione europea; c) il rispetto del principio di cui all’articolo 33 della Convenzione di Ginevra; d) un sistema di ricorsi effettivi contro le violazioni di tali diritti e libertà.

4. La valutazione volta ad accertare che uno Stato non appartenente all’Unione europea è un Paese di origine sicuro si basa sulle informazioni fornite dalla Commissione nazionale per il diritto di asilo, che si avvale anche delle notizie elaborate dal centro di documentazione di cui all’articolo 5, comma 1, nonché su altre fonti di informazione, comprese in particolare quelle fornite da altri Stati membri dell’Unione europea, dall’EASO, dall’UNHCR, dal Consiglio d’Europa e da altre organizzazioni internazionali competenti.

5. Un Paese designato di origine sicuro ai sensi del presente articolo può essere considerato Paese di origine sicuro per il richiedente solo se questi ha la cittadinanza di quel Paese o è un apolide che in precedenza soggiornava abitualmente in quel Paese e non ha invocato gravi motivi per ritenere che quel Paese non è sicuro per la situazione particolare in cui lo stesso richiedente si trova».

Il decreto interministeriale indicato nel primo comma (d’ora in avanti “d. intermin.”) è stato emanato il 4 ottobre 2019 e pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 7 ottobre 2019.

L’art. 1, comma 1, indica i Paesi che sono considerati al momento sicuri: Albania, Algeria, Bosnia-Erzegovina, Capo Verde, Ghana, Kosovo, Macedonia del Nord, Marocco, Montenegro, Senegal, Serbia, Tunisia e Ucraina[1].

L’emanazione del d. intermin. rende operative altre disposizioni modificative del d.lgs n. 25/2008, introdotte dallo stesso art. 7-bis dl n. 113/2018, che concernono il procedimento (amministrativo e giurisdizionale) di riconoscimento della protezione internazionale[2].

Le più rilevanti sono le seguenti:

- il nuovo comma 2-bis dell’art. 9, secondo cui «la decisione con cui è rigettata la domanda presentata dal richiedente di cui all’articolo 2-bis, comma 5, è motivata dando atto esclusivamente che il richiedente non ha dimostrato la sussistenza di gravi motivi per ritenere non sicuro il Paese designato di origine sicuro in relazione alla situazione particolare del richiedente stesso»;

- la nuova lettera c-ter dell’art. 28, comma 1, che aggiunge un nuovo caso di esame prioritario delle domande di protezione internazionale, facendo riferimento a quelle dei richiedenti che provengono da un Paese designato di origine sicuro;

- il nuovo art. 28-bis, comma 2, lett. a, in base al quale i termini di trasmissione ed esame della domanda di protezione, rispettivamente da parte della questura e della commissione territoriale, sono raddoppiati nelle ipotesi dell’art. 28-ter, contestualmente introdotto;

- il nuovo art. 28-ter: «1. La domanda è considerata manifestamente infondata, ai sensi dell’articolo 32, comma 1, lettera b-bis), quando ricorra una delle seguenti ipotesi: a) il richiedente ha sollevato esclusivamente questioni che non hanno alcuna attinenza con i presupposti per il riconoscimento della protezione internazionale ai sensi del decreto legislativo 19 novembre 2007, n. 251; b) il richiedente proviene da un Paese designato di origine sicuro ai sensi dell’articolo 2-bis; c) il richiedente ha rilasciato dichiarazioni palesemente incoerenti e contraddittorie o palesemente false, che contraddicono informazioni verificate sul Paese di origine; d) il richiedente ha indotto in errore le autorità presentando informazioni o documenti falsi o omettendo informazioni o documenti riguardanti la sua identità o cittadinanza che avrebbero potuto influenzare la decisione negativamente, ovvero ha dolosamente distrutto o fatto sparire un documento di identità o di viaggio che avrebbe permesso di accertarne l’identità o la cittadinanza; e) il richiedente è entrato illegalmente nel territorio nazionale, o vi ha prolungato illegalmente il soggiorno, e senza giustificato motivo non ha presentato la domanda tempestivamente rispetto alle circostanze del suo ingresso; f) il richiedente ha rifiutato di adempiere all’obbligo del rilievo dattiloscopico a norma del regolamento (UE) n. 603/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013; g) il richiedente si trova nelle condizioni di cui all’articolo 6, commi 2, lettere a), b) e c), e 3, del decreto legislativo 18 agosto 2015, n. 142»;

- il nuovo art. 32, comma 1, lett. b-bis, in cui si prevede che il rigetto della domanda per manifesta infondatezza debba avvenire, da parte della commissione territoriale, nei casi del nuovo art. 28-ter.

A cascata, l’introduzione delle disposizioni relative ai Paesi sicuri, in particolare l’attrazione dei provvedimenti di rigetto per appartenenza del richiedente a un Paese sicuro nel novero dei rigetti per manifesta infondatezza, determina ulteriori conseguenze.

Ci si riferisce:

- all’art. 35-bis, comma 3, d.lgs n. 25/2008, dove è stabilito che la proposizione del ricorso giurisdizionale determini la sospensione automatica dell’efficacia esecutiva del provvedimento di rigetto della domanda di asilo, ma con alcune eccezioni, tra cui l’ipotesi in cui la domanda sia stata rigettata per manifesta infondatezza ai sensi dell’art. 32, comma 1, lett. b-bis. Poiché tale ultima norma fa rinvio al novellato art. 28-ter, che comprende nella manifesta infondatezza la domanda del richiedente asilo proveniente da un Paese sicuro, le novità in materia di Paesi sicuri incidono anche sulle garanzie giurisdizionali dei richiedenti asilo; il venir meno dell’effetto sospensivo automatico lascia aperta al richiedente asilo la sola strada dell’istanza cautelare di sospensione, ai sensi dell’art. 35-bis, comma 4: «Nei casi previsti dal comma 3, lettere a), b), c) e d), l’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato può essere sospesa, quando ricorrono gravi e circostanziate ragioni e assunte, ove occorra, sommarie informazioni, con decreto motivato, pronunciato entro cinque giorni dalla presentazione dell’istanza di sospensione e senza la preventiva convocazione della controparte. Il decreto con il quale è concessa o negata la sospensione del provvedimento impugnato è notificato, a cura della cancelleria e con le modalità di cui al comma 6, unitamente all’istanza di sospensione. Entro cinque giorni dalla notificazione le parti possono depositare note difensive. Entro i cinque giorni successivi alla scadenza del termine di cui al periodo precedente possono essere depositate note di replica. Qualora siano state depositate note ai sensi del terzo e quarto periodo del presente comma, il giudice, con nuovo decreto, da emettersi entro i successivi cinque giorni, conferma, modifica o revoca i provvedimenti già emanati. Il decreto emesso a norma del presente comma non è impugnabile. Nei casi di cui alle lettere b), c) e d), del comma 3 quando l’istanza di sospensione è accolta, al ricorrente è rilasciato un permesso di soggiorno per richiesta asilo».

- all’art. 35-bis, comma 17, d.lgs n. 25/2008, dove è stabilito che «quando il ricorrente è ammesso al patrocinio a spese dello Stato e l’impugnazione ha ad oggetto una decisione adottata dalla Commissione territoriale ai sensi degli articoli 29 e 32, comma 1, lettera b-bis), il giudice, quando rigetta integralmente il ricorso, indica nel decreto di pagamento adottato a norma dell’articolo 82 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002 n. 115, le ragioni per cui non ritiene le pretese del ricorrente manifestamente infondate ai fini di cui all’articolo 74, comma 2, del predetto decreto». La provenienza da un Paese sicuro può, in sostanza, comportare per il richiedente non abbiente il venir meno del patrocinio a spese dello Stato.

2. La giurisprudenza

Prima dell’adozione del d. intermin., il riferimento ai Paesi sicuri era servito alla Cassazione per valorizzare, nell’istruttoria che il giudice deve compiere, i dati conoscitivi forniti dal Mae ed equipararli a quelli tratti da agenzie ed enti di tutela dei diritti umani operanti a livello internazionale. Il fatto che l’art. 2-bis d.lgs n. 25/2008 abbia attributo proprio al Mae, di concerto con i Ministri dell’interno e della giustizia, il compito di adottare, con decreto, l’elenco dei Paesi di origine sicuri, induce la Suprema corte a ritenere affidabile l’istruttoria compiuta da quel Ministero[3].

Del resto, già Cass., sez. VI, 23 ottobre 2017, n. 25083, Rv. 647042-01, aveva affermato il dovere del giudice di acquisire, al fine di valutare l’eccezionalità della situazione posta a base della domanda, le informazioni elaborate dalla Commissione nazionale per il diritto di asilo sulla base dei dati forniti dall’Acnur, dal Ministero degli affari esteri anche con la collaborazione di altre agenzie ed enti di tutela dei diritti umani operanti a livello nazionale.

In un’altra decisione (Cass., sez. I, 3 aprile 2019, n. 9292, non massimata), poi, la Suprema corte si era dovuta confrontare con un caso in cui il giudice di merito aveva negato la protezione internazionale sulla base del fatto che il Paese di origine del richiedente (Kosovo) rientrava nell’elenco dei Paesi sicuri stilato dalla Commissione europea. Il ricorso è stato dichiarato inammissibile, perché le censure sollecitavano il giudice di legittimità a compiere una rivisitazione dei fatti come insindacabilmente accertati dal giudice di merito, in sede di indagine officiosa.

Nella giurisprudenza di legittimità, la prima pronuncia in cui è stato espressamente menzionato il d. intermin. è Cass., sez. I, 18 novembre 2019, n. 29914.

La Suprema corte ha cassato la sentenza di merito che aveva rigettato la domanda di protezione internazionale, facendo leva sul principio, già più volte enunciato, secondo cui «nei giudizi di protezione internazionale, a fronte del dovere del richiedente di allegare, produrre o dedurre tutti gli elementi e la documentazione necessari a motivare la domanda, la valutazione delle condizioni socio-politiche del Paese d’origine del richiedente deve avvenire, mediante integrazione istruttoria officiosa, tramite l’apprezzamento di tutte le informazioni, generali e specifiche di cui si dispone pertinenti al caso, aggiornate al momento dell’adozione della decisione, sicché il giudice del merito non può limitarsi a valutazioni solo generiche ovvero omettere di individuare le specifiche fonti informative da cui vengono tratte le conclusioni assunte, potendo incorrere in tale ipotesi, la pronuncia, ove impugnata, nel vizio di motivazione apparente»[4].

Nel far ciò, la sentenza ha escluso di poter derogare a tale principio per il fatto che il richiedente asilo provenisse dal Senegal e che, nelle more del giudizio di cassazione, fosse stato approvato il citato d. intermin., che ha incluso il Senegal tra i Paesi sicuri.

Ha infatti osservato la Suprema corte: «in disparte ogni considerazione circa l’applicabilità di detta normativa sopravvenuta ai giudizi in corso e alle domande già presentate, anche alla luce di quanto affermato dalla recente sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte n. 29460 del 13.11.2019, va considerato che l’inserimento del Paese nel predetto elenco non preclude la possibilità per il ricorrente di dedurre la propria provenienza da una specifica area del Paese stesso interessata a fenomeni di violenza e insicurezza generalizzata che, ancorché territorialmente circoscritti, possono essere rilevanti ai fini della concessione della protezione internazionale o umanitaria, né esclude il dovere del giudice, in presenza di detta allegazione, di procedere all’accertamento in concreto sulla pericolosità di detta zona e sulla rilevanza dei predetti fenomeni».

In tempi molto recenti, lo stesso iter motivazionale è stato seguito da Cass., sez. II, 16 settembre 2020, n. 19252, a proposito di un cittadino del Ghana.

In altre occasioni, la menzione dell’elenco dei Paesi sicuri è stata operata, ma più di sfuggita, in chiave meramente rafforzativa, se non di obiter dictum: si vedano Cass., sez. I, 15 gennaio 2020, n. 677 e Cass., sez. VI, 10 febbraio 2020, n. 3107, che hanno respinto i ricorsi, perché volti a un riesame dell’accertamento di fatto compiuto dal giudice di merito, aggiungendo però rispettivamente: «non senza rilevare che il Senegal risulta incluso nell’elenco dei c.d. Paesi sicuri» e «limitandosi ad un riferimento generico alla attuale situazione del Ghana (peraltro con recente DM 4/10/2019 inserito nella lista dei Paesi sicuri)».

Cass., sez. I, 10 febbraio 2020, n. 3092, ha invece ritenuto che la provenienza del ricorrente da un Paese sicuro – sempre il Senegal – e la necessità dunque di valutare l’applicabilità del d. intermin. desse luogo a una questione d’interesse nomofilattico e non giustificasse pertanto la trattazione in camera di consiglio.

3. Le questioni problematiche

Le questioni problematiche che l’adozione del d. intermin. sui Paesi sicuri solleva appaiono allo stato le seguenti.

3.1. Diritto intertemporale

La prima questione da affrontare concerne il diritto intertemporale.

Si tratta cioè di stabilire se gli effetti che si ricollegano all’emanazione del d. intermin. sui Paesi sicuri operino anche rispetto alle domande amministrative presentate in epoca anteriore.

L’art. 4 del d. intermin. sotto la rubrica «Entrata in vigore», prevede: «il presente decreto si applica dal quindicesimo giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana». Non è chiaro se la disposizione si limiti a ribadire quanto stabilito dall’art. 10, comma 1, disp. prel. cc o se, invece, intenda offrire un criterio-guida di diritto intertemporale.

Si ripropongono dunque i dubbi nati all’indomani della soppressione della cd. protezione umanitaria da parte del dl n. 113/2018, dubbi che, almeno con riferimento ai ricorsi giurisdizionali, sono stati dissipati dalla recente pronuncia n. 29459 del 13 novembre 2019 (e vds. anche le coeve, identiche, nn. 29460 e 29461).

Con tali decisioni, le sezioni unite hanno stabilito che il diritto alla protezione umanitaria, espressione del diritto di asilo costituzionale, sorge al momento dell’ingresso in Italia in condizioni di vulnerabilità per rischio di compromissione dei diritti umani fondamentali e la domanda volta a ottenere il relativo permesso attrae il regime normativo applicabile, con la conseguenza che la normativa abolitrice, introdotta con il dl n. 113/2018, non trova applicazione in relazione a domande di riconoscimento del permesso di soggiorno per motivi umanitari proposte prima della sua entrata in vigore.

Sennonché, le norme dell’art. 2-bis, a differenza di quelle sul riconoscimento della protezione umanitaria, si profilano come norme sulla prova, in quanto introducono una presunzione relativa di infondatezza della domanda di protezione internazionale dei migranti provenienti da Paesi sicuri. Si potrebbe così ritenere che si tratti di norme processuali, immediatamente applicabili.

Chi si è occupato in modo specifico del problema con riferimento al decreto sui Paesi sicuri ha tuttavia osservato, sulla scorta degli approdi di autorevole dottrina processualcivilistica, che le norme sulla prova non si applicano retroattivamente quando non si limitino a modificare semplicemente gli strumenti processuali utilizzabili dal giudice, ma orientino i comportamenti dei consociati e incidano sul contenuto della decisione finale[5].

Si tratterebbe in questo caso di norme primarie e materiali, come tali irretroattive.

In effetti, anche la giurisprudenza di legittimità è orientata a ritenere che le presunzioni abbiano natura sostanziale e non processuale, con conseguente irretroattività delle norme che le introducano nel corso del giudizio[6].

Alla luce di tale orientamento, sembrerebbe potersi affermare che anche il decreto di designazione dei Paesi sicuri e le norme la cui efficacia era subordinata alla sua emanazione non possano trovare applicazione alle domande amministrative e giudiziali presentate prima dell’entrata in vigore del d. intermin., ossia prima del 22 ottobre 2019.

Ne dovrebbe scaturire, rispetto a tali domande, oltre all’inoperatività della presunzione relativa:

- l’illegittimità di un rigetto della domanda amministrativa per manifesta infondatezza, motivato solo con riferimento alla mancanza dell’invocazione dei gravi motivi di cui all’art. 2-bis, comma 5, d.lgs n. 25/2008;

- la perdurante idoneità dell’impugnazione del provvedimento amministrativo di rigetto (se motivato con la provenienza del richiedente da un Paese sicuro) a determinare la sospensione automatica della sua efficacia esecutiva;

- la irrevocabilità del patrocinio a spese dello Stato in caso di rigetto dell’impugnazione giurisdizionale, anche per manifesta infondatezza.

3.2. L’incidenza della presunzione relativa sugli oneri di allegazione e prova

Il secondo più spinoso nodo problematico concerne le conseguenze dell’introduzione della presunzione relativa sugli oneri di allegazione, nonché sul dovere di cooperazione istruttoria.

L’introduzione dell’art. 2-bis ha indubbiamente aggravato gli oneri di allegazione del richiedente asilo proveniente da un Paese designato come sicuro. Egli dovrà infatti non soltanto allegare fatti specifici, ma fatti che, ove dimostrati, denotino una situazione di gravità della sua situazione particolare.

La fattispecie normativa astratta costitutiva del diritto azionato si è dunque arricchita di un elemento, così che la domanda del richiedente asilo può in teoria essere rigettata senza istruttoria, qualora l’allegazione sia carente. Se dunque la domanda prospetta un’ipotesi di rischio che, anche se dimostrato, non presenta i connotati della gravità, il suo rigetto immediato è giustificato.

Bisogna tuttavia svolgere alcune considerazioni, tese a evidenziare che una lettura troppo rigida di queste disposizioni mette a serio rischio di compromissione il diritto alla prova del richiedente asilo, lettura che – al di là degli omaggi rispettosi alla libertà del legislatore nel delineare il modello processuale che preferisce – cela l’antica diffidenza verso ogni deroga al principio dispositivo, che ci si illude essere il modello-base dal quale troppo spesso ci si allontana in modo dissennato[7].

In realtà, in questo atteggiamento ci sono delle contraddizioni, poiché un sistema più rigido di oneri allegativi e preclusioni si allontana dal principio dispositivo di marca liberale, in quanto costituisce attuazione di un principio di funzionamento ordinato e razionale del processo, che vede un ruolo attivo dell’apparato statale e del giudice.

Un sistema più rigido che implica l’adesione all’ideologia legale-razionale della decisione giudiziaria, ideologia che, sia pure con alcuni temperamenti, mira pur sempre alla scoperta della verità e che, facendo del processo civile uno «strumento finalizzato a “fare giustizia” e non soltanto a risolvere controversie», giustifica deroghe al principio dispositivo e un rafforzamento dei poteri officiosi istruttori e decisionali del giudice[8].

A) Anzitutto, è necessario fare attenzione alla circostanza che il fatto da allegare è divenuto quello che la dottrina chiama un «fatto valutativamente determinato»[9]. Ci troviamo cioè di fronte a un’ipotesi in cui «la rilevanza giuridica di una circostanza viene riferita non tanto al suo verificarsi come fenomeno empirico, quanto ad un aspetto valutativo di essa»[10]. Rispetto a queste ipotesi la dottrina avverte: «ciò non toglie che oggetto di prova e quindi di previa allegazione non sia la componente valutativa della determinazione del fatto ma la sua componente empirica (…) per stabilire se un danno è grave bisognerà accertare che un danno si è verificato, poi si valuterà se esso è o non è grave»[11].

Questo non serve a escludere che il giudice possa, in teoria, rigettare la domanda in limine litis per carenza di allegazione corrispondente alla fattispecie astratta. È difficile far degradare la gravità dei motivi a fatto secondario, rispetto al quale cioè, secondo una parte della dottrina, non vale l’onere di allegazione.

Bisogna tuttavia avvertire che in questi casi il rischio di arbitrio, specie da parte delle commissioni territoriali, è elevato, poiché la componente valutativa del fatto allegato è qui costituita da una clausola generale e non da un dato predeterminato, come può accadere quando, ad esempio, la norma richiede che la soglia di esposizione a un determinato agente patogeno produttiva di danno risarcibile sia almeno di 100 e l’attore prospetti egli stesso un’esposizione pari a 80. La gravità della situazione particolare nel Paese astrattamente sicuro non è quantificabile ex ante, ma si specifica in realtà solo all’esito dell’istruttoria.

B) Un secondo rischio, strettamente connesso a quello appena esposto, è che la valutatività della componente del fatto da allegare rifluisca sull’onere probatorio e sul dovere di cooperazione istruttoria.

Se infatti si afferma l’idea che «il dovere di cooperazione istruttoria, collocato esclusivamente dal versante probatorio, trova per espressa previsione normativa un preciso limite tanto nella reticenza del richiedente (in ciò risolvendosi l’omissione di uno sforzo ragionevole per circostanziare i fatti) quanto nella non credibilità delle circostanze che egli pone a sostegno della domanda. Si tratta quindi di deficienze, reticenza e non credibilità, parimenti riferibili al quadro delle allegazioni, di guisa che, intanto si concretizza il dovere di cooperazione istruttoria, in quanto si sia in presenza di allegazioni precise, complete, circostanziate e credibili, e non invece generiche, non personalizzate, stereotipate, approssimative e, a maggior ragione, non credibili. Compete insomma al richiedente innescare l’esercizio del dovere di cooperazione istruttoria»[12], allora sarà facile concludere che in presenza di un’allegazione che, pur completa, si presenti poco credibile, vi sarà la tendenza – per le commissioni territoriali e i giudici alle prese con un richiedente asilo proveniente da un Paese sicuro – a rigettare la domanda facendo leva sul punto di minor resistenza, cioè sulla gravità dei motivi.

Il rischio è quello di creare un fatto notorio negativo (art. 115, comma 2, cpc).

Se invece dovesse farsi strada l’idea, che è stata illustrata da alcuni dei precedenti relatori e che a me pare l’unica percorribile, che il dovere di cooperazione istruttoria non sia annullato dalla scarsa credibilità del racconto del richiedente asilo, allora anche un racconto inverosimile, purché prospetti una situazione di oggettiva gravità, innescherà il dovere di cooperazione istruttoria.

In tale direzione si è indirizzata di recente la III sezione civile della Corte di cassazione, con una sentenza nella quale è stato perentoriamente affermato: «in materia di protezione internazionale, il giudice, prima di decidere la domanda nel merito, deve assolvere all’obbligo di cooperazione istruttoria, che non può essere di per sé escluso sulla base di qualsiasi valutazione preliminare di non credibilità della narrazione del richiedente asilo, dal momento che anteriormente all’adempimento di tale obbligo, egli non può conoscere e apprezzare correttamente la reale e attuale situazione dello Stato di provenienza e, pertanto, in questa fase, la menzionata valutazione non può che limitarsi alle affermazioni circa il Paese di origine. Ne consegue che solo ove queste ultime risultino immediatamente false, oppure la ricorrenza dei presupposti della tutela invocata possa essere negata in virtù del notorio, l’obbligo di cooperazione istruttoria verrà meno; alle stesse conclusioni, inoltre, dovrà giungersi qualora la difesa del ricorrente non esponga fatti storici idonei a rendere possibile l’esame della domanda, ovvero rinunci espressamente e motivatamente ad una delle possibili forme di protezione»[13].

C) Infine, bisogna fare attenzione a come la previsione sul rigetto della domanda amministrativa per manifesta infondatezza si rifletta sull’eventuale procedimento davanti all’autorità giudiziaria.

La mancata invocazione dei gravi motivi davanti all’autorità amministrativa è idonea a fondare anche un provvedimento di rigetto giudiziale per manifesta infondatezza oppure all’autorità giudiziaria è sempre consentito di verificare la sussistenza di tali motivi, eventualmente esercitando i poteri officiosi previsti dagli artt. 8, comma 3, e 27, comma 1-bis, d.lgs n. 25/2008[14]?

La prima lettura potrebbe trovare un aggancio nel fatto che la normativa non distingue tra domanda amministrativa e domanda giudiziale ai fini dell’esame dei presupposti per il riconoscimento della protezione internazionale[15].

Tuttavia, il d.lgs n. 25/2008 è chiaro nel differenziare l’autorità competente a esaminare le domande di protezione (individuata nella commissione territoriale) e l’autorità competente a conoscere dei ricorsi contro i provvedimenti amministrativi delle commissioni (il tribunale, sezione specializzata in materia di immigrazione). Oltre all’art. 3, che opera questa distinzione in via generale, l’intero capo III del d.lgs n. 25/2008 è dedicato alle procedure di primo grado e alle decisioni della commissione territoriale, con pochi, sporadici e verosimilmente tassativi richiami alle ipotesi in cui i poteri dell’autorità amministrativa si estendono anche alla fase di impugnazione davanti al giudice (uno di questi casi è, appunto, quello della cooperazione istruttoria ex art. 27, comma 1-bis), mentre le procedure di impugnazione davanti all’autorità giudiziaria sono regolate separatamente, nel capo V.

Questa seconda strada è del resto assecondata da vari elementi: a) la natura del giudizio sulla domanda di protezione internazionale, che non si esaurisce in un mero sindacato di legittimità dell’atto amministrativo, ma consiste in un accertamento pieno della sussistenza del diritto, al punto che neppure la nullità del provvedimento amministrativo di diniego giustifica il suo mero annullamento[16]; b) la necessità, strettamente collegata alla natura del giudizio, che il giudizio sulla sussistenza del diritto alla protezione sia emesso dal giudice con riferimento all’attualità[17]; c) la perentorietà con cui l’art. 27, comma 1-bis, impone alla commissione territoriale e al giudice di acquisire d’ufficio le informazioni necessarie a integrare il quadro probatorio fornito dal richiedente.

Ove si acceda a tale lettura, l’omessa invocazione dei gravi motivi determinerà il rigetto della domanda per manifesta infondatezza solo nel procedimento amministrativo.

Davanti al giudice, il richiedente potrà far valere circostanze idonee a dimostrare la sua situazione particolare, sia che la domanda amministrativa fosse priva di ogni allegazione, sia che le deduzioni contenute nell’atto introduttivo del giudizio siano nuove e diverse rispetto a quelle invocate con la domanda amministrativa. Il richiedente dovrebbe poter inoltre contestare il giudizio negativo espresso dalla commissione territoriale sulle circostanze fatte valere con la domanda amministrativa, sia che quest’ultima abbia giudicato non gravi i motivi per come allegati, sia che sia giunta a tale conclusione all’esito dell’istruttoria.

Questo dovrebbe stemperare anche il problema, pur esistente, della motivazione del provvedimento di rigetto della commissione territoriale, che, ai sensi del nuovo art. 9, comma 2-bis, d.lgs n. 25/2008, può limitarsi a dare atto esclusivamente che il richiedente non ha dimostrato la sussistenza di gravi motivi.

Delle due l’una, infatti:

- se il giudice può interamente sostituire la propria istruttoria a quella amministrativa per le ragioni che si sono dianzi illustrate, la motivazione tautologica o assente del provvedimento di rigetto avrà come unica, ancorché grave, conseguenza «di spostare interamente sull’eventuale fase giurisdizionale lo svolgimento dell’attività di accertamento del rischio tipica dei procedimenti d’asilo, non avendo il giudice la possibilità di beneficiare di un provvedimento motivato da parte della Commissione territoriale»[18];

- se, invece, si dovesse ritenere che la motivazione del provvedimento amministrativo, “autorizzata” dal nuovo art. 9, comma 2-bis, vincoli anche il giudice, le forti perplessità sulla legittimità di tale previsione rispetto al diritto eurounitario, convenzionale e costituzionale si accrescerebbero, poiché verrebbe minato alla radice il diritto fondamentale a un ricorso giurisdizionale effettivo sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea[19].

3.3. La sospensione dell’efficacia del provvedimento amministrativo

Un ulteriore significativo effetto dell’approvazione del d. intermin. sui Paesi sicuri è quello di aver reso operativa la disposizione, anch’essa introdotta dal dl n. 113/2018, che esclude che il ricorso giudiziale produca l’effetto sospensivo automatico dell’efficacia del provvedimento di rigetto della domanda amministrativa, nel caso in cui tale rigetto avvenga per manifesta infondatezza[20].

Per evitare il rischio di immediata espulsione, al richiedente asilo resta aperta la sola strada di chiedere una sospensione cautelare al giudice davanti al quale il provvedimento amministrativo è impugnato (art. 35-bis, comma 4, d.lgs n. 25/2008).

Tali previsioni non sembrano porsi in aperto contrasto né con il diritto Ue, né con la Cedu.

Quanto al diritto Ue, l’art. 46, par. 5 della direttiva procedure contempla di fatto l’effetto sospensivo automatico del ricorso giurisdizionale, allorché stabilisce che «gli Stati membri autorizzano i richiedenti a rimanere nel loro territorio fino alla scadenza del termine entro il quale possono esercitare il loro diritto a un ricorso effettivo oppure, se tale diritto è stato esercitato entro il termine previsto, in attesa dell’esito del ricorso», ma fa espressamente salvo il successivo par. 6, in cui è appunto regolata l’ipotesi della domanda amministrativa rigettata per manifesta infondatezza: in tal caso, l’autorizzazione a rimanere nel territorio deve essere concessa dal giudice, su istanza del richiedente o d’ufficio, e salve disposizioni più favorevoli del diritto nazionale.

Quanto alla Cedu, la Corte europea dei diritti dell’uomo è molto attenta ai rischi di compromissione dei diritti fondamentali che possono derivare dall’allontanamento dal territorio, vuoi nell’ipotesi pura di espulsione, vuoi quando l’espulsione avvenga nel corso di una procedura d’asilo, per difetto dei presupposti per il riconoscimento della protezione.

Tale attenzione non si traduce, tuttavia, in una immediata contrarietà alla Convenzione delle normative nazionali che rendano più difficile l’esercizio di difesa in tali casi. Secondo la giurisprudenza della Corte Edu, lo scrutinio giurisdizionale deve essere attento, indipendente e rigoroso rispetto ai rischi del rimpatrio, ma la domanda che tale scrutinio sollecita deve essere «difendibile» («arguable claim»)[21].

Ciò vuol dire che il mancato riconoscimento dell’effetto sospensivo automatico in caso di domanda manifestamente infondata, cioè “non difendibile”, non si pone in contrasto aperto con la Cedu[22].

Si è tuttavia osservato in dottrina, con riferimento al ricorso avverso il rigetto della domanda di protezione, che «la sua effettività è subordinata alla circostanza che in sede cautelare sia data un’interpretazione in senso convenzionalmente orientato della nozione di “gravi e circostanziate ragioni” che giustificano la sospensione, quale mero accertamento della “difendibilità” della doglianza, senza richiedere una prova compiuta della sussistenza del rischio. Si giungerebbe, altrimenti, al paradosso che al richiedente sarebbe chiesto in sede cautelare di dimostrare più di quanto non gli sia richiesto nella fase di merito»[23].

1. Per una puntuale rassegna, Paese per Paese, della situazione socio-politica e delle ragioni che renderebbero ingiustificata l’inclusione di ciascun Paese nell’elenco, vds. Asgi, Nota di commento del decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 4 ottobre 2019 sull’elenco dei Paesi di origine sicuri, 27 novembre 2019, www.asgi.it/wp-content/uploads/2019/11/Nota-ASGI-commento-d.M.A.E.-4-10-2019-paesi-sicuri-definitivo-27-11-2019.docx.pdf.

2. F. Venturi, Il diritto di asilo: un diritto “sofferente”. L’introduzione nel diritto italiano del concetto di “Paesi di origine sicuri” ad opera della legge 132/2018 di conversione del c.d. “decreto sicurezza”, in Dir. imm. citt., n. 2/2019, p. 149.

3. Si vedano al riguardo le decisioni della prima sezione, nn. 11106, 21106, 21107, 21108, 21109, 21110, 21111, 25102, 25103, 25107 del 2019.

4. Cass., sez. I, 22 maggio 2019, n. 13897, Rv. 654174-01; Cass., sez. I, 17 maggio 2019, n. 13449, Rv. 653887-01; Cass., sez. I, 26 aprile 2019, n. 11312, non massimata.

5. Vds. F. Venturi, Il diritto di asilo: un diritto “sofferente”, op. cit., pp. 187 ss., spec. p. 188, secondo cui una diversa soluzione determinerebbe «una grave lesione dei principi, costituzionalmente garantiti, di parità di trattamento e di tutela del legittimo affidamento di quei medesimi richiedenti protezione internazionale». La dottrina processualcivilistica cui questo Autore fa riferimento è G. Verde, Prova, in Enciclopedia del diritto, vol. XXXVII, Giuffrè, Milano, 1988. Sull’affidamento come criterio-guida nella valutazione sulla legittimità di una legge retroattiva, vds. M. Luciani, Il dissolvimento della retroattività, in Giur. it., 2007, cc. 1833 ss. e A. Pugiotto, Il principio d’irretroattività preso sul serio, in C. Padula (a cura di), Le leggi retroattive nei diversi rami dell’ordinamento, Editoriale Scientifica, Napoli, 2018.

6. Vds. tra le più recenti, all’interno però di filoni consolidati, Cass., sez. V, 19 dicembre 2019, n. 33893, in corso di massimazione; Cass., sez. II, 13 dicembre 2019, n. 32992, Rv. 656219-01.

7. Per una riflessione sui falsi miti che circondano il principio di disponibilità delle prove, vds. M. Taruffo, L’istruzione probatoria, in Id. (a cura di), La prova nel processo civile, in A. Cicu - F. Messineo - L. Mengoni - P. Schlesinger (dir.), Trattato di diritto civile e commerciale, Giuffrè, Milano, 2012, pp. 93 ss.

8. Vds. M. Taruffo, L’istruzione probatoria, op. ult. cit., p. 113 e ivi riferimenti.

9. Vds. M. Taruffo, Fatti e prove, in Id. (a cura di), La prova nel processo civile, op. cit., p. 20.

10. Ivi, p. 21.

11. Ibid.

12. Cass., sez. II, 11 agosto 2020, n. 16925; Cass., sez. I, 12 giugno 2019, n. 15794, Rv. 654624-02; Cass., sez. VI-1, 19 febbraio 2019, n. 4892, Rv. 652755-01; Cass., sez. VI-1, 12 novembre 2018, n. 28862, Rv. 651501-01; Cass., sez. VI-1, 27 giugno 2018, n. 16925, Rv. 649697-01. All’interno di tale indirizzo vi è poi un’ulteriore diversificazione, tra chi (Cass., sez. I, 12 giugno 2019, n. 15794) sostiene che la valutazione di credibilità debba essere compiuta con riferimento a qualsiasi tipo di protezione internazionale e chi invece (Cass., sez. I, 24 maggio 2019, n. 14283, Rv. 654168-01; Cass., sez. III, 12 maggio 2020, n. 8819, Rv. 657916-03) la esclude per le domande volte a ottenere la protezione sussidiaria dell’art. 14, lett. c, d.lgs n. 251/2007, atteso che in tale forma di protezione, resa necessaria dalla presenza di violenza indiscriminata nel Paese di origine, l’individualizzazione è indifferente.

13. Cass., sez. III, 12 maggio 2020, n. 8819, Rv. 657916-04.

14. Previsione, la seconda, introdotta dall’art. 5, comma 1, lett. b-quater, dl n. 119/2014, convertito, con mod., dalla l. n. 146/2014.

15. Sembra aderire a questa impostazione, pur con forti accenti critici, F. Venturi, Il diritto di asilo: un diritto “sofferente”, op. cit., p. 172.

16. La natura dichiarativa è stata più volte affermata dalla giurisprudenza di legittimità (vds. da ultimo Cass., sez. unite, 13 novembre 2019, n. 29459, Rv. 653931-01 e 653931-02; Cass., sez. I, 15 maggio 2019, n. 13086, Rv. 654172-01; Cass., sez. unite, 12 dicembre 2018, n. 32177, non massimata; Cass., sez. VI-1, 29 ottobre 2018, n. 27337, Rv. 651147-01), in linea del resto con l’art. 46, par. 13, direttiva 2013/32/UE e con la giurisprudenza della Corte di giustizia Ue (vds. la sentenza 14 maggio 2019, cause C-391/16, C.77/17 e C-77/18). In dottrina vds. C. Pitea, La nozione di “Paese di origine sicuro” e il suo impatto sulle garanzie per i richiedenti protezione internazionale in Italia, in Riv. dir. internaz., n. 3/2019, p. 642.

17. Sulla necessità di una valutazione compiuta all’attualità e, dunque, di un esercizio penetrante dei poteri officiosi di cooperazione istruttoria, vds. di recente Cass., sez. VI-1, 19 giugno 2019, n. 16411, Rv. 654716-01; Cass. sez. I, 22 maggio 2019, n. 13897, Rv. 654174-01; Cass., sez. VI-1, 17 aprile 2018, n. 9427, Rv. 648961-01; la sentenza capostipite al riguardo può essere considerata Cass., sez. unite, 17 novembre 2008, n. 27310, Rv. 605498-01. Nella giurisprudenza della Corte Edu, vds. la sentenza del 23 maggio 2007, Salah Sheek c. Paesi Bassi, che ha affermato la necessità di un «full and ex nunc assessment» della situazione del Paese di origine e di eventuale rimpatrio. In dottrina, vds. C. Pitea, La nozione di “Paese di origine sicuro”, op. cit., p. 642; M. Acierno e M. Flamini, Il dovere di cooperazione del giudice, in Dir. imm. citt., n. 1/2017, pp. 5 e 18.

18. C. Pitea, La nozione di “Paese di origine sicuro”, op. cit., p. 652.

19. Ivi, p. 642. Sul principio di effettività come presidio della tutela giurisdizionale in materia di protezione internazionale vds. M. Acierno e M. Flamini, Il dovere di cooperazione, op. cit., p. 11.

20. Per osservazioni fortemente critiche su tale effetto vds. F. Venturi, Il diritto di asilo: un diritto “sofferente”, op. cit., pp. 176 ss.

21. Vds. Corte Edu, 2 aprile 2013, Hussein c. Paesi Bassi e Italia.

22. Di recente vds. Corte Edu, 21 novembre 2019, Ilias e Ahmed c. Ungheria, in cui la Corte di Strasburgo ha ribadito che essa, non costituendo un giudice di prima istanza, non può valutare l’attendibilità di una domanda di asilo e non può sindacare le scelte legislative di uno Stato che abbia scelto di dettare delle condizioni di ammissibilità della domanda molto rigorose, anche con riferimento ai Paesi sicuri; tuttavia, nel caso di specie, la Corte ha ritenuto che, avendo lo Stato valutato nel merito la domanda di asilo, un problema di “difendibilità” della stessa non si poneva. Sul tema vds. S. Bolognese, Il diritto di asilo costituzionalmente garantito versus il concetto di “Stato terzo sicuro” nel parere dell’Assemblea generale del Consiglio di Stato francese, in questa Rivista online, 3 ottobre 2018, p. 9, www.questionegiustizia.it/articolo/il-diritto-di-asilo-costituzionalmente-garantito-v_03-10-2018.php.

23. C. Pitea, La nozione di “Paese di origine sicuro”, op. cit., p. 658.

Gli autori

Maria Acierno, consigliere della Corte di cassazione

Giovanni Maria Armone, magistrato addetto al Massimario della Corte di cassazione

Paolo Comoglio, ricercatore dell’Università di Genova

Fabrizio Giuseppe Del Rosso, avvocato del Foro di Bari e dottore di ricerca in diritto processuale civile

Guido Federico, presidente di sezione della Corte d’appello di Ancona

Martina Flamini, giudice del Tribunale di Milano

Luca Minniti, giudice della sezione specializzata del Tribunale di Firenze

Rita Russo, consigliere della Corte di cassazione

Luciana Sangiovanni, presidente di sezione del Tribunale di Roma

Guido Savio, avvocato del Foro di Torino

Table of Contents

Editoriale

Introduzione

Il dovere di cooperazione istruttoria nei procedimenti di protezione internazionale: un difficile inquadramento sistematico

La valutazione di credibilità come strumento di valutazione della prova dichiarativa. Ragioni e conseguenze

Il dovere di cooperazione istruttoria nel procedimento di protezione internazionale: il punto di vista del giudice di merito

Il dovere di cooperazione istruttoria officiosa e le Country of origin information nel procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale e umanitaria

L’acquisizione delle Country of origin information

Comparizione delle parti e audizione del ricorrente

Comparizione delle parti e audizione del ricorrente nel giudizio di merito

È configurabile un obbligo processuale sanzionabile di procedere all’audizione personale del richiedente, oltre a quello relativo alla comparizione delle parti?

Il decreto interministeriale sui Paesi di origine sicuri e le sue ricadute applicative

Gli autori