QUESTIONE GIUSTIZIA

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Numero 3/2025, a cura di Andrea Natale.

III trimestre 2025 - chiuso in redazione in gennaio 2026

Sommario

Editoriale

Il diritto penale della destra. Ovvero il diritto penale dell’insicurezza, giuridica e sociale

di Nello Rossi

1. Per una visione di insieme

Democrazia e sicurezza

di Gaetano Azzariti

I diritti speciali del nemico e dell’amico: un diritto penale contro la Costituzione

di Alessandra Algostino

La tutela penale della sicurezza pubblica. Una costante ossessione

di Marco Pelissero

L’iperfasia securitaria nella comunicazione pubblica.Una narrazione priva di contronarrazione

di Giuseppe Battarino

2. La penalità che si espande

Ladri di case e mendicanti. La povertà minaccia la sicurezza pubblica

di Pina Porchi

La criminalizzazione di attivisti e dissenzienti in Italia

di Livio Pepino

La repressione del dissenso politico nel “pacchetto sicurezza” 2025

di Emanuele De Franco

Cannabis light: è davvero un problema di sicurezza?

di Antonella Di Florio

Il reato di «Morte o lesioni come conseguenza di delitti in materia di immigrazione clandestina» (art. 12-bis Tui). Uno strumento sproporzionato e inefficace per il contrasto al traffico di migranti

di Stefano Zirulia

3. La penalità che si ritrae

L’abolizione dell’abuso d’ufficio e del traffico di influenze illecite ai tempi del panpenalismo: una contraddizione solo apparente

di Gian Luigi Gatta

Le più recenti linee di politica legislativa sui reati tributari

di Gaetano Ruta

4. I luoghi di detenzione

Il decreto-legge “carcere sicuro”, n. 92/2024

di Lara Fortuna

La nonviolenza al banco degli imputati: anatomia del reato di rivolta

di Riccardo De Vito e Patrizio Gonnella

Rivedere l’esecuzione penale nei confronti delle detenute madri?

di Marco Patarnello

Le ostatività: probatio diabolica o attuazione temperata dei principi costituzionali?

di Davide Galliani e Raffaello Magi<

La detenzione fuori dai confini: le tormentate vicende dei centri in Albania

di Luca Masera

REMS e cura dei pazienti psichiatrici. Lo “stato dell’arte” a dieci anni dalla riforma: spunti operativi in una prospettiva costruttiva

di Antonella Calcaterra

5. Nel processo e fuori dal processo: nuove dislocazioni di potere e garantismo selettivo

Soggetti pericolosi e come reprimerli. Piccola storia (in)costituzionale del Daspo

di Antonello Ciervo

Le proposte di modifica in materia di misure di prevenzione personali

di Giuseppe Amarelli

Flagranza differita: tra dinamiche operative e tutela dei diritti fondamentali

di Katia La Regina

Flagranza differita: nuove ipotesi applicative e persistenti dubbi di legittimità costituzionale

di Sonia Tognazzi

Intercettazioni e sequestro degli smartphone. Alla continua ricerca di un possibile equilibrio/bilanciamento tra riservatezza ed esigenze processuali

di Vincenza (Ezia) Maccora

L’interrogatorio preventivo e il gip collegiale

di Valerio Savio

Sicurezza delle infrastrutture digitali e potenziamento del contrasto alla criminalità informatica. Fra nuovi poteri e difficili equilibri di sistema

di Raffaello Magi

Gli autori

Il diritto penale della destra. Ovvero il diritto penale dell’insicurezza, giuridica e sociale

1. Un diritto penale proteiforme, dalle molte e mutevoli sembianze / 2. La politica penale fa da pendant ai progetti autoritari della maggioranza di governo / 3. Due notazioni: una sconsolata e una ottimistica

1. Un diritto penale proteiforme, dalle molte e mutevoli sembianze

Diciamolo subito: è stato laborioso e complicato ricostruire, in questo numero della Trimestrale affidato alle cure di Andrea Natale, la fisionomia del diritto penale che la maggioranza di destra ha prodotto negli anni dell’Esecutivo guidato da Giorgia Meloni.

La difficoltà del lavoro collettivo svolto sta nel fatto che si è di fronte a un diritto penale proteiforme, dalle molte e mutevoli sembianze.

È un diritto penale del nemico, che sceglie come bersagli della repressione penale quanti vivono nel disagio sociale, gli irregolari, i dissenzienti, i protestatari, gli alternativi e, naturalmente, i migranti. Assumendo una posizione di rigore estremo nei confronti della marginalità sociale, dei reati di strada e di tutte le forme di azione politica e sociale che fuoriescono dai binari della più stretta legalità formale.

È un diritto penale dell’amico, declinato, come sottolinea Alessandra Algostino «in senso classista e autoritario», che attua la depenalizzazione dei reati dei colletti bianchi e introduce tutele privilegiate per le Forze di polizia, così veicolando «l’immagine dello Stato come autorità». Mostrando indulgenza verso illegittimità, abusi e devianze dei detentori del potere e introducendo nel processo penale sempre più complesse e sofisticate garanzie che, però, saranno utilizzabili solo dai soggetti culturalmente ed economicamente forti e meglio difesi.

È un diritto penale di segno neocorporativo, utilizzato con grande e spregiudicata flessibilità per inviare messaggi rassicuranti a particolari settori della popolazione, a categorie professionali, a segmenti delle istituzioni, anche allo scopo di coprire il vuoto di effettive iniziative di protezione che richiederebbero impegni seri e concreti in termini di uomini e mezzi, più che vacue e stentoree “grida” repressive.

È un diritto penale della perenne emergenza, generato da una decretazione d’urgenza ormai giunta al parossismo e divenuto meccanico riflesso condizionato di risposta agli allarmi lanciati dalla cronaca nera e alle ansie ingenerate nella popolazione da media troppo spesso a caccia di sensazionalismo.

È un diritto penale massimo, per il suo gigantismo e per la proliferazione delle fattispecie, delle aggravanti, degli aumenti incontrollati delle pene, in frontale contrasto a quel “diritto penale minimo” che da tante parti, anche a destra, si continua ad invocare.

È un diritto penale erratico, asistematico, imprevedibile, che ha definitivamente abbandonata la strada del tradizionale orientamento “di law and order” per divenire reazione impulsiva al malessere sociale, incurante dei canoni di coerenza, di razionalità giuridica e di ragionevolezza che soli possono garantire l’eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale.

Infine, per l’effetto congiunto di queste caratteristiche, il diritto penale di questi anni è anche un diritto dell’insicurezza giuridica e sociale.

Insicurezza giuridica, in primo luogo, perché molte delle nuove fattispecie incriminatrici sono indeterminate e perciò creeranno pericolose incertezze tra i cittadini e gli operatori del diritto.

Insicurezza sociale, inoltre, perché invece di “strade illuminate” e di presidi umani e tecnologici idonei a proteggere i cittadini contro il crimine si affida tutta la deterrenza alla proliferazione dei reati e all’elevazione delle pene, mentre si moltiplicano, incessanti e martellanti, le aggressioni che mirano a indebolire la magistratura, che è il primo agente della legalità repubblicana.

2. La politica penale fa da pendant ai progetti autoritari della maggioranza di governo

In definitiva, siamo di fronte a un diritto illiberale che rappresenta l’esatto pendant dei progetti autoritari di revisione della Costituzione repubblicana coltivati dalla maggioranza di destra che governa il Paese.

Parliamo di progetti chiari, scoperti, esibiti, che puntano da un lato all’accentramento del potere nella figura di un Presidente del Consiglio dei ministri “pigliatutto”, eletto direttamente dal popolo, e, dall’altro, a una riduzione dell’indipendenza del Giudiziario da realizzare anche grazie alla rinascita della corporazione e della gerarchia interna.

Saranno queste tendenze, accentratrici e verticistiche, a vincere nell’Italia del prossimo futuro, investita – al pari di altri Paesi dell’Occidente – da un’onda di destra che si è diffusa tanto nel Paese dominante, gli Stati Uniti, quanto in molti Stati europei sinora di sicura tradizione democratica?

E sarà davvero l’autoritarismo la risposta più naturale e meglio accolta dalle opinioni pubbliche dei Paesi democratici al lungo elenco di “paure” – degne di un romanzo di Stephen King – che le turbano: la sostituzione etnica, la minaccia della criminalità, l’insicurezza economica, e via dicendo?

Nell’assoluta incertezza su “come andrà a finire” la fase inquieta che attraversiamo, nutriamo una sola soggettiva certezza: non è il tempo delle posizioni defilate, attendiste, di comodo.

Occorre restare saldamente sul fronte dei principi liberali e democratici in politica e dell’Illuminismo e dell’umanità nel campo del diritto penale.

Sapendo cogliere ansie ed inquietudini dei nostri concittadini, ma cercando di offrire risposte diverse da quelle indicate da un Governo che, proprio sul terreno delle istituzioni e del diritto penale, sta mostrando il suo volto più aggressivo ed estremista.

E continuando tenacemente a indicare alternative praticabili e cure intelligenti e mirate di contro alla indigeribile e fallimentare ricetta della destra: riempire i fogli della Gazzetta Ufficiale di più reati, di più pene, di più vuote minacce di repressione e accentrare la maggior quota di potere politico possibile nell’Esecutivo e nel Premier.

È impossibile ripercorrere, nei limiti di un editoriale, tutti i temi affrontati in questo fascicolo della Trimestrale.

Basterà ricordare che il numero spazia dalla cornice costituzionale entro cui si colloca – o, meglio, con cui collide – la nuova legislazione penale alle questioni della sicurezza.

Dalle politiche penali dell’immigrazione alla multiforme dimensione del carcere.

Dalle innovazioni del processo penale alla disciplina dei reati contro la pubblica amministrazione.

Argomenti eterogenei, certo, ma da studiare insieme per fissarli su di un unico supporto come altrettante tessere destinate a comporre il variegato mosaico della politica del diritto penale della destra.

Operazione, questa, nella quale sta il pregio e il peculiare valore di questa riflessione collettiva.

3. Due notazioni: una sconsolata e una ottimistica

In chiusura di questo editoriale, una notazione sconsolata e una ottimistica.

Enunciamo per prima la ragione di sconforto.

Duramente criticato dagli studiosi di diritto penale e dalla magistratura progressista, il “diritto penale della destra” prodotto in questi ultimi anni ha suscitato solo una iniziale reazione di dissenso dell’avvocatura rappresentata dall’Unione delle Camere penali, reazione che si è poi via via stemperata per ragioni di tattica politica.

Una parte dell’avvocatura è, infatti, apparsa letteralmente abbacinata dalla promessa della separazione delle carriere e dalla prospettiva di avere di fronte una magistratura divisa e indebolita dalla revisione della Costituzione. Oltre che molto interessata all’idea di veder crescere, in uno con la proliferazione dei reati, garanzie processuali fruibili (solo) dai clienti più abbienti.

Che dagli attacchi forsennati a tutti i giudici – civili, penali, internazionali, di legittimità – autori di provvedimenti sgraditi non possa venire alcun vantaggio per l’avvocatura è dimostrato da molti segnali istituzionali che dovrebbero essere agevoli da cogliere per chi guida l’Unione.

Qui basterà citare solo il Ministro Salvini, che, irritato per una decisione giudiziaria riguardante quattro migranti, ha chiesto, con tono sprezzante: «Ma i migranti avevano l’avvocato sul barcone?».

A dimostrare che non ci può essere vero rispetto e reale apertura alla funzione del difensore in un contesto di acuta insofferenza e di aggressione alla giurisdizione.

Vi è anche però, come avevamo preannunciato, una ragione di ottimismo, beninteso non per la magistratura, ma per il Paese.

Il 10 dicembre scorso si è costituito il Comitato nazionale “Avvocati per il No”, con il fine di sensibilizzare l’opinione pubblica sulle ragioni che giustificano il “No” alla riforma costituzionale della magistratura in previsione del prossimo appuntamento referendario.

Il presidente del Comitato, Avv. Franco Moretti, ha affermato che è «di fondamentale importanza chiarire che non tutta l’avvocatura è favorevole alla riforma e che esistono avvocati che non sono disposti ad apporre la propria firma su una modifica della Costituzione che, sfruttando l’illusione di una giustizia più giusta, determinerà un’alterazione dell’equilibrio fra i poteri dello Stato a vantaggio della politica e in danno delle persone» .

Tra la tutela del potere e la tutela delle persone, ha aggiunto il presidente Moretti, «gli avvocati hanno la missione morale di scegliere sempre le persone. Per questo crediamo che il “No” sia il voto giusto, anche per chi è a favore della separazione delle carriere: perché la separazione non può essere ottenuta a qualunque costo e men che meno al costo di infettare lo Stato di diritto e i contrappesi tipici dell’equilibrio democratico liberale».

Sapevamo già che non tutta l’avvocatura italiana era riunita sotto la bandiera delle Camere penali e che non condivideva le finalità della revisione costituzionale e i toni truculenti e distruttivi impressi dall’UCPI alla campagna referendaria.

Ma l’esplicita rivendicazione di un diverso punto di vista e la presenza di un’altra voce dell’avvocatura rappresentano un fatto importante, destinato a segnare i mesi che precedono il referendum costituzionale, nel corso dei quali si moltiplicheranno le denigrazioni dell’operato della magistratura e le aggressioni al ruolo della giurisdizione.

Nello Rossi

Gennaio 2026

Democrazia e sicurezza*

di Gaetano Azzariti

1. Premessa. Un progetto autoritario di ordine pubblico / 2. “Decreto anti-rave” / 3. “Decreto Cutro” / 4. “Decreto Caivano” / 5. “Ddl Sicurezza”: un manifesto politico-culturale / 5.1. Daspo urbano / 5.2. Blocchi stradali e grandi opere / 5.3. Terrorismo / 5.4. Occupazioni di immobili / 5.5. Carceri, Cpr e Cas / 5.6. Armi e agenti di pubblica sicurezza / 5.7. Obblighi e convenzioni con i servizi segreti

1. Premessa. Un progetto autoritario di ordine pubblico

Il “disegno di legge Sicurezza” è solo l’ultimo atto in ordine di tempo di un progetto politico-culturale complessivo che punta ad abbandonare i principi del nostro sistema costituzionale per abbracciarne altri, che appartengono alla storia della destra attualmente al governo. Detto in sintesi: allontanarsi da ogni idea di solidarietà, garantismo e tutela dei diritti che è propria della cultura democratico-progressista, per favorire il primato dell’egoismo individuale, del populismo penale e dell’ordine pubblico ideale attorno a cui si struttura la mentalità autoritaria.

Così, da un lato, abbiamo la Costituzione, che vieta la violenza ma legittima il conflitto e la libertà del dissenso come fondamentali requisiti delle democrazie pluraliste; dall’altro, un governo che reprime lo scontro sociale, individuando sempre nuove fattispecie di reato a garanzia di un ordine pubblico ideale. Ciò che non si tollera sono le manifestazioni di critica all’autorità, anche se vengono manifestate con comportamenti non violenti. Passo dopo passo – dal “dl anti-rave” al ddl Sicurezza – si vuole riaffermare il principio della superiorità dello Stato cui i cittadini devono limitarsi a credere e obbedire.

È il potere che tutela il popolo. Ad esso spetta garantire i diritti, stabilire a quali soggetti riconoscere cittadinanza, quali invece escludere, chi sono gli “amici”, quali i “nemici”. È il Governo che deve farsi garante della “difesa dei confini” (come se si fosse in guerra), egli ha il potere di escludere gli altri. In questo quadro, lo Stato di diritto e i vincoli internazionali rappresentano perlopiù un intralcio e, dunque, possono essere messi in discussione. Se poi qualche giudice pretende di farli valere, si può sempre urlare al complotto dei giudici comunisti. Il potere non può essere portato a processo: esso è legibus solutus. Il principio di autorità prevale su quello di legalità.

2. “Decreto anti-rave”

In fondo, per cogliere il senso complessivo di questa prospettiva basta elencare alcune delle misure prese dall’attuale Governo sin dal suo esordio. Il primo decreto legge fu emanato per impedire lo svolgimento di un raduno non autorizzato alla periferia di Modena (dl n. 162/2022, conv. in l. n. 199/2022). Un rave-party che poi non si tenne, ma che costituì il pretesto per introdurre una serie di misure che volevano dare espressione a un cambio di passo in materia di ordine pubblico. Appare già significativa l’utilizzazione di uno strumento come il decreto legge per reprimere fenomeni sociali e di costume ritenuti immorali e forieri di atti illeciti per nulla emergenziali, privi dunque di ogni presupposto di straordinaria necessità ed urgenza. Tra l’altro – sia detto per inciso –, norme inserite all’interno di un provvedimento omnibus che comprendeva misure del tutto eterogenee (le misure sull’ergastolo ostativo, ad esempio). Nel merito, quel che appare il dato di fondo è che non si ritenne più sufficiente l’uso della normativa repressiva già esistente, ma necessaria la creazione di nuove fattispecie criminose, l’introduzione di aggravanti per le ipotesi di reato già previste, l’introduzione di pene esemplari. Tutto ciò a scapito dei principi che si pongono a fondamento del diritto liberal-democratico, di quello penale in specie. Così fanno ingresso nel nostro ordinamento reati indeterminati, definiti in modo del tutto vago dalla norma incriminatrice. Nel testo del decreto (poi modificato in sede di conversione) si faceva infatti generico riferimento all’«invasione di terreni o edifici per raduni pericolosi per l’ordine pubblico o l’incolumità pubblica o la salute pubblica, commessa da un numero di persone superiore a cinquanta». Una formulazione così ambigua che poteva ben essere applicata ad ogni manifestazione di protesta che vedesse radunarsi più di cinquanta persone, violando platealmente l’art. 17 della Costituzione. Anche del tutto sproporzionata appare l’entità della pena: da tre a sei anni, che va a colpire gli organizzatori, i promotori e che, nella stesura originaria del decreto, ricomprendeva persino i semplici partecipanti a tali raduni. Un massimo edittale della pena (sei anni) che rende altresì possibile le intercettazioni di chiunque organizzi tali raduni. Una misura preventiva che dovrebbe essere riservata per indagare ipotesi di reato di grande allarme sociale e non gli organizzatori di manifestazioni ludiche, per quanto ritenute pericolose per la salute e l’incolumità pubblica. Una criminalizzazione generalizzata ed esemplare, che bene esprime la volontà esclusivamente repressiva nei confronti di fenomeni sociali e di costume non condivisi.

Si è già accennato al fatto che, in sede di conversione, sono state espunte alcune delle previsioni più critiche. Se, da un lato, ciò non può che essere valutato positivamente, dall’altro può essere indicato come un elemento che dimostra la natura simbolica che si vuole assegnare alla svolta rigorista: più che il merito, conta mandare un messaggio al Paese, in base al quale l’attuale maggioranza non tollererà più certe pratiche o comportamenti giovanili. Che poi la materia oggetto reale del provvedimento – la repressione dei rave-party – sia del tutto inconsistente o marginale non ha grande rilievo.

3. “Decreto Cutro”

Anche dopo la tragedia di un naufragio che ha visto un centinaio di persone migranti morire a poche centinaia di metri dalla costa del Comune di Cutro, in Calabria, anche a causa delle carenze se non omissioni nell’attività di soccorso, che ha provocato l’apertura di un’indagine da parte della Procura delle Repubblica, la reazione del Governo è stata espressione assai significativa di un cambiamento di paradigma. Non più una umana pietà e solidarietà nei confronti delle vittime, ma un richiamo alle ragioni di un ordine pubblico ideale e alla via repressiva come risposta immediata a fenomeni e comportamenti ritenuti hors-la-loi. Da un lato, infatti, venne affermato che nulla (evidentemente neppure l’umana pietà) poteva «mai giustificare viaggi che mettono in pericolo i propri figli» (così il Ministro dell’interno); dall’altro, venne emanato – simbolicamente, con una riunione del Consiglio dei ministri svolta proprio nel luogo della tragedia, a Cutro – il decreto legge n. 20/2023, successivamente convertito in legge n. 50/2023, che inaspriva le pene e la complessiva regolamentazione della normativa in materia di immigrazione. Anche in questo caso, dunque, il riflesso di fronte a fenomeni sociali complessi che coinvolgono i diritti fondamentali è stato quello di utilizzare la via repressiva, con misure limitative nella regolazione dei flussi, innalzamento di pene, l’introduzione di nuove procedure accelerate per le domande avanzate da richiedenti provenienti da «Paesi sicuri», con la esplicita finalità di provvedere nei tempi più rapidi al rimpatrio. Procedure che – com’è noto – sono ora al vaglio dei giudici europei e fortemente ostacolate dalla giurisprudenza, soprattutto per l’aspetto indeterminato, se non contraddittorio, della qualificazione di «Paese sicuro» tramite un atto del Governo (a seguito dell’approvazione del dl n. 158/2024, la definizione è effettuata con un atto avente forza di legge, ma senza per questo aver voluto mutare la ratio né aver risolto i problemi circa la valutazione in concreto della “sicurezza” del Paese cui si richiede il rimpatrio). In effetti, la pretesa che sia il Governo, con un atto di natura politica legato essenzialmente agli accordi di rimpatrio con i diversi Paesi di provenienza dei migranti, a prevalere sull’accertamento effettuato dai giuridici nei singoli casi, appare espressione di una chiara visione secondo la quale la ragion di Stato prevale sull’effettività nella tutela dei diritti. Prospettiva assai distante da quella costituzionale, che rende indisponibili al potere politico i diritti inviolabili delle persone. Per fortuna, la nuova normativa approvata a Cutro definisce solo una “procedura accelerata” per l’esame del diritto d’asilo, non la cancellazione ovvero il venir meno di ogni garanzia a tutela dei diritti fondamentali dei migranti. È così che la salvaguardia dell’effettività dei diritti si è trasferita nelle aule giudiziarie, provocando una forte incertezza e un’estesa conflittualità tra le ragioni del diritto costituzionale e le pretese di chiusura ed espulsione dal nostro territorio di chiunque varchi irregolarmente i nostri confini.

La pretesa ideologica delle misure adottate si deduce ancor meglio se si considera la creazione di nuove fattispecie di reato, anche se spesso si tratta di ipotesi irreali, di natura puramente simbolica e decisamente velleitarie. Basti qui pensare a quella forma di “reato universale” che tende a punire, secondo la legge italiana, reati di immigrazione clandestina che producano morte o lesioni anche se tali atti o comportamenti si verificano al di fuori del territorio nazionale. Indicazione non solo carente dei presupposti stessi affinché sia accolta dal diritto internazionale (doppia incriminazione, riconoscimento generalizzato, gravità delle fattispecie, territorialità), ma che non ha neppure impedito la liberazione e il rimpatrio di un presunto torturatore libico, arrestato nel nostro territorio su richiesta della Corte penale internazionale (caso Almasri) – ancora una volta, a dimostrazione della prevalenza della ragione politica sul rispetto delle regole di diritto, di quello internazionale in quest’ultimo caso, cui il nostro Paese si è obbligato sottoscrivendo il Trattato di Roma.

A fronte di tali previsioni di natura propagandistica, se ne collega un’altra di carattere indeterminato. Ci si riferisce a quella nuova fattispecie di reato che prevede la reclusione da venti a trenta anni per chiunque effettui «in qualunque modo» il trasporto di stranieri procurandone illegalmente l’ingresso, se dal fatto deriva, quale conseguenza non voluta, la morte di più persone. Una fattispecie di tale genericità che non può escludere che possa riguardare persino le imbarcazioni che soccorrono i naufraghi, qualora, nelle situazioni più critiche, si verifichi «quale conseguenza non voluta» la perdita di vite umane.

4. “Decreto Caivano”

I fatti di Caivano sono all’origine del terzo tassello del mosaico che viene a comporsi e che dà forma alla nuova concezione securitaria. Di fronte a una situazione di degrado che aveva già portato a inasprimenti e controlli da parte delle forze dell’ordine per reprimere fatti di criminalità e violenze nel territorio perpetrati anche da minori, il Governo è indotto a emanare l’ennesimo decreto legge (n. 123/2023), convertito con modifiche in legge n. 159/2023. Questo provvedimento ha ad oggetto specifico il contrasto al disagio giovanile, alla povertà educativa e alla criminalità minorile. Ci si potrebbe aspettare che, almeno in questo caso, ci si sia concentrati su misure di prevenzione e di natura sociale, con l’intenzione di superare le cause che determinano i fenomeni patologici e criminali giovanili. E invece si inaspriscono le pene, si creano nuovi reati, si applicano ai minori le misure di sicurezza riservate ai maggiorenni. Così, ad esempio, si estende il Daspo (il divieto di accesso alle aree urbane a fini di tutela del decoro e della sicurezza della città) anche ai minori, includendo tra i luoghi nei quali può porsi il divieto di accesso anche le scuole o le sedi universitarie. Si allontanano i minori ritenuti potenziali criminali o spacciatori dagli spazi pubblici, pensando così di poter contrastare efficacemente una questione o comportamenti sociali diffusi. Come sopra, anziché pensare a contrastare le cause, ci si limita a reprimere i comportamenti.

Anche nei delicatissimi rapporti educativi e familiari l’approccio è esclusivamente quello punitivo. Si responsabilizza la potestà genitoriale, punendo con una pena fino a due anni di reclusione l’abbandono scolastico dei figli minori e la revoca dell’assegno di inclusione, senza occuparsi in alcun modo della situazione di degrado sociale (e non solo familiare) che si pone a fondamento dei comportamenti devianti. La normativa sembra sottendere che, in fondo, è responsabilità della famiglia, non certo della società, se i giovani tengono condotte illecite. Forse, se si fosse pensato a introdurre, oltre alle misure repressive, anche alcune misure di assistenza, di incremento dei servizi sociali, di educazione, si sarebbe adottato un diverso approccio, meno ideologicamente orientato alle ragioni esclusivamente d’ordine e più attento ai principi fondamentali che la nostra Costituzione impone alla Repubblica. Di fronte al disagio giovanile ci si sarebbe dovuti richiamare, anzitutto, all’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale; inoltre, si sarebbero dovute attivare tutte le iniziative per poter assolvere il compito, imposto alla Repubblica, di «rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana».

5. “Ddl Sicurezza”: un manifesto politico-culturale

Ma è nell’ultimo disegno di legge – non a caso denominato “Sicurezza” – che si delinea nel modo più compiuto la direzione di marcia: un vero e proprio “manifesto” del pensiero politico-culturale della destra al governo. Un sistema ispirato al diritto penale illiberale, che è proprio della tradizione della Destra storica. Basta passare in rassegna alcune delle misure contenute per intendere lo spirito che lo attraversa.

5.1. Daspo urbano

Se la legalità ordinaria è considerata un ostacolo e il potere dei giudici un intralcio per la tutela dell’ordine pubblico, si comprende come diventi necessario trovare altri soggetti che siano in grado di garantire il decoro della città. Naturale diventa guardare alle autorità di pubblica sicurezza, aumentando i casi in cui queste possono applicare misure preventive limitative della libertà personale e di circolazione. Lo strumento già collaudato è il cd. “Daspo urbano”, che, dopo il decreto Caivano, si estendeva anche ai minori e che ora può colpire chiunque sia stato anche solo denunciato per reati contro la persona o il patrimonio senza bisogno di una valutazione in concreto di «pericolosità sociale». Come si possa conciliare questo con quanto stabilisce la nostra Costituzione agli artt. 13 e 25 è un mistero.

5.2. Blocchi stradali e grandi opere

Le misure assunte per assicurare la libera circolazione a scapito del diritto di manifestare sono ancor più esemplari. Già da tempo sono previste misure per contrastare i blocchi stradali, soprattutto quando questi determinano interruzioni di pubblico servizio. Ora, in odio agli “eco-attivisti”, si punisce qualsiasi blocco stradale, aggravato se posto in essere «con il proprio corpo». Invece, è in odio ai No-Tav, o per il timore che si possa contestare la costruzione del Ponte sullo Stretto, che si prevede una specifica aggravante qualora le azioni di contrasto siano rivolte a impedire la realizzazione di un’opera pubblica o di un’infrastruttura strategica. C’è da chiedersi cosa rimanga della libertà di riunione e di manifestazione del pensiero.

5.3. Terrorismo

Anche le misure assunte in materia di terrorismo appaiono allontanarsi dai principi propri del diritto penale liberale. Non basta più, infatti, la norma che già punisce «comportamenti univocamente finalizzati alla commissione di condotte con finalità di terrorismo» (art. 270-quinquies cp); ora si punisce anche chi si procura o detiene materiale potenzialmente idoneo a compiere atti di terrorismo. Un diritto penale di prevenzione di assai dubbia efficacia, ma di sicuro impatto simbolico.

5.4. Occupazioni di immobili

Sulle occupazioni abusive si esprime il massimo della forzatura ideologica. Si prescinde infatti del tutto dal considerare le condizioni reali di disagio che possono portare a occupare immobili, magari abbandonati al degrado e di utilizzo pubblico. Si equiparano queste situazioni a quelle – già ora, ovviamente, penalmente rilevanti – di chi approfitta dell’assenza momentanea del legittimo proprietario per insediarsi in appartamenti altrui (secondo l’icona televisiva della vecchietta che esce per far la spesa e al suo ritorno trova la casa occupata). Si riduce un dramma – quello della carenza abitativa e dell’ineffettività del diritto alla casa – a una farsa ovvero a una nube di fumo che tutto equipara. Lo dimostra non solo l’assenza di misure di contrasto alla carenza abitativa, ma anche l’estensione delle pene previste (sino a sette anni!) a chiunque cooperi nell’occupazione, introducendo così il “reato di solidarietà”. Nessuno potrà più sostenere chi è in situazione di disagio estremo: chi vive in alloggi occupati deve essere lasciato al suo destino e guai a chi si vuol far carico dei bisogni primari dei diseredati. Verrebbe da chiedersi se anche il Papa sarà incriminato, visto che ha espresso in più occasioni solidarietà e il suo “elemosiniere” si è spinto persino a riattaccare la corrente a un palazzo occupato.

Anche la previsione che esclude la punibilità nel caso in cui l’occupante «collabori all’accertamento dei fatti e ottemperi volontariamente all’ordine di rilascio dell’immobile» esprime in modo esemplare uno specifico indirizzo repressivo. Gli occupanti trattati alla stregua di “terroristi”, cui sembra estendersi la normativa in materia dei pentiti: se collabori con la giustizia avrai il premio, che in questo caso si conforma come causa di non punibilità. È, poi, la “collaborazione” richiesta che inquieta: si presume che l’occupante non solo si penta dell’aver preteso di abitare in un immobile non di sua proprietà, ma anche che denunci i suoi sodali. Cos’altro può infatti significare la richiesta di chiarire lo svolgimento dei fatti che hanno portato all’occupazione illegittima, ora così gravemente punita? Una cultura della delazione che viene utilizzata per dividere e rompere il fronte di solidarietà che sostiene le esperienze delle occupazioni delle case.

5.5. Carceri, Cpr e Cas

La prigione, si sa, è stata in passato a lungo considerata un’istituzione totale, disumana e finalizzata a umiliare la dignità delle persone recluse. La nostra Costituzione dispone, invece, che anche chi deve scontare una pena sia trattato con senso di umanità, nel rispetto dei diritti fondamentali di ogni persona, e che il fine della reclusione sia quello della rieducazione del condannato. Le nuove misure introdotte dal ddl Sicurezza ci fanno fare grossi passi verso la ricomparsa del primo dei due modelli richiamati: un ritorno al carcere come luogo di alienazione disumanizzante. Lo dimostrano due misure selvagge.

La prima cancella il differimento obbligatorio del carcere per le donne incinte o le madri con figli sino a un anno. Si esige che il carcere travolga tutto, i rapporti familiari e in particolare quello dell’infante. L’«interesse superiore del minore», principio che informa la normativa di tutti i Paesi che si ritengono civili, cede il passo di fronte a una visione che non rispetta nessuno, neppure i diritti di chi non solo non ha colpe ma è pure in culla. Innocenti come vittime: “danni collaterali” si dirà, utilizzando l’osceno linguaggio bellico ormai in uso.

L’altra misura punisce chiunque, all’interno delle strutture carcerarie, non obbedisca all’ordine di un agente di polizia opponendo una resistenza passiva. Anche in questo caso, mettendo sullo stesso piano il comportamento di chi rifiuta di sottostare a un comando – magari illegittimo – e di chi partecipa a una rivolta mediante atti di violenza o minaccia (ipotesi quest’ultime già sanzionate e che non avevano bisogno di essere ulteriormente regolate). È stata definita la norma “anti-Gandhi”: e, in effetti, oggi c’è da temere che Gandhi sarebbe in carcere a scontare la sua pena.

Che, poi, analogo trattamento sia previsto nei confronti delle persone migranti trattenute nei Cpr o nei Cas non può certo stupire. La paura nei confronti dello straniero – “nemico” in via di principio – non prevede il rispetto dei diritti di persone che non hanno commesso reati, ma sono ugualmente costrette in centri assai spesso peggiori delle carceri. A dimostrazione della “minorità” dei migranti v’è pure l’ultima misura introdotta nel ddl Sicurezza, che vieta di vendere le SIM a chi non possiede il permesso di soggiorno. Prima ancora che incostituzionale, è una previsione surreale. Chi può pensare possa funzionare? Impedire di comunicare al tempo di internet è come voler tornare nella Preistoria. In fondo, forse, è proprio questa la direzione di marcia.

5.6. Armi e agenti di pubblica sicurezza

Un grande passo indietro è anche permettere agli agenti di pubblica sicurezza di portare le armi senza licenza quando non sono in servizio. In questo caso, più che all’Età della pietra si guarda alla cultura del Far West. La libertà dei singoli è rinchiusa nella fondina della pistola.

5.7. Obblighi e convenzioni con i servizi segreti

Concludo questa rapida analisi del ddl Sicurezza con quella che appare la misura ideologicamente più devastante. L’obbligo cui sono tenute le pubbliche amministrazioni, le società a partecipazione o controllo pubblico, i soggetti che erogano servizi di pubblica autorità di collaborare ed assistere i servizi segreti per indefinite ragioni di tutela della sicurezza nazionale. Convenzioni che possono anche essere stipulate con le università e con gli enti di ricerca. Accordi che possono prevedere «la comunicazione di informazioni (…) anche in deroga alle normative di settore in materia di riservatezza». Dunque, si deve dedurre che si rende possibile, se non doveroso, trasmettere informazioni “riservate” (sui comportamenti tenuti o le opinioni manifestate) da parte dei fruitori dei servizi pubblici. Nel caso delle università, persino inerenti alla ricerca o alla cultura di docenti e studenti. Il “grande fratello” è in agguato; la libertà di opinione, invece, è in pericolo.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 9 aprile 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/democrazia-e-sicurezza).

I diritti speciali del nemico e dell’amico: un diritto penale contro la Costituzione*

di Alessandra Algostino

1. Le parole della destra e le parole della Costituzione / 2. Il senso del diritto penale della destra, il trittico del nemico e la Costituzione / 3. Democrazia conflittuale versus Stato autoritario / 4. Dall’emancipazione alla criminalizzazione del disagio sociale / 5. Il diritto penale del nemico per antonomasia: lo straniero / 6. Il diritto penale dell’amico

1. Le parole della destra e le parole della Costituzione

«Chiunque organizza o promuove l’invasione arbitraria di terreni o edifici altrui, pubblici o privati, al fine di realizzare un raduno musicale o avente altro scopo di intrattenimento, è punito con la reclusione da tre a sei anni e con la multa da euro 1000 a euro 10.000»[1]: così si annuncia il Governo Meloni. È il “decreto rave”, adottato il 31 ottobre 2022, uno dei primi provvedimenti del Governo, che il 25 ottobre 2022 si era presentato per la fiducia alla Camera dei deputati mentre la polizia interveniva contro gli studenti universitari alla Sapienza e il Ministro dell’interno minacciava di bloccare le navi delle Ong che salvano vite.

Nel discorso programmatico, Giorgia Meloni, il Presidente del Consiglio – il maschile ad insegna di un femminismo neoliberale compatibile con ideologie conservatrici e patriarcali, che a livello penale hanno il loro emblema nella configurazione della maternità surrogata come “reato universale”[2] – non mancava di chiarire il modello economico: «il motto di questo Governo sarà “non disturbare chi vuole fare”». Una dichiarazione di intenti neoliberista perseguita con coerenza attraverso scelte economiche che privilegiano le imprese; una visione dello Stato in stile “guardiano notturno”, un guardiano che non si esime dall’intervenire in salvataggio di banche e aziende e con misure protezionistiche, o dal ricorrere alle armi se il grado di competitività dello scacchiere geopolitico lo richiede[3].

I connotati del governo della destra si delineano sin da subito e vengono implementati con fervore nei mesi successivi.

Le parole che le politiche governative evocano sono: autoritarismo, razzismo, conservatorismo, neoliberismo, bellicismo, classismo, nazionalismo.

La distanza dalla Costituzione è siderale: dalla democrazia conflittuale allo Stato autoritario; dallo Stato sociale allo Stato penale; dalla sicurezza come terreno di garanzia dei diritti alla sicurezza come ordine pubblico; dall’emancipazione alla criminalizzazione; dall’inclusione all’espulsione; dalla partecipazione effettiva all’obbedienza all’autorità; dall’orizzonte aperto del pluralismo alla logica identitaria escludente del nemico.

Con una precisazione. Le parole della destra del Governo Meloni si inseriscono in un contesto globale ascrivibile al cesarismo regressivo[4], dove la tendenza alla verticalizzazione del potere nell’organo monocratico di vertice degli esecutivi si salda con una accentuata personalizzazione e si esprime nella figura del capo. È la democrazia plebiscitaria di Max Weber, «il più importante tipo di democrazia subordinata a un capo», dove il potere carismatico «si cela sotto la forma di una legittimità derivante dalla volontà dei sudditi»[5]; sudditi, non cittadini.

L’insofferenza del capo per i limiti e le velleità assolutistiche si rispecchiano in un potere economico che pretende di agire senza vincoli e di asservire a sé il potere politico, chiamato a un compito di supporto, che comprende – ed è il profilo che in questa sede maggiormente interessa – il controllo sociale. La collusione tra sfera politica ed economica e l’influenza del potere economico su quello politico sono storia antica. Oggi, tuttavia, si ripresentano in forme che riportano indietro le lancette della Storia al periodo medievale dell’«ordinamento patrimoniale-privatistico»[6], come mostra plasticamente la fotografia dell’insediamento di Trump, circondato dai big del capitalismo digitale.

La democrazia scivola verso un’autocrazia, un interregno dove si afferma una classe «unicamente “dominante”, detentrice della pura forza coercitiva»[7], e le qualificazioni ossimoriche della democrazia (“democrazia illiberale”, “democrazia plebiscitaria”) assumono le sembianze di un nudo neoliberismo autoritario, una plutocrazia o tecno-oligarchia.

2. Il senso del diritto penale della destra, il trittico del nemico e la Costituzione

Il diritto penale – un diritto penale ipertrofico che trascende nel populismo penale e nel panpenalismo – traduce in reati l’ideologia ispiratrice della destra e blinda il modello economico-sociale esistente.

Ad essere puniti sono in primo luogo i dissenzienti, i migranti, i poveri, il cd. “trittico del nemico”; si sostanzia e si espande un diritto speciale del nemico[8] al quale, come si dirà, si affianca un diritto speciale dell’amico.

Reprimere il dissenso è elemento strutturale di uno Stato autoritario come di un modello economico ispirato al “There Is No Alternative”, ovvero che presenta se stesso come frutto di una legge naturale e non scelta (imposizione) politica. Colpire i migranti è un classico del nazionalismo razzista della destra (non solo della destra invero[9]) ed è correlato al modello economico sotto più profili: i migranti fungono da distrazione per le diseguaglianze economico-sociali prodotte dal capitalismo; le stesse diseguaglianze sono molto spesso alla base della necessità di emigrare; per tacere dell’utilità dei migranti in quanto esercito di riserva di manodopera. Quanto ai poveri, la criminalizzazione vale, da un lato, a scaricare, nel senso comune, la responsabilità delle condizioni di disagio sociale in capo a loro stessi e non al sistema economico-politico, in coerenza con la narrazione individualista e darwinista dell’imprenditore di se stesso; dall’altro lato, è funzionale al controllo sociale, attraverso espulsione e ghettizzazione.

L’attrazione nell’universo penale unisce lo stigma simbolico del disvalore – e del correlato valore che si tutela – con effetti repressivi e intimidatori concreti. Si agisce sul piano culturale e sul piano materiale (punendo magari solo alcuni, ma producendo un effetto disciplinare su molti).

I reati sono, allo stesso tempo, comunicato politico legato alla contingenza e programma politico e socio-economico. Sottolineo socio-economico a evidenziare, come osservato, la sempre più stretta sovrapposizione – una fusione? – tra potere politico e potere economico, con la (ri-)nascita del mostro dell’autoritarismo, che riporta sulla scena il matrimonio felice fra capitalismo e fascismo, per dirlo con le parole di Polanyi[10].

La correlazione fra il diritto penale e la struttura economica[11] e la convergenza politica trasversale attorno all’agenda neoliberista spiegano come il diritto penale della destra, oltre ad alcuni tratti propri, intensifichi ed esasperi tendenze già presenti, in forma multipartisan, nei Governi precedenti – limitandosi ad alcuni esempi: legge sulla sicurezza n. 94/2009, Governo Berlusconi; pacchetto “Minniti” 2017, Governo Gentiloni; decreti Salvini, 2018-2019, Governo Conte I.

Si ragiona di introduzione di nuove fattispecie di reato e aggravanti, ma anche di distorsione dello strumento penale, declinato come diritto penale del nemico. Possiamo citare: a) ricorso in maniera distorta a misure di prevenzione e cautelari (dagli obblighi e divieti di dimora, alla sorveglianza speciale, agli arresti); b) utilizzo di qualificazioni giuridiche inappropriate, ovvero sovradimensionate (terrorismo, strage contro la sicurezza dello Stato, violenza privata, associazione a delinquere, danneggiamento); c) abuso di strumenti, come la querela per diffamazione, per tacitare le critiche; d) deviazione dalla punizione del fatto, dalla considerazione della condotta, verso un diritto penale fondato sul tipo d’autore.

Sono abusi sperimentati in chiave repressiva in specie sui movimenti sociali, con un laboratorio d’eccellenza nell’accanimento sul movimento “No Tav”.

Sempre come tendenza trasversale si può quindi citare un percorso di amministrativizzazione della sicurezza, una sorta di de-penalizzazione che coniuga l’adozione di misure afflittive con una dimidiazione delle tutele rispetto all’orizzonte penale. Paradigmatico in tal senso è il daspo urbano, che unisce – come si dirà – espulsione sociale in spregio al progetto costituzionale di rimozione delle diseguaglianze, con colpevolizzazione e punizione del disagio sociale, attraverso percorsi che intaccano le garanzie che presidiano la sfera della libertà personale e progressivamente si dilatano: il confino sociale diviene altresì confino politico (ad essere allontanato è anche chi protesta).

Al confinamento è ascrivibile anche la diffusione delle “zone rosse” – un tema che ci si limita in questa sede a richiamare[12] – sponsorizzate da direttive del Ministero dell’interno[13] e approntate con solerzia dai prefetti, con evidente incidenza e collisione con la libertà personale (art. 13 Cost.) e la libertà di circolazione (art. 16 Cost.), e la violazione delle relative riserve di legge e di giurisdizione.

Violazioni puntuali della Costituzione si coniugano con il tradimento dell’orizzonte costituzionale, con l’abbandono – quando non il capovolgimento – dei principi fondamentali che perimetrano e sorreggono la Repubblica.

Da un lato, sono riscontrabili illegittime restrizioni di diritti costituzionali (dalla libertà personale alla libertà di circolazione, dalla libertà di manifestazione del pensiero al diritto di sciopero), accompagnate da violazioni dei principi di tassatività e determinatezza, offensività, proporzionalità e ragionevolezza in materia penale (artt. 25 e 27 Cost.).

Dall’altro lato, la ratio in sé sottesa alle norme penali collide con il progetto costituzionale, con la costruzione di una democrazia conflittuale, pluralista e sociale, che evoca diritto penale minimo e dolcezza delle pene.

Dimenticato è il pensiero di Beccaria, con l’idea che «punire è un male necessario, cui è giusto rassegnarsi solo in caso di assoluta necessità», con le riflessioni sull’«origine politica ed economica» del crimine, sul suo essere fenomeno di classe[14].

3. Democrazia conflittuale versus Stato autoritario

L’attacco alla democrazia conflittuale, ovvero all’essenza della democrazia, si concretizza attraverso la stigmatizzazione e la criminalizzazione della protesta. Si possono ravvisare illegittime restrizioni del diritto di riunione (art. 17 Cost.), della libertà di manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.), del diritto di sciopero (art. 40) e una volontà di sterilizzare lo spazio politico e anestetizzare il conflitto sociale che sovvertono il senso profondo di una Costituzione pluralista e tesa all’«effettiva partecipazione» (art. 3, comma 2, Cost.).

La criminalizzazione del dissenso e dell’alternativa è presente sin dal primo provvedimento ricordato, il “decreto rave”, oggi convertito in legge n. 199/2022, laddove introduce un nuovo reato: «Invasione di terreni o edifici con pericolo per la salute pubblica o l’incolumità pubblica» (art. 633-bis cp), che nella versione finale è corretto e circoscritto, ma certamente non innocuo[15].

Al netto della propaganda e della distrazione politica, perché criminalizzare i rave? Eventuali specifiche condotte erano già punibili: dall’occupazione alle fattispecie riguardanti il traffico di stupefacenti (senza scordare, peraltro, il ruolo degli interventi di riduzione del danno), alla violazione delle norme Siae. Ora: i rave sono riconducibili alla contro-cultura; si inseriscono in una visione che rifiuta l’omologazione, l’economicismo e il funzionalismo del neoliberismo; sostituiscono al dogma del profitto l’idea di un divertimento che è liberazione e non industria del divertimento[16]; sono spazi di libertà e di vivace partecipazione; esprimono, se vogliamo, «la forza della critica totale» di Pasolini[17].

Questo, per tacere del fatto che si muove dal reprimere i soggetti per così dire “ai margini” o invisi nel senso comune, per estendere quindi le misure ad altri soggetti; pensiamo alla storia del daspo o, magistralmente, alle norme e agli approcci sperimentati sui migranti.

Si annoti, inoltre, come nel caso in questione, e similmente in molti altri, dalla legge “eco-vandali” al “decreto Caivano”, al “decreto Cutro”, il diritto penale sia utilizzato come risposta politica a fatti contingenti, occultando l’assenza di interventi strutturali e fungendo da strumento di distrazione.

Infine, si può rilevare come la fattispecie sia ridondante rispetto a reati già contemplati, rendendo manifesto il carattere simbolico e culturale che la accompagna.

Stigmatizzante “ad movimentum”[18] e calibrata ad hoc è anche la norma della legge n. 6 del 22 gennaio 2024, dal soprannome eloquente “eco-vandali”: «l’avversario politico diventa un delinquente comune e quindi la legge lo colpisce come tale»[19].

Il riferimento è, in particolare, all’art. 4 della legge, che prevede sia aggiunto nell’art. 639 cp («Deturpamento e imbrattamento di cose altrui»), al secondo comma, il periodo: «se il fatto è commesso su teche, custodie e altre strutture adibite all’esposizione, protezione e conservazione di beni culturali esposti in musei, pinacoteche, gallerie e altri luoghi espositivi dello Stato, delle regioni, degli altri enti pubblici territoriali, nonché di ogni altro ente e istituto pubblico, si applica la pena della reclusione da uno a sei mesi o della multa da 300 a 1000 euro». È, senza alcun pudore nella distanza siderale rispetto alla generalità ed astrattezza della norma, la piana descrizione di alcune azioni di Ultima Generazione.

Contrastante con una Costituzione che garantisce i diritti e promuove la partecipazione effettiva e il pluralismo è la previsione, nello stesso articolo, del comma che prevede che «chiunque, fuori dei casi preveduti dall’articolo 635, deturpa o imbratta cose mobili o immobili altrui in occasione di manifestazioni che si svolgono in luogo pubblico o aperto al pubblico è punito con le pene di cui ai commi precedenti, raddoppiate». La partecipazione a manifestazioni, ovvero l’esercizio del diritto di riunione (art. 17 Cost.), rappresenta un valore, non certo un’aggravante, un atto di cittadinanza attiva e un indice di vitalità della democrazia; se proprio si vuol citare il codice penale, il riferimento potrebbe essere all’art. 62, comma 1, laddove annovera fra le circostanze attenuanti «l’avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale».

Si veicola, sul piano simbolico e culturale, ancora una volta, l’idea che scendere in piazza costituisca di per sé un comportamento biasimevole e non corrispondente allo standard del “buon cittadino”. Nello specifico, quindi, si intendono denigrare le questioni sollevate dagli eco-attivisti, che chiedono «misure di contrasto al collasso eco-climatico» agendo contro gli investimenti sui combustibili fossili[20]: il diritto penale è piegato alla difesa di un modello estrattivista, che, abbandonato anche il green come marketing e nuovo settore di investimento, punta deciso sul fossile.

Dalla protesta stigmatizzata per le sue modalità alla protesta punita tout court: il “ddl sicurezza” (AC n. 1660, AS n. 1236) prevede, all’art. 14, il reato di blocco stradale (o ferroviario), compiuto unicamente con il proprio corpo. È la protesta in sé ad essere reato. Il blocco stradale è un classico strumento dei lavoratori, come degli studenti, per esprimere e rendere visibili le proprie rivendicazioni; punirlo incide sull’esercizio del diritto di riunione (art. 17 Cost.), della libertà di manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.), del diritto di sciopero (art. 40 Cost.).

L’attrazione nella sfera penale, oltre agli effetti concreti nei confronti di coloro che incorreranno nelle pene (che, se a partecipare - come è scontato, stante la condotta - sono più di due persone, oscillano da sei mesi a due anni), determina un effetto deterrente e dissuasivo: una intimidazione istituzionale della protesta. Punizione materiale della protesta (realisticamente per alcuni, nell’impossibilità di configurare praticamente l’incriminazione di tutti i manifestanti), disseminazione di ideologia autoritaria e intimidazione istituzionale: tre profili che convergono nel sterilizzare la democrazia.

Restando alle forme della protesta, particolare preoccupazione suscitano, poi, gli artt. 26 (comma 1, lett. b) e 27 (comma 1, lett. a) del disegno di legge sicurezza, che nel punire la «rivolta all’interno di un istituto penitenziario», ma anche in una struttura di accoglienza e trattenimento per i migranti (un Centro di permanenza per il rimpatrio, un Centro di accoglienza straordinaria, o un hotspot), annoverano fra gli «atti di resistenza anche le condotte di resistenza passiva». È una punizione che, data la condotta per definizione pacifica, si configura come irragionevole e illegittima rispetto al principio democratico in sé, nonché integrante una chiara violazione dei diritti costituzionali che presidiano l’espressione della protesta[21].

È, inoltre, una violazione che reca con sé una doppia eccedenza. Da un lato, in quanto la norma è rivolta a persone (detenuti e migranti) appartenenti a categorie deboli, che hanno pochissime possibilità di far sentire la propria voce, approfondisce il solco delle diseguaglianze in direzione contraria a quanto prescrive l’art. 3, comma 2 della Costituzione. Dall’altro lato, il minore allarme democratico che la norma suscita, data l’emarginazione dei soggetti alla quale si applica, facilita la sperimentazione e la normalizzazione di una restrizione potenzialmente estendibile ad altri soggetti (quali, in primo luogo, gli eco-attivisti che praticano forme di disobbedienza civile).

Sono numerose le norme del ddl sicurezza che collidono con i diritti costituzionali e si pongono nell’orizzonte della repressione del dissenso, neutralizzando la democrazia conflittuale e pluralista; per tacere, come accennato ante, della violazione dei principi in materia penale. Mi limito a ricordarne ancora tre, incidenti sempre sulla sfera della manifestazione del pensiero e del dissenso, ovvero vessilli della deriva autoritaria.

La prima è l’introduzione di un’aggravante relativa al reato di violenza o minaccia (art. 339 cp), quando quest’ultimo è compiuto «al fine di impedire la realizzazione di un’opera pubblica o di un’infrastruttura strategica» (art. 19, comma 1, lett. c del ddl). È una norma che, oltre ad essere riconducibile al diritto penale “ad movimentum” (come non pensare al No Tav in Val di Susa, che da tre decenni si oppone alla linea ferroviaria ad alta velocità, o all’opposizione al progetto del ponte sullo Stretto di Messina?), veicola un ordine pubblico ideale e forme di protezione della democrazia estranee al nostro ordinamento costituzionale. L’Italia non ha una democrazia protetta, ma solo semi-protetta, prevedendo unicamente il divieto della «riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista» (XII disp. trans. Cost.): il disegno di legge introduce surrettiziamente limitazioni al diritto di protesta in relazione al contenuto; senza considerazione, fra l’altro, dei caratteri di generalità e astrattezza che dovrebbero connotare la legge.

L’ordine pubblico ideale non ha spazio nel nostro ordinamento[22], è strutturalmente antitetico rispetto al pluralismo e alla libera manifestazione del pensiero come «pietra angolare dell’ordine democratico»[23] e «cardine del regime di democrazia garantito dalla Costituzione»[24]; per tacere del rischio che si tramuti in una ragion di Stato, di fronte alla quale «cadrebbero tutte le garanzie costituzionali delle libertà»[25].

A determinare una illegittima restrizione della libertà di manifestazione del pensiero è, altresì, la previsione dell’incriminazione (art. 1, comma 1, lett. b, ddl), con l’inserimento di un comma ulteriore nell’art. 435 cp («Fabbricazione o detenzione di materie esplodenti»), della semplice divulgazione di «materiale contenente istruzioni sulla preparazione o sull’uso delle materie o sostanze» esplodenti «o su qualunque altra tecnica o metodo» per il compimento di delitti non colposi contro la personalità dello Stato puniti con la reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni (con pena della reclusione da sei mesi a quattro anni). L’indeterminatezza della condotta, l’anticipazione della soglia di punibilità e la fragilità del legame con la materialità del fatto si prestano ad arbitrarie limitazioni della libertà di manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.), nonché della libertà di corrispondenza (art. 15 Cost.) e del diritto al rispetto della vita privata e familiare (art. 8 Cedu).

Integra, infine, potenziali violazioni di molteplici diritti costituzionali e prepara il terreno per controlli pervasivi l’art. 31 del disegno di legge, che prevede la possibilità per il Dis, l’Aise e l’Aisi (i servizi segreti) di stipulare convenzioni di collaborazione e assistenza a fini di tutela della «sicurezza nazionale» (concetto passepartout, pericolosamente flessibile e conformabile arbitrariamente in prospettiva autoritaria) con pubbliche amministrazioni, enti assimilati e anche università ed enti di ricerca, «anche in deroga alle normative di settore in materia di riservatezza». Evidente è la collisione con l’autonomia universitaria (art. 33 Cost.) come presidio dello spazio libero del pensiero, pre-condizione di esistenza del carattere conflittuale della democrazia.

Si aggiunga la saldatura con il «controllo sempre più invasivo e capillare»[26] delle tecnologie digitali: l’intreccio tra autoritarismo e capitalismo della sorveglianza assume tratti panottici e biopolitici; un Panopticon «polivalente nelle sue applicazioni (...) serve ad emendare i prigionieri, ma anche a curare gli ammalati, istruire gli scolari, custodire i pazzi, sorvegliare gli operai, far lavorare i mendicanti e gli oziosi»[27].

4. Dall’emancipazione alla criminalizzazione del disagio sociale

La neutralizzazione del carattere conflittuale e pluralista della democrazia si accompagna alla demolizione della sua aggettivazione come sociale. È un percorso, anche in questo caso, che viene da lontano e non è solo nostrano[28]; un processo nel quale il Governo Meloni si inserisce con fervore, accelerando la sostituzione dello Stato sociale con lo Stato penale.

Emblematico in tal senso è il cd. “decreto Caivano” (dl 15 settembre 2023, n. 123, conv. con l. 13 novembre 2023, n. 159), recante «Misure urgenti di contrasto al disagio giovanile, alla povertà educativa e alla criminalità minorile, nonché per la sicurezza dei minori in ambito digitale»; di recente moltiplicato con il cd. “decreto Caivano-bis” (dl 31 dicembre 2024, n. 208)[29].

L’impianto punitivo sovrasta le misure che si ripromettono di incidere sul tessuto educativo e sociale (artt. 10-12 decreto Caivano)[30], che sono scarne, connotate da temporaneità e scarsezza di risorse (per lo più storni e riassegnazione da capitoli di bilancio già esistenti), non strutturate organicamente in un intervento radicato su tutti i territori e di lungo periodo. È la politica dei sussidi temporanei e dei bonus, misure una tantum, che ondeggiano tra l’essere strumento di propaganda politica, elargizione caritatevole, ammortizzatore sociale, segnando in ogni caso la distanza dalla prospettiva dell’emancipazione.

Al diritto speciale del nemico in quanto dissenziente si aggiunge il diritto speciale del nemico in quanto povero.

La criminalizzazione della povertà nel decreto Caivano si sostanzia in misure che spaziano dall’amministrativizzazione della sicurezza al diritto penale tout court: estensione ai minori fra i 14 e i 18 anni di età del daspo urbano (art. 3), dell’ammonimento del questore, di misure di prevenzione, quale l’avviso orale (art. 5); introduzione della possibilità che il questore adotti misure accessorie, come il «divieto di utilizzare, in tutto o in parte, piattaforme o servizi informatici e telematici specificamente indicati nonché il divieto di possedere o di utilizzare telefoni cellulari» (art. 5); previsione di una sanzione amministrativa (da 200 a 1000 euro) irrogata dal prefetto al «soggetto che era tenuto alla sorveglianza del minore o all’assolvimento degli obblighi educativi nei suoi confronti» (art. 5); inasprimento di pene in relazione ad alcuni reati (art. 4) e introduzione di nuove fattispecie, come l’art. 570-ter del codice penale, recante «Inosservanza dell’obbligo dell’istruzione dei minori» (art. 12), con uno scivolamento verso il diritto penale d’autore.

Espulsione sociale, pericolosità sociale e populismo penale si nascondono dietro una sicurezza urbana declinata come ordine pubblico e decoro[31], occultando e punendo il disagio sociale, giustificando la segregazione in luogo dell’emancipazione attraverso lo stigma della criminalizzazione.

Sul piano simbolico, in tal modo, «ogni lotta di classe si muta nel conflitto dentro il singolo che, anziché incolpare la società, incolpa se stesso. Così questo regime si immunizza costantemente. I singoli, già sempre sconfitti e isolati, divisi da una spietata competizione… non si uniscono… in una protesta globale»[32].

Analogo fine persegue l’introduzione di un nuovo e ridondante reato[33], che riflette l’ossessione che, sul punto, accomuna governi di diverso segno politico: l’occupazione di edifici. L’art. 10 del ddl sicurezza (AC 1660 cit.) prevede l’introduzione di una nuova norma nel codice penale, l’art. 634-bis, recante «occupazione arbitraria di immobile destinato a domicilio altrui».

Il diritto all’abitazione, per costante giurisprudenza costituzionale, «“rientra fra i requisiti essenziali caratterizzanti la socialità cui si conforma lo Stato democratico voluto dalla Costituzione” ed è compito dello Stato garantirlo»; è legato alla dignità umana ed è «incluso nel catalogo dei diritti inviolabili»[34]. Ne consegue che, a fronte della questione “casa”, il legislatore deve perseguire l’accesso all’abitazione per tutti, nella prospettiva della dignità e dell’eguaglianza sostanziale. Il nuovo reato surroga la soluzione di un problema sociale con il suo inserimento nell’universo penale, segnando ancora una volta la sostituzione dello Stato sociale con lo Stato penale.

È la stessa logica perseguita da provvedimenti come il daspo urbano, un provvedimento amministrativo con caratteri afflittivi, riconducibili per taluni aspetti al diritto penale, ma senza le garanzie di quest’ultimo. Introdotto con il cd. “decreto Minniti” (dl n. 14/2017) sulla falsariga del “daspo sportivo”, e costantemente incrementato negli anni successivi (ddll nn. 113/2018, 53/2019, 120/2020), piace anche al governo della destra, che lo estende con il dl n. 123 del 2023 (conv. in l. n. 159/2023) e prevede di ampliarlo ulteriormente (ddl sicurezza, art. 13). È un provvedimento che collide con il principio di tassatività e legalità in materia penale (art. 25 Cost.), con le garanzie della libertà personale (art. 13), con i principi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo[35].

Sia sufficiente qui ricordare la Corte costituzionale, laddove rileva come «è necessario che la condotta sia associata ad un concreto pericolo di commissione di reati: la misura non deve, in conclusione, intendersi rivolta ad allontanare “oziosi e vagabondi”»[36] e, possiamo aggiungere, stante il suo diffuso utilizzo nei confronti degli eco-attivisti, nemmeno coloro che dissentono e protestano.

5. Il diritto penale del nemico per antonomasia: lo straniero

Infine, nel diritto penale della destra, non può mancare il diritto speciale dello straniero, coerente con il suo razzismo congenito. Il topos del migrante come problema di sicurezza in sé, nato in relazione allo straniero presente irregolarmente sul territorio, esteso al non-cittadino tout court e, infine, anche al richiedente asilo, con la stigmatizzazione e disumanizzazione che sottintende, è il terreno sul quale si radicano la previsione di nuovi reati e la criminalizzazione della solidarietà.

Il diritto penale è arruolato nella “guerra ai migranti”. In un contesto di diseguaglianze crescenti, di guerre e violenze, di devastazioni climatiche, i migranti sono concepiti come una «minaccia ibrida», concetto che nasce in ambito militare NATO ed esonda nelle politiche dell’Unione europea. I migranti sono una pedina, merce di scambio, nel contesto geopolitico (come è evidente con la Dichiarazione UE-Turchia del 18 marzo 2016), carne da cannone di guerre miste e “a pezzi”. Non solo: i migranti sono il substrato che regge e, insieme, è il prodotto di un modello – economico, sociale, politico, antropologico – strutturalmente diseguale: sono gli oppressi della Storia, i “dannati della terra”[37], le “vite di scarto”[38]. Sono “nemico reale” di un neoliberismo che si blinda e sono “nemico ideale” per evocare paure e distogliere l’attenzione anche all’interno delle cittadelle fortificate dalle diseguaglianze e dai muri sociali, per compattare in chiave nazionalista (un nazionalismo razzista ed escludente) e occultare il conflitto sociale; per tacere della loro utilità – attraverso politiche come quelle dei decreti flussi – nel rappresentare manodopera à la carte[39].

I migranti, ancora, sono l’eterna – con un evidente ossimoro – emergenza, un’emergenza prêt-à-porter da utilizzare come arma di distrazione, mentre è chiaro il carattere strutturale delle migrazioni.

Il Governo Meloni, a pochi mesi dall’insediamento, adotta il decreto legge 2 gennaio 2023, n. 1 (cd. “Piantedosi”, conv. in l. 24 febbraio 2023, n. 15), che regolamenta, o meglio limita, per non dire esplicitamente ostacola, le attività di ricerca e soccorso in mare. In questo caso, invero, si assiste a una depenalizzazione, che tuttavia integra «un inasprimento della risposta punitiva» e risulta «più afflittiva della sanzione penale»[40]. La perdita simbolica del penale è compensata dalle maggiori aspettative riposte dal Governo nell’amministrazione prefettizia: non si intende abbandonare l’orizzonte della criminalizzazione, ma fuggire dalle garanzie assicurate dalla giurisdizione[41].

La solidarietà, principio costituzionale fondamentale (art. 2 Cost.) che impegna la Repubblica nelle sue istituzioni come nei suoi cittadini, diviene una “sorvegliata speciale”, per tacere della violazione di diritti umani (a partire dal diritto alla vita), del diritto di asilo, delle Convenzioni e delle consuetudini internazionali (con conseguenti violazioni degli artt. 10 e 117, comma 1, Cost.).

Segue il cd. “decreto Cutro” (dl 10 marzo 2023, n. 20, conv. in l. 5 maggio 2023, n. 50), che prevede inasprimenti nelle pene relative al favoreggiamento dell’“immigrazione clandestina”, estende la detenzione amministrativa e introduce il reato che dovrebbe perseguire gli scafisti «in tutto il globo terracqueo»[42]. Una norma bandiera, quest’ultima – si veda il film Io capitano di Matteo Garrone –, i cui effetti perversi costringono in carcere oltre 200 persone ogni anno[43], replicando l’ingiusta detenzione patita da Maysoon Majidi[44].

6. Il diritto penale dell’amico

A chiudere il cerchio è il diritto speciale dell’amico, declinato in senso classista e autoritario: da un lato, alla punizione di poveri e migranti fa da contraltare la depenalizzazione dei reati dei colletti bianchi; dall’altro lato, la previsione di tutele privilegiate per le forze di polizia veicola l’immagine dello Stato come autorità. Le élite del neoliberismo si blindano, tutelando se stesse e il modello economico, politico e sociale che ne assicura l’intoccabilità e la riproduzione attraverso un sistema che cristallizza le diseguaglianze e delegittima e punisce il dissenso e l’alternativa al modello stesso, favorendo passività e obbedienza[45].

Il diritto, come le istituzioni, diviene oggetto della «cattura delle élite»[46]: i diritti penali speciali dell’amico e del nemico sono il prodotto della cattura e allo stesso tempo contribuiscono, influenzando il senso comune, a catturare altresì l’immaginario.

Istituire privilegi per le forze dell’ordine, oltre a collidere con il principio di eguaglianza, differenziando in modo irragionevole alcune categorie di soggetti, restituisce ancora una volta l’iconografia di una sicurezza identificata con l’ordine pubblico e riporta «ad una vecchia e poco liberale idea di diritto penale, posta a tutela non dei cittadini ma dello Stato», con la polizia «vista come l’organo che più di ogni altro si identifica con lo Stato: un modello di polizia così costruito in conflitto con l’idea stessa di una polizia democratica»[47].

Per l’attenzione alle norme penali speciali dell’amico si distingue il disegno di legge sicurezza: l’art. 19 aumenta la pena di un terzo (con l’impossibilità di considerare prevalenti le attenuanti) «in materia di violenza o minaccia a un pubblico ufficiale e di resistenza a un pubblico ufficiale» (fattispecie di reato tipicamente contestate ai manifestanti) «se il fatto è commesso nei confronti di un ufficiale o agente di polizia giudiziaria o di pubblica sicurezza»; l’art. 20 modifica il reato di lesioni personali (art. 583-quater cp), differenziando il caso nel quale esse siano cagionate «a un ufficiale o agente di polizia giudiziaria o di pubblica sicurezza nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni»; gli artt. 22 e 23 prevedono la copertura delle spese legali per gli appartenenti alle forze di polizia e alle forze armate[48].

Sono norme che raccontano di un favor per la polizia sia rispetto ad altri pubblici ufficiali e ad altre funzioni dello Stato, sia rispetto ai cittadini.

In un circolo vizioso, si reprime l’esercizio dei diritti costituzionali come strumenti contro-egemonici e presidio della limitazione del potere, come argine dal potere e contro il potere, e si sostituiscono partecipazione e cittadinanza con obbedienza e sudditanza.

I diritti penali speciali del nemico e dell’amico limitano illegittimamente diritti costituzionali, costruiscono barriere nello spazio dell’eguaglianza, sancendo logiche di espulsione e privilegio, contraddicono la democrazia come conflittuale e sociale.

L’esordio del decreto rave, che si accanisce su manifestazioni alternative, trova conferma nell’esaltazione dell’ordine e dell’obbedienza; la violenza istituzionale del diritto penale contro dissenzienti, poveri e migranti ha un risvolto nella protervia di un potere che pretende di essere senza limiti, che non rispetta le istituzioni (la violenza del Governo Meloni contro la magistratura sul caso dei centri in Albania ne è un esempio paradigmatico), che viola vite, dignità e diritti.

Il diritto penale è usato come strumento per neutralizzare gli eccedenti e sterilizzare l’azione e l’immaginazione trasformative[49]; è il diritto penale del neoliberismo autoritario, feroce contro chi è ai margini e chi dai margini vuole aprire crepe per cambiare l’esistente.

* Pubblicato su Questione giustizia online l’8 aprile 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/i-diritti-speciali-del-nemico-e-dell-amico-un-diritto-penale-contro-la-costituzione).

1. « (…) quando dall’invasione deriva un concreto pericolo per la salute pubblica o per l’incolumità pubblica a causa dell’inosservanza delle norme in materia di sostanze stupefacenti ovvero in materia di sicurezza o di igiene degli spettacoli e delle manifestazioni pubbliche di intrattenimento, anche in ragione del numero dei partecipanti ovvero dello stato dei luoghi» (art. 5 dl 31 ottobre 2022, n. 162, conv. in l. 30 dicembre 2022, n. 199, che introduce, dopo l’art. 633 cp, l’art. 633-bis, «Invasione di terreni o edifici con pericolo per la salute pubblica o l’incolumità pubblica»).

2. Legge 4 novembre 2024, n. 169, art. 1.

3. In tema, cfr. E. Brancaccio - R. Giammetti - S. Lucarelli, La guerra capitalista. Competizione, centralizzazione, nuovo conflitto imperialista, Mimesis, Milano, 2022.

4. … Quel tipo di cesarismo regressivo che può esistere «anche senza un cesare, senza una grande personalità “eroica”» (A. Gramsci, Quaderni del carcere, vol. II, in V. Gerretana - a cura di -, Quaderni 6-11 (1930-1933), Einaudi, Torino, 2014, part. Quaderno 9, par. 133, pp. 1194-1195, nonché Ivi, vol. III, Quaderni 12-29 (1932-1935), part. Quaderno 13, par. 27, pp. 1619-1620).

5. M. Weber, Economia e società, vol. I, Edizioni di comunità, Milano, 1961, p. 265.

6. M. Volpi, Libertà e autorità. La classificazione delle forme di Stato e delle forme di governo, Giappichelli, Torino, 2010, p. 27.

7. A. Gramsci, Quaderni, op. cit., vol. I, Quaderni 1-5 (1929-1932), part. Quaderno 3 (1930), par. 34, p. 311.

8. G. Jakobs, Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad, Civitas, Madrid, 2004.

9. … O, meglio, non solo della destra “classica”, quella «populista e plebiscitaria (fascistoide)» (M. Revelli, Le due destre, Bollati Boringhieri, Torino, 1996, p. 7).

10. Il fascismo è «una riforma dell’economia di mercato raggiunta al prezzo dell’estirpazione di tutte le istituzioni democratiche» scrive Karl Polanyi (The Great Transformation, 1944, tr. it.: La grande trasformazione. Le origini economiche e politiche della nostra epoca, Einaudi, Torino, 2010 [1974], p. 297).

11. La tesi del «diritto penale minimo» e del «diritto sociale massimo» si pone come antitetica rispetto alle «odierne politiche liberiste e populiste» (L. Ferrajoli, Giustizia e politica. Crisi e rifondazione del garantismo penale, Laterza, Bari-Roma, 2024, p. 294).

12. Vds., per un primo commento, F. Borlizzi, Daspo prefettizio “in Bianco” e “zone rosse”: prove generali di distopie securitarie, in Studi sulla questione criminale, 14-16 gennaio 2025 (https://studiquestionecriminale.wordpress.com/?s=Borlizzi).

13. Cfr. Ministro dell’interno, direttiva 17 dicembre 2024, «Iniziative di prevenzione e sicurezza urbana».

14. P. Audegean, Violenza e giustizia. Beccaria e la questione penale, Il Mulino, Bologna, 2023, pp. 26 e 108.

15. Risponde all’esigenza di ogni gerarchia di «creare immagini di disordine e ribellione», immagini della sua negazione, «per contenerle»? (D. Graeber, Some Thoughts on the Origins of Our Current Predicament, 2007, trad. it. a cura di L. Velotti, Le origini della rovina attuale, Edizioni e/o, Roma, 2022, p. 75).

16. Si incontra l’«intolleranza verso chi è ancora in grado di sperimentare il piacere dell’essere vivo, di danzare, di cantare», in controtendenza rispetto ad una «umanità zombie», che allontana dai sogni e dalla costruzione di una storia alternativa (A. Krenak, Idee per rimandare la fine del mondo, Aboca, Sansepolcro, 2020, pp. 22-23).

17. P.P. Pasolini, Io so, Garzanti, Milano, 2019, p. 48 (riprende Il Mondo, 27 marzo 1975, poi Lettere luterane, «Gennariello», «Paragrafo quarto: come parleremo», Einaudi, Torino, 1976).

18. L. Pepino, Non solo l’ennesimo “pacchetto sicurezza”, ma una svolta autoritaria, in Alternative per il socialismo, n. 74, 2024.

19. Concetto Marchesi, in Assemblea costituente, I sottocommissione, 19 settembre 1946.

20. Ultima Generazione (https://ultima-generazione.com/chi-siamo/).

21. Secondo l’OSCE, Ufficio per le Istituzioni democratiche e i Diritti umani, Parere su taluni articoli del disegno di legge numero 1660 in materia di contrasto al terrorismo, sicurezza pubblica, tutela del personale in servizio e ordinamento penitenziario, Varsavia, 27 maggio 2024 (SSR-GEN-IT/497/2024 [TN]), il reato in esame «può essere considerato sproporzionato, soprattutto se utilizzato come mezzo per punire l’espressione pacifica del dissenso»; l’Unione delle Camere penali ritiene che la fattispecie «integrata anche da condotte dichiaratamente inoffensive come la resistenza passiva, ovvero da semplice disobbedienza, costituisca un pericoloso arretramento, in quanto introduce una norma evidentemente contraria ai principi di ragionevolezza, di proporzionalità e di offensività, e che si espone, a causa della sua complessiva indeterminatezza, ad una utilizzazione e ad una applicazione arbitraria stante l’inammissibile generico riferimento al “contesto” nel quale la condotta si consuma» (Giunta dell’Unione delle Camere penali italiane, delibera del 17 ottobre 2024).

22. In argomento, ci si limita a rinviare a due recenti monografie: M.C. Amorosi, L’ordine pubblico tra tutela costituzionale dei diritti ed emergenza. Lineamenti teorici e paradigmi applicativi di una nozione evanescente, Editoriale Scientifica, Napoli, 2022; A. Ciervo, Le metamorfosi dell’ordine pubblico nell’esperienza costituzionale italiana, Editoriale Scientifica, Napoli, 2023.

23. Corte cost., n. 84/1969.

24. Id., n. 1/1981.

25. P. Barile, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Il Mulino, Bologna, 1984, p. 268.

26. S. Rodotà, Tecnologie e diritti, Il Mulino, Bologna, 2021 (II ed.), p. 125.

27. M. Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prison, 1975, tr. it.: Sorvegliare e punire. Nascita della prigione, Einaudi, Torino, 2014 [1975], p. 224.

28. Mi limito a citare P. Thiel, The Education of a Libertarian, in Cato Unbound, 13 aprile 2009: «In our time, the great task for libertarians is to find an escape from politics in all its forms — from the totalitarian and fundamentalist catastrophes to the unthinking demos that guides so-called “social democracy”» (www.cato-unbound.org/2009/04/13/peter-thiel/education-libertarian/).

29. Il “modello Caivano” è esteso «ai comuni o alle aree metropolitane ad alta vulnerabilità sociale di Rozzano (MI), Roma Quartiere Alessandrino-Quarticciolo, Napoli Quartiere Scampia-Secondigliano, Orta Nova (FG), Rosarno-San Ferdinando (RC), Catania Quartiere San Cristoforo, Palermo - Borgo Nuovo» (art. 1, comma 1, dl n. 208/2024).

30. Si tratta soprattutto di misure di potenziamento degli asili nido e del personale scolastico, come la previsione di incarichi temporanei di personale amministrativo, tecnico e ausiliario a tempo determinato (fino al 31 dicembre 2023).

31. Cfr. T. Pitch, Contro il decoro. L’uso politico della pubblica decenza, Laterza, Roma-Bari, 2013; W. Bukowski, La buona educazione degli oppressi, Edizioni Alegre, Roma, 2019.

32. D. Di Cesare, Il tempo della rivolta, Bollati Boringhieri, Torino, 2020, p. 33.

33. Segnatamente l’art. 633 cp: «Invasione di terreni o edifici».

34. Corte cost., n. 44/2020.

35. Si segnala Corte Edu [GC], De Tommaso c. Italia, 23 febbraio 2017.

36. Corte cost., n. 47/2024.

37. F. Fanon, I dannati della terra, Einaudi, Torino, 1962 [ed. or.: 1961].

38. Z. Bauman, Wasted Lives. Modernity and its Outcasts, 2004, tr. it.: Vite di scarto, Laterza, Bari-Roma, 2017.

39. Sul punto, ci si permette di richiamare quanto osservato precedentemente in questa Rivista (A. Algostino, L’eccedenza del diritto di asilo costituzionale: il diritto di migrare in nome del «pieno sviluppo della persona», in Questione giustizia online, 11 maggio 2023 – www.questionegiustizia.it/articolo/diritto-asilo.

40. L. Masera, Il d.l. Piantedosi sulle operazioni di soccorso in mare: l’ennesimo tentativo di impedire ciò che il diritto internazionale impone e il problema della depenalizzazione come fuga dalla giurisdizione, in Sistema penale, n. 2/2023, pp. 83 ss.

41. Ibid.

42. Art. 12-bis d.lgs 25 luglio 1998, n. 286.

43. L. Rondi, La criminalizzazione dei presunti “scafisti”, capro espiatorio dei flussi “irregolari”, in Altreconomia, 18 gennaio 2023.

44. … Con il correlato stridente della “liberazione” di Osama Elmasry, generale libico oggetto di mandato d’arresto internazionale in relazione alla commissione di crimini di guerra e crimini contro l’umanità, in particolare ai danni dei detenuti nella prigione di Mitiga, dove molti dei detenuti sono migranti in transito.

45. Cfr. LaPolis-Università di Urbino “Carlo Bo”, con Demos&Pi e Avviso pubblico, rapporto Gli italiani e lo Stato: il 21% dei cittadini ritiene che «in alcune circostanze, un regime autoritario può essere preferibile al sistema democratico» e l’11% dice: «autoritario o democratico per me non fa molta differenza» (I. Diamanti, La democrazia malata, La Repubblica, 29 dicembre 2024).

46. O.O. Táíwò, La cattura delle élite. Come le identità oppresse vengono strumentalizzate dal potere, Ed. Alegre, Roma, 2024, spec. p. 71.

47. Ass. Antigone e ASGI, No a un ddl minaccia al nostro stato di diritto e che se diventasse legge incrocerebbe anche Gandhi, 17 maggio 2024; Magistratura democratica rileva come il disegno di legge «esprima una “visione” dei rapporti tra autorità e consociati fortemente orientata al versante dell’autorità»: Md, DDL 1660. Se la scelta repressiva alimenta l’insicurezza e la distanza dalle istanze sociali, comunicato del 17 settembre 2024.

48. Adde, la disposizione che autorizza gli agenti di pubblica sicurezza a portare senza licenza le armi (art. 28 ddl).

49. … «se qualcosa è andato storto nella storia dell’umanità – e dato l’attuale stato del mondo [è] difficile negarlo –, forse prese a farlo proprio quando gli uomini persero la libertà di immaginare e di attuare altre forme di esistenza sociale» (D. Graeber e D. Wengrow, L’alba di tutto. Una nuova storia dell’umanità, Rizzoli, Milano, 2022, p. 531).

La tutela penale della sicurezza pubblica. Una costante ossessione*

di Marco Pelissero

Uno sguardo di insieme sul recente intervento legislativo in materia di tutela penale della sicurezza pubblica solleva una serie di questioni: sul piano del metodo, in ragione della scelta di intervenire con decreto legge, quando un disegno di legge sostanzialmente identico era all’esame del Parlamento; sul piano dei contenuti, in considerazione della filosofia di fondo – ispirata a logiche securitarie – che informa l’intero impianto normativo. Il contributo si sofferma su tali snodi, sollecitando più di una riflessione su temi cruciali per le democrazie contemporanee: la scarsa capacità selettiva del proteiforme concetto di sicurezza pubblica; lo spazio che una società democratica è in grado di assicurare al dissenso e alla marginalità sociale; la funzione del diritto penale in una società democratica, con il rischio che esso assuma sempre più una funzione simbolico-deterrente; lo spostamento dal diritto penale del fatto al diritto penale d’autore; una idea di legalità penale che rischia di essere sempre più sganciata dal costituzionalismo.

1. Riproposizione e anomalie di profili tradizionali di intervento in materia di sicurezza pubblica: la fonte e l’oggetto / 2. Le direttrici di riforma tra interventi puntuali e principi ispiratori / 3. Utilizzo del diritto penale in chiave simbolico-deterrente / 4. Lo spostamento dal diritto penale del fatto al diritto penale d’autore / 4.1. La criminalizzazione del dissenso / 4.2. La criminalizzazione della marginalità sociale / 5. La criminalizzazione della rivolta in carcere e nei centri per migranti: sicurezza, vulnerabilità da contesto e dissenso / 6. Una politica penale securitaria distogliente e sganciata dal costituzionalismo

1. Riproposizione e anomalie di profili tradizionali di intervento in materia di sicurezza pubblica: la fonte e l’oggetto

La storia del diritto penale è costantemente attraversata dal rapporto tra condizioni di sicurezza collettiva e sfere di libertà individuale[1]: è un bilanciamento che va dapprima tracciato in astratto dal legislatore e poi concretizzato dalla giurisprudenza, alla quale è rimesso un ampio potere discrezionale, il cui esercizio fissa il limite tra sfere di libertà riconosciute dalla Carta fondamentale e norme incriminatrici, in parte transitate indenni dal fascismo alla democrazia. Non è un caso – credo – che la prima pronuncia della Corte costituzionale abbia riguardato l’incostituzionalità, per contrasto con l’art. 21 Cost., di una norma del Testo unico di pubblica sicurezza (art. 113 r.d. 18 giugno 1931, n. 773) che subordinava ad autorizzazione dell’autorità di polizia la distribuzione o affissione di stampati[2]. Basta rileggere lo sviluppo della giurisprudenza costituzionale e di legittimità sul rapporto tra libertà di manifestazione del pensiero e reati di opinione per rendersi conto del ruolo centrale svolto dalla magistratura a fronte dell’incapacità del legislatore di dare un taglio drastico a una nutrita serie di fattispecie che anche la l. 24 febbraio 2006, n. 85, intitolata «Modifiche al codice penale in materia di reati di opinione», non è riuscita più di tanto a sfoltire: a fronte del conservatorismo del legislatore, anche la Corte costituzionale, pur smussando l’ambito applicativo di molte disposizioni, ha mostrato un atteggiamento essenzialmente conservatore dell’esistente[3], preferendo lasciare alla magistratura il compito di tracciare, attraverso la rilettura dei delitti di opinione in reati di pericolo concreto, il confine tra libertà e reato[4].

Il decreto legge 11 aprile 2025, n. 48, convertito dalla legge 9 giugno 2025, n. 80, nuovamente in materia di sicurezza pubblica, presenta due elementi comuni a precedenti “pacchetti sicurezza”, uno relativo alla fonte e l’altro alla qualificazione dell’oggetto.

Quanto alla fonte, il ricorso al decreto legge non è una novità, in quanto le politiche di sicurezza pubblica, specie attraverso l’inasprimento delle misure punitive e di prevenzione, sono spesso giustificate in ragione dell’urgenza di intervenire. Se già in relazione a precedenti decreti legge sussistevano dubbi sulle effettive ragioni di necessità e urgenza che avevano motivato sul piano politico l’intervento straordinario del Governo nell’esercizio del potere legislativo, tali ragioni risultano del tutto carenti in un decreto legge che riproduce il testo di un disegno di legge di iniziativa governativa da tempo all’esame del Parlamento e già approvato dalla Camera dei deputati. La trasformazione del ddl in decreto legge (che ne recepisce il contenuto), in assenza di un mutamento delle condizioni fattuali che potrebbero giustificare l’utilizzo della decretazione d’urgenza (non esplicitate, peraltro, nel preambolo del dl che fa riferimento a motivazioni del tutto generiche e apodittiche), si presenta come manifesta violazione dell’art. 77 Cost. e costituisce una pericolosa lesione delle prerogative del Parlamento, come dimostrano i tempi strettissimi che hanno condotto alla conversione in legge[5]. La violazione dei presupposti indicati dall’art. 77 Cost. ne vizia, sotto il profilo procedurale, il decreto legge e la legge di conversione[6]. Sul punto, la Corte costituzionale è stata netta del ribadire il carattere eccezionale, e temporaneo, del Governo nell’esercizio della potestà legislativa, che può essere esercitata solo nei limiti fissati dalla Costituzione: «la pre-esistenza di una situazione di fatto comportante la necessità e l’urgenza di provvedere tramite l’utilizzazione di uno strumento eccezionale, quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validità costituzionale dell’adozione del predetto atto, di modo che l’eventuale evidente mancanza di quel presupposto configura tanto un vizio di legittimità costituzionale del decreto-legge, in ipotesi adottato al di fuori dell’ambito delle possibilità applicative costituzionalmente previste, quanto un vizio in procedendo della stessa legge di conversione (…). Pertanto, non esiste alcuna preclusione affinché la Corte costituzionale proceda all’esame del decreto-legge e/o della legge di conversione sotto il profilo del rispetto dei requisiti di validità costituzionale relativi alla preesistenza dei presupposti di necessità e urgenza, dal momento che il correlativo esame delle Camere in sede di conversione comporta una valutazione del tutto diversa e, precisamente, di tipo prettamente politico sia con riguardo al contenuto della decisione, sia con riguardo agli effetti della stessa»[7].

La giurisprudenza costituzionale più recente sul procedimento di formazione delle leggi ha posto particolare attenzione al rispetto delle norme costituzionali che lo regolano[8]. È stata considerata illegittima la reiterazione di un decreto legge che sottrae al Parlamento la funzione legislativa, sia quando è reiterato il medesimo testo sia quando non ci sono nuovi fatti straordinari che ne giustifichino la reiterazione[9]. Anche il principio di omogeneità tra decreto legge e legge di conversione è stato considerato elemento essenziale della speciale procedura che sposta l’esercizio della potestà legislativa dal Parlamento al Governo: «l’inclusione di emendamenti e articoli aggiuntivi che non siano attinenti alla materia oggetto del decreto-legge, o alle finalità di quest’ultimo, determina un vizio della legge di conversione in parte qua»[10]. In entrambe le sentenze, la Corte mostra particolare attenzione ai presupposti in presenza dei quali l’art. 77 Cost. consente eccezionalmente l’intervento del Governo nell’esercizio della potestà legislativa.

A rafforzare l’attenzione della Consulta per il rispetto delle regole costituzionali sul procedimento di formazione delle leggi contribuisce un’ulteriore riflessione sviluppata dalla Corte sugli effetti in malam partem delle sue pronunce. I casi nei quali questo effetto è ammesso sono molto limitati, in quanto esso incide sulla garanzia della riserva di legge e quindi sulle prerogative del Parlamento; ma qui interessa rilevare che tra questi casi c’è la violazione della disciplina costituzionale sul procedimento di produzione, il cui mancato rispetto comporta una violazione del principio di riserva di legge[11].

Ci sono dunque argomenti solidi a sostegno della dichiarazione di incostituzionalità della legge di conversione del decreto legge.

Quanto all’oggetto, invece, già il bene giuridico “ordine pubblico” presenta un discutibile fondamento e denota una scarsa capacità di delimitare l’intervento penale in ragione dell’incertezza del suo contenuto, che va da un’accezione ideale (ordine pubblico come ordine normativo) a un’accezione materiale, declinata secondo una lettura ora oggettiva, che rinvia alle condizioni di sicurezza della convivenza associata, ora marcatamente soggettiva, che considera la percezione che di quelle condizioni i consociati hanno. Tuttavia, l’incertezza del presupposto non ha dissuaso dal far diventare l’ordine pubblico un bene di rilevanza costituzionale, insita nell’esigenza immanente dei compiti di tutela che spettano allo Stato e che possono giustificare la contrazione di libertà individuali, anche al di fuori delle norme costituzionali che espressamente richiamano la sicurezza come limite[12]. Tuttavia, più recentemente il tradizionale bene giuridico dell’ordine pubblico è stato sostituito dalla rarefatta e proteiforme “sicurezza pubblica” che comincia a comparire nella intitolazione delle leggi: già la l. 6 febbraio 1980, n. 15, di conversione del dl n. 625/1989, disciplinava «Misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica», ma è soprattutto con il nuovo millennio che la sicurezza pubblica diventa riferimento costante delle intitolazioni dei testi normativi (l. 26 marzo 2001, n. 128, «Interventi legislativi in materia di tutela della sicurezza dei cittadini»; dl 23 marzo 2008, n. 92, conv. dalla l. 24 luglio 2008, n. 125, «Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica»; l. 15 luglio 2009, n. 94, «Disposizioni in materia di sicurezza pubblica»; dl 20 febbraio 2017, n. 14, conv. dalla l. 18 aprile 2017, n. 48, «Disposizioni urgenti in materia di sicurezza delle città», successivamente modificato dal dl 4 ottobre 2018, n. 113, conv. dalla l. 1° dicembre 2018, n. 132, dedicato a «Disposizioni urgenti in materia di sicurezza pubblica»). Abbiamo assistito al passaggio dalla sicurezza intesa come obiettivi che lo Stato deve garantire (sicurezza dei diritti) a una sicurezza intesa come bene giuridico (il diritto alla sicurezza) che ha finito per ampliare irragionevolmente il controllo penale sacrificando le libertà costituzionali: se è «nella logica ordinamentale del diritto pubblico in generale assicurare programmi politici di sicurezza (…) non è agevole il trasferimento di questa dimensione a quella delle categorie tecniche del diritto penale, che una volta recepite diventerebbero più cogenti nell’interpretazione di singoli istituti o incriminazioni»[13].

Il dl n. 48/2025 si colloca nella scia dei precedenti, quanto a indicazione dell’oggetto di intervento nel titolo, dedicato a «Disposizioni urgenti in materia di sicurezza pubblica, di tutela del personale in servizio, nonché di vittime dell’usura e di ordinamento penitenziario»: ancora una volta il richiamo alla sicurezza pubblica consente una copertura amplissima di settori del diritto penale e della prevenzione molto diversi, che vanno dai delitti contro il patrimonio all’aumento dei limiti edittali nei delitti dei privati contro la p.a., dal terrorismo ai reati in contesti di manifestazione, dalla gestione della sicurezza negli istituti penitenziari e nei centri per migranti irregolari alle misure di prevenzione della sicurezza urbana[14]. Considerando la varietà delle disposizioni incluse nei decreti legge menzionati[15], le cui intitolazioni contengono il riferimento alla sicurezza pubblica, il richiamo alla sicurezza fonda la potenzialità espansiva del bene giuridico verso la dimensione soggettiva della percezione del senso di sicurezza collettiva, facile volano per l’inasprimento delle politiche repressive e preventive.

Il dl n. 48/2025 non costituisce, pertanto, un’assoluta novità, in quanto molte delle scelte fatte sul piano delle disposizioni penali si inseriscono all’interno di costruzioni securitarie già presenti nel sistema e ne consolidano gli argini attraverso il ricorso a un complesso di norme penali che arretrano gli spazi di libertà riconosciuti dalla Costituzione. Che il nuovo “pacchetto sicurezza” presenti diversi profili di preoccupazione sul piano della tenuta dei principi costituzionali è dimostrato dalle prese di posizione critica dell’Associazione nazionale magistrati, della Giunta dell’Unione delle camere penali e del Consiglio direttivo dell’Associazione italiana dei professori di diritto penale[16].

2. Le direttrici di riforma tra interventi puntuali e principi ispiratori

Non è facile definire le linee di intervento del decreto legge che, sotto la copertura generica della sicurezza pubblica, va ad incidere su ambiti molto diversi, non strettamente di natura penale (norme sul contrasto all’usura, dotazione delle forze dell’ordine, revoca della cittadinanza). Si tratta di novità puntuali e diversificate per ambiti, anche penali, la cui analisi richiederebbe una riflessione molto articolata. Nei limiti di queste note, individuerò alcuni profili che connotano le scelte in materia penale che potrebbero essere lette secondo tre direttrici: i) il diritto penale simbolico-deterrente; ii) lo spostamento dal diritto penale del fatto al diritto penale d’autore; iii) una idea di legalità penale sganciata dal costituzionalismo. A queste tre direttrici possono essere ricondotte alcune norme che, nel loro intervenire in modo specifico su singole discipline, delineano tuttavia scelte di politica criminale omogenee.

3. Utilizzo del diritto penale in chiave simbolico-deterrente

Come evidenziavo innanzi, da tempo il legislatore ci ha periodicamente abituati (forse anche anestetizzati) a interventi aventi ad oggetto l’ordine pubblico e la sicurezza pubblica. Le politiche penali securitarie hanno anzitutto l’obiettivo di rassicurazione collettiva: il legislatore, le forze di governo ci sono e controllano il territorio anche attraverso la forza deterrente delle norme penali che esprimono le «politiche della paura»[17]. È un messaggio che gioca sulla comunicazione senza far corrispondere l’effettivo rafforzamento dello spazio di sicurezza nel godimento dei diritti individuali. Sono gli effetti del populismo, «proteiforme e politicamente trasversale»[18], che nel settore penale produce quantomeno due effetti: ampliare il controllo penale e inasprire il trattamento sanzionatorio.

Così anche nel dl n. 48/2025 è presente la politica degli aumenti edittali di pena: a volte si tratta di ritocchi dei limiti edittali (anche minimi, purché capaci di denotare la volontà di far leva sulla deterrenza) o dell’introduzione di circostanze aggravanti che, entrando nel giudizio di bilanciamento, non necessariamente producono in concreto un aumento della pena, perché, in assenza di blocchi alla disciplina generale dell’art. 69 cp, il giudice può annullare o mitigare l’effetto aggravatore.

Viene inasprita la pena per il delitto di lesioni personali a danno di un ufficiale di polizia giudiziaria o di pubblica sicurezza nell’atto o a causa dell’adempimento delle sue funzioni (art. 583-quater cp): era già prevista una pena più severa, ma solo per le lesioni gravi e gravissime in danno di un pubblico ufficiale in servizio di ordine presso manifestazioni sportive, e si discuteva se si trattasse di una circostanza aggravante speciale o di una fattispecie autonoma di reato[19]; la nuova formulazione del primo comma dell’art. 583-quater cp, contemplando l’ampliamento dei soggetti passivi e autonome cornici edittali già per le lesioni personali non aggravate, sembra deporre per la natura di fattispecie autonoma. Non è dato comprendere, però, come la nuova disciplina si rapporti all’aggravante, già da tempo presente nel sistema e applicabile ai delitti di lesioni personali in forza del combinato disposto degli artt. 576, comma 1, n. 5-bis cp e 585 cp, quando il fatto è commesso «contro un ufficiale o agente di polizia giudiziaria, ovvero un ufficiale o agente di pubblica sicurezza, nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni o del servizio». Se, come qui sostenuto, la nuova disposizione costituisce fattispecie autonoma, questa dovrebbe prevalere sulla circostanza aggravante[20]. Sta di fatto che il legislatore sembra essersi dimenticato della presenza dell’aggravante pur di perseguire la bulimia punitiva[21].

Compare al n. 11-decies dell’art. 61 una nuova circostanza aggravante a effetto comune, consistente nell’avere, «nei delitti non colposi contro la vita e l’incolumità pubblica e individuale, contro la libertà personale e contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio commesso il fatto all’interno o nelle immediate adiacenze delle stazioni ferroviarie e delle metropolitane o all’interno dei convogli adibiti al trasporto di passeggeri». Quale sia la ragione dell’aggravante non è dato comprendere, perché quei contesti non denotano necessariamente situazioni di maggiore vulnerabilità delle vittime[22]. Così oggettivizzata la circostanza aggravante – come è stato icasticamente osservato –, «un accordo corruttivo o, magari, usurario, se realizzati nelle immediate adiacenze di una stazione ferroviaria, o comodamente seduti nella “Sala Freccia” della stazione o in un semivuoto vagone business del treno, comportavano un aumento di pena»[23].

Non segue solo l’aumento della pena, ma la sospensione condizionale della pena, nel caso di condanna per reati contro la persona o il patrimonio commessi nelle aree delle infrastrutture, fisse e mobili, ferroviarie, aeroportuali, marittime e di trasporto pubblico locale, urbano ed extraurbano, e nelle relative pertinenze, è subordinata all’osservanza del divieto, imposto dal giudice, di accedere a luoghi o aree specificamente individuati (art. 165, ult. comma, cp).

Nella truffa, «l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa» comporta un consistente aumento dei limiti edittali di pena, secondo la tecnica delle circostanze indipendenti: la reclusione da due a sei anni può apparire elevata rispetto alla pena base (sei mesi - tre anni), ma è poco più alta rispetto alle altre aggravanti speciali della truffa, che hanno una cornice edittale da uno a cinque anni di reclusione.

I delitti di violenza sono aggravati se commessi nei confronti di un ufficiale o un agente di polizia giudiziaria o di pubblica sicurezza, o se la violenza o minaccia è commessa «al fine di impedire la realizzazione di infrastrutture destinate all’erogazione di energia, di servizi di trasporto, di telecomunicazioni o di altri servizi pubblici» (art. 19 dl n. 48/2025, che modifica l’art. 639 cp).

Poiché rispetto a queste circostanze il giudizio di bilanciamento è sorretto dalla disciplina generale dell’art. 69 cp, la loro effettiva incidenza sulla quantificazione della pena è rimessa al potere discrezionale del giudice, che potrebbe annullarle facendo prevalere le attenuanti o, quantomeno, riconoscendo il giudizio di equivalenza. Tuttavia, nella comunicazione mediatica, l’aumento delle pene, raggiunto anche attraverso le aggravanti, intende veicolare un chiaro messaggio di rafforzamento simbolico della forza deterrente della pena. Nihil novi.

4. Lo spostamento dal diritto penale del fatto al diritto penale d’autore

Una seconda direttrice di politica criminale va nella direzione di spostare il fulcro dell’incriminazione dal diritto penale del fatto al diritto penale d’autore[24]. Le tecniche di politica criminale attraverso le quali si raggiunge questo obiettivo sono diverse, ma, come vedremo, le scelte del legislatore vanno nella direzione di prevedere un aggravamento della risposta sanzionatoria in ragione del tipo d’autore, più che in ragione di un maggior disvalore del fatto. Valorizzando il contesto in cui il fatto è realizzato o il dolo specifico che sorregge la condotta, il legislatore dà rilevanza alla personalità dell’autore, investendo due ambiti: le forme di manifestazione del dissenso o le condizioni di vulnerabilità sociale. Sono questi infatti i contesti che entrano nel raggio di attenzione delle politiche securitarie, in quanto «il dissenso è un inciampo, un freno, un ostacolo e chi si frappone alle aspettative della maggioranza, talora, diventa perfino nemico»[25], mentre la marginalità sociale disturba l’ordine e il decoro delle città.

4.1. La criminalizzazione del dissenso

Alcune disposizioni del dl n. 48/2025 vanno nella direzione di criminalizzare il dissenso attraverso norme che presentano, a volte, una struttura politicamente neutrale, altre volte, un contenuto politicamente connotato[26].

Alcune disposizioni penali sono poste a tutela di beni giuridici che non hanno una valenza direttamente politica (norme politicamente neutrali), ma diventano, di fatto, strumento di controllo penale del dissenso in quanto ricorrono nella concreta fenomenologia delle forme di contestazione radicale. Ad esempio, l’aggravamento di pena nei reati di violenza, resistenza e lesioni personali ad ufficiali e agenti di pubblica sicurezza, innanzi considerato, è volto a inasprire il trattamento sanzionatorio degli episodi di violenza che più frequentemente si possono consumare nei contesti di contrasto con le forze dell’ordine chiamate a controllare e contenere alcune manifestazioni[27]; tuttavia, si tratta di fattispecie politicamente “neutre”, trattandosi di delitti posti a tutela della pubblica amministrazione e della libertà di azione di coloro che operano nell’interesse della stessa.

Altre volte, invece, la norma penale valorizza lo scopo dell’agente, colorando il disvalore d’azione della fattispecie di una netta connotazione politica. Anche questa non è una novità normativa, in quanto dalla fine degli anni settanta del secolo scorso il legislatore ha potenziato questa tecnica di tutela per contrastare il terrorismo attraverso la finalità di terrorismo o di eversione dell’ordinamento democratico, utilizzata ora come dolo specifico assunto ad elemento speciale di fattispecie, ora come circostanza aggravante comune. Peraltro, lo stesso codice Rocco già conteneva fattispecie nelle quali il fine dell’azione colorava la natura politica della fattispecie, come nel caso della strage politica (art. 285 cp) che si differenzia dalla strage comune (art. 422 cp) proprio in ragione dello scopo di attentare alla sicurezza dello Stato.

Anche nel dl n. 48/2025 ritroviamo questa tecnica di tutela. All’art. 339 cp è stata inserita la circostanza aggravante già richiamata, della violenza o resistenza a pubblico ufficiale, commessa «al fine di impedire la realizzazione di infrastrutture destinate all’erogazione di energia, di servizi di trasporto, di telecomunicazioni o di altri servizi pubblici». L’aggravante è chiaramente ritagliata sui fatti di violenza e resistenza in Val di Susa per opporsi alla Tav e l’aumento della pena è definito in ragione dell’obiettivo ideologico che sorregge le condotte[28].

Allo stesso modo, il delitto di deturpamento e imbrattamento di cose altrui (art. 639 cp) è punito più severamente (reclusione da sei mesi a un anno e multa da 1000 a 3000 euro) quando il fatto è commesso su beni mobili o immobili adibiti all’esercizio di funzioni pubbliche, con la finalità di ledere l’onore, il prestigio o il decoro dell’istituzione cui il bene appartiene: la natura pubblica del bene e il fine che sorregge la condotta comportano un consistente aggravamento della risposta sanzionatoria, considerato che, in assenza di questi elementi, il fatto commesso su cose mobili è punito con una multa bagatellare fino ad euro 103, mentre, se sono imbrattati beni immobili, è prevista una pena alternativa il cui minimo edittale può scendere a 300 euro di multa. Il consistente aggravamento della risposta sanzionatoria, con mutazione qualitativa della pena, è incentrato sul disvalore di intenzione[29] che trasforma questa fattispecie da delitto contro il patrimonio in una sorta di delitto di vilipendio dell’istituzione intestataria del bene: come emerge dal consistente incremento sanzionatorio, il disvalore dell’aggravante è essenzialmente polarizzato sul fine perseguito dal soggetto e potrebbe portare a far dubitare della natura di circostanza in favore di quella di titolo autonomo di reato. La norma denota anzitutto l’horror vacui che ha indotto il legislatore a utilizzare congiuntamente i termini «onore», «prestigio» e «decoro», pur di coprire il perseguimento di qualunque finalità ostile all’istituzione. L’eccesso nella terminologia utilizzata emerge se ci si sofferma su due dei termini utilizzati: il termine onore è riferibile alle persone e non alle istituzioni; il decoro è un concetto articolato che esprime il senso di bellezza, dignità e qualità dello spazio pubblico delle città e che richiede una politica urbana integrata, mentre, inserito come oggetto della finalità delle condotte di deturpamento e imbrattamento, finisce per essere implicito nel dolo che investe il fatto. È chiaro, comunque, che anche questa superfetazione normativa sottende un giudizio sulla personalità dell’autore, in violazione del principio di offensività[30]: sebbene la fattispecie si incardini sempre su un fatto offensivo di un bene patrimoniale (deturpamento e imbrattamento), l’incremento sanzionatorio di una fattispecie bagatellare, che avrebbe dovuto essere consegnata alla depenalizzazione, dipende dalla finalità di ledere l’onore, il prestigio o il decoro dell’istituzione pubblica. Si tratta di una scelta manifestamente irragionevole, perché è del tutto sproporzionato (abnorme, direi) che, in ragione della finalità indicata, si passi da un minimo di pena di 50 euro a uno di sei mesi di reclusione, che, sulla base del mero criterio di ragguaglio di cui all’art. 135 cp e anche senza voler tener conto del maggior aggravio della pena detentiva rispetto a quella pecuniaria, è novecento volte superiore al minimo edittale della fattispecie base. È una chiara tecnica di incriminazione del dissenso che, per quanto si manifesti in forme aggressive di beni patrimoniali, rimane comunque tale ed è in relazione all’intenzione che sorregge il fatto che l’incriminazione giustifica l’abnorme inasprimento sanzionatorio.

Ugualmente, è la finalità di terrorismo a comportare un’ulteriore anticipazione del controllo penale nel delitto di detenzione di materiale con finalità di terrorismo: si punisce, infatti, il fatto di procurarsi o detenere «materiale contenente istruzioni sulla preparazione o sull’uso di congegni bellici micidiali di cui all’articolo 1, primo comma, della legge 18 aprile 1975, n. 110, di armi da fuoco o di altre armi o di sostanze chimiche o batteriologiche nocive o pericolose, nonché su ogni altra tecnica o metodo per il compimento di atti di violenza ovvero di sabotaggio di servizi pubblici essenziali, con finalità di terrorismo, anche se rivolti contro uno Stato estero, un’istituzione o un organismo internazionale» (art. 270-quinquies.3 cp). La fattispecie amplia ulteriormente l’area delle norme di incriminazione di fatti collaterali al fenomeno associativo, ma da questo sganciati, andando a incrementare il novero di delitti già da tempo introdotti nel nostro ordinamento anche su sollecitazione delle fonti sovranazionali, in particolare dell’art. 8 della direttiva UE 2017/541. La forte anticipazione del controllo penale avviene sulla base dello scopo che sorregge la condotta di procacciarsi o detenere il materiale indicato dalla nuova disposizione[31]. La condotta diventa oggettivamente distante rispetto alla finalità di terrorismo che la deve sorreggere[32]. La Corte di cassazione ha già dovuto affrontare in relazione al delitto di autoaddestramento ex art. 270-quinquies cp il problema della eccessiva soggettivizzazione di una fattispecie che non è ancorata al semplice fatto di acquisire, anche autonomamente, le istruzioni per il compimento degli atti di terrorismo, ma anche al porre in essere comportamenti univocamente finalizzati alla commissione delle condotte di cui all’art. 270-sexies c.p. Ebbene, per evitare il rischio di incriminare forme di mero integralismo islamico, la Corte di cassazione ha arricchito la fattispecie oggettiva, richiedendo anche l’accertamento dell’idoneità degli atti al compimento di fatti di terrorismo[33]. Nel nuovo art. 270-quinquies.3 cp, invece, la distanza tra detenzione del materiale e finalità soggettiva rende più difficile una interpretazione in chiave di offensività concreta della fattispecie, limitata alla sola detenzione idonea al perseguimento delle finalità di terrorismo. In altri termini, nella fattispecie di nuovo conio il confine tra fatto penalmente rilevante e mero pensiero integralista, che per la Corte di cassazione deve essere garantito ex art. 21 Cost., diventa inafferrabile[34].

Altre volte il dissenso è incriminato facendo rilevare, come elemento aggravante di una fattispecie, il particolare contesto di commissione del fatto che, a prescindere da quel contesto, costituirebbe comunque reato. Due norme vanno in questa direzione. Il danneggiamento di cose mobili o immobili in occasione di manifestazioni che si svolgono in luogo pubblico o aperto al pubblico (art. 635, comma 3, cp) è aggravato se il fatto avviene con violenza alla persona o con minaccia (oltre alla pena detentiva più severa nel minimo edittale si affianca anche una inedita pena pecuniaria fino a 15.000 euro).

Ancor più anomala è stata la riscoperta dell’istigazione a disobbedire alle leggi, un reato di opinione che speravamo fosse stato consegnato alle teche della storia del diritto penale dopo che la giurisprudenza ne aveva testato l’applicazione, negli anni settanta, nell’ambito delle battaglie di obiezione alle spese militari e dopo che, con la sent. n. 108/1974, la Corte costituzionale aveva dichiarato l’incostituzionalità della fattispecie, salvando tuttavia l’istigazione all’odio tra le classi sociali nei casi in cui il fatto fosse attuato in modo pericoloso per la pubblica tranquillità[35]. Ebbene, il dl n. 48/2025 prevede, all’art. 415, comma 2 cp, un aumento della pena se il fatto è commesso all’interno di un istituto penitenziario ovvero a mezzo di scritti o comunicazioni diretti a persone detenute: la norma è connessa alla fattispecie di rivolta negli istituti penitenziari (art. 415-bis cp, sulla quale darò a breve qualche indicazione) ed è il contesto carcerario a giustificare la reviviscenza di una fattispecie da tempo disapplicata e che, c’è da sperare, rimanga tale. Il legislatore la riscopre e ne aggrava a tal punto il trattamento sanzionatorio da includerla nel regime delle preclusioni ex art. 4-bis ord. penit., con la conseguenza che il lavoro all’esterno, i permessi premio, la semilibertà e la liberazione condizionale possono essere concessi al condannato non collaborante solo a condizione che «non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva»[36].

Il contesto, infine, giustifica l’incriminazione e l’aggravamento della risposta sanzionatoria in relazione al reato di blocco stradale realizzato con il proprio corpo (art. 1-bis d.lgs 22 gennaio 1948, n. 66): alla penalizzazione di un fatto, prima rilevante come illecito amministrativo, si accompagna l’aggravante del fatto commesso da più persone riunite. Due i rilievi che portano a collocare la norma tra gli strumenti di incriminazione del dissenso[37]: oggettivamente, il fatto si manifesterà sempre in forma aggravata, in quanto il blocco stradale, specie quando è realizzato con il corpo, è una forma di espressione del dissenso organizzato con forme di contestazione che possono arrecare disturbo alla vita collettiva, ma sempre di forme di protesta si tratta; il secondo elemento da segnalare è dato dallo sproporzionato aumento sanzionatorio in presenza di un fatto commesso da più persone riunite (il minimo di pena della fattispecie aggravata è novecento volte superiore al minimo di pena della fattispecie base). La nuova disciplina entra in collisione con gli artt. 17 e 21 Cost.[38].

Il complesso delle nuove disposizioni penali che interessano le forme di manifestazione del dissenso mostra il rafforzamento di un diritto penale asimmetrico nella tutela dei beni giuridici: da un lato, il potenziamento della tutela delle forze dell’ordine attraverso inasprimenti sanzionatori dei reati commessi a loro danno, unitamente ad altre forme di supporto (tutela legale per il personale delle forze armate, nuova disciplina del porto d’armi); dall’altro lato, l’inasprimento delle norme penali applicabili nei contesti di contestazione, specie collettiva. Questa asimmetria veicola un messaggio distonico rispetto alle esigenze di gestione del conflitto sociale, al quale non si può rispondere a suon di inasprimenti del trattamento sanzionatorio in ragione della connotazione ideologica del fatto.

Il dissenso, però, non è solo quello politicamente connotato, ma anche quello che si esprime attraverso modi e stili di vita che vengono ritenuti contrari all’ordine sociale[39]: non può, pertanto, che destare preoccupazione l’inasprimento della disciplina in tema di stupefacenti con particolare riguardo all’uso della Cannabis sativa L.: l’art. 18 dl n. 48/2025 ne vieta l’importazione, la cessione, la lavorazione, la distribuzione, il commercio, il trasporto, l’invio, la spedizione e la consegna, anche in forma semilavorata, essiccata o triturata, nonché di prodotti contenenti o costituiti da tali infiorescenze, compresi gli estratti, le resine e gli oli da esse derivati, con applicazione delle disposizioni sanzionatorie previste dal titolo VIII del testo unico in materia di stupefacenti. La nuova disciplina presenta un duplice profilo critico: quello relativo alla determinatezza dell’ambito di applicazione della disciplina che impatta su attività commerciali presenti sul territorio[40] e quello relativo al collegamento tra i divieti introdotti e il pericolo per la sicurezza pubblica, come chiarisce l’incipit dell’art. 18 dl n. 48/2025, che con «una singolare tecnica legislativa»[41] esplicita lo scopo della disciplina di «evitare che l’assunzione di prodotti costituiti da infiorescenze di canapa (Cannabis sativa L.) o contenenti tali infiorescenze possa favorire, attraverso alterazioni dello stato psicofisico del soggetto assuntore, comportamenti che espongano a rischio la sicurezza o l’incolumità pubblica ovvero la sicurezza stradale». Così, se in altri ordinamenti si sperimentano forme di liberalizzazione delle cannabis (Olanda e, ora, anche Germania), in Italia si va nella direzione della criminalizzazione e della tolleranza zero[42].

4.2. La criminalizzazione della marginalità sociale

Non meno significative sono le disposizioni che intervengono a criminalizzare condizioni soggettive di marginalità sociale, dove lo spostamento del disvalore penale dal fatto all’autore è ancor più evidente[43]. Non è una specificità del sistema penale italiano, perché il governo dell’insicurezza sociale è spesso gestito attraverso l’incriminazione di fatti che hanno più a che vedere con il disvalore connesso al modo di essere dell’autore che a offese significative di interessi meritevoli di tutela[44].

In questa direzione si muove l’intervento operato sulla fattispecie di impiego di minori nell’accattonaggio (art. 600-octies cp), inserita nel codice penale con il “pacchetto sicurezza” del 2009. L’ampliamento del delitto è stato realizzato innalzando l’età dei minori coinvolti (da quattordici a sedici anni); questa scelta si riflette anche sul coinvolgimento dei genitori, che possono essere incriminati attraverso la condotta di chi «permette» l’accattonaggio. Del tutto irragionevole è il consistente aumento della pena che passa dalla reclusione sino a tre anni alla reclusione da uno a cinque anni: sino all’entrata in vigore della nuova disciplina, l’assenza di un minimo di pena consentiva al giudice di tener conto della specificità dei casi concreti, graduando proporzionatamente la pena. Di fatto, prevarrà l’applicazione del secondo comma, che prevede una pena più elevata (reclusione da due a sei anni) per chi favorisce l’accattonaggio a fini di profitto: nella normalità dei casi, infatti, è questa la finalità perseguita dai meccanismi dell’accattonaggio che, per quanto deprecabili, sono pur sempre espressione di gravi forme di marginalità sociale.

Anche il delitto di occupazione arbitraria di immobili destinati a domicilio altrui (art. 634-bis cp) ritaglia condizioni di marginalità sociale. Non è in discussione la tutela della proprietà, che era peraltro già assicurata dal delitto di invasione di terreni ed edifici (art. 633 cp)[45]. Solleva perplessità, invece, l’ampliamento dell’area di illiceità penale (rileva anche la detenzione sine titulo)[46], ma soprattutto la procedura di reintegrazione nel possesso dell’immobile (art. 321-bis cpp), che non risulta assistita da sufficienti garanzie, in quanto la sua esecuzione è rimessa alle valutazioni della polizia giudiziaria che, «ove sussistano fondati motivi per ritenere l’arbitrarietà dell’occupazione», ordina l’immediato rilascio dell’immobile e, qualora l’occupante neghi l’accesso o commetta atti di resistenza o di rifiuto di eseguire l’ordine di rilascio o sia assente e «sussistano fondati motivi per ritenere l’arbitrarietà dell’occupazione», dispone coattivamente il rilascio dell’immobile e reintegra il denunciante nel possesso del medesimo.

La procedura di reintegrazione del possesso richiede la sussistenza di fondati motivi sull’arbitrarietà dell’occupazione, la cui valutazione è in prima istanza rimessa al giudizio degli ufficiali di polizia giudiziaria (il controllo dell’autorità giudiziaria è solo ex post). Due sono le criticità di questa procedura. Da un lato, la vaghezza del presupposto del fumus, il cui accertamento è rimesso in primis all’organo accertatore della possibile occupazione abusiva. Dall’altro lato, è molto facile che, a fronte della richiesta di sgombero, si sviluppino condotte di violenza o di resistenza che sono elemento essenziale di tipizzazione della condotta: così il fumus di occupazione arbitraria che giustifica l’intervento della p.g. si trasforma nella consumazione della fattispecie, della quale è chiamato a rispondere chi con violenza o minaccia occupa o detiene senza titolo un immobile destinato a domicilio altrui. A ciò si aggiunga che l’art. 634-bis c.p. diventa procedibile d’ufficio quando si tratti di edifici pubblici, come nel caso di alloggi popolari di edilizia residenziale pubblica: segnalo allora che, poiché la norma amplia l’ambito di incriminazione rispetto a fatti il cui humus è dato da contesti di marginalità sociale, la procedibilità d’ufficio scatterà in tutti i casi di permanenza abusiva nell’immobile, connotata da violenza o minaccia. Queste modalità della condotta possono essere facilmente contestate, specie in caso di interventi delle forze dell’ordine, i cui poteri vengono ampliati dalla particolare procedura di reingresso nel possesso dell’immobile prevista dall’art. 321-bis, comma 4, cpp.

Il giro di vite nei confronti della marginalità sociale emerge anche da norme estranee al diritto penale sostanziale, che interessano l’esecuzione della pena e le misure di prevenzione.

Si è passati dalla obbligatorietà alla facoltatività del rinvio dell’esecuzione della pena per le donne incinte o madri di prole inferiore ad un anno (art. 147, comma 1, n. 3 cp): dietro la struttura asettica della disciplina del rinvio dell’esecuzione della pena sta una chiara presa di posizione nei confronti delle “zingare madri”, che costituiscono il vero bersaglio di questa disposizione. La norma rischia di aggravare la presenza di minori all’interno degli istituti penitenziari e di imporre, prevedibilmente, l’allontanamento della madre e della prole dal contesto territoriale di provenienza, considerato che gli istituti a custodia attenuata per detenute madri sono pochi sul territorio nazionale. Il risultato è una disciplina che presta il fianco a critiche in relazione alla mancata attenzione alla posizione del minore e all’esecuzione della pena nei confronti delle detenute madri[47].

Anche la disciplina del cd. “daspo urbano”, terreno elettivo della prevenzione negativa nei confronti della marginalità sociale[48], è stata oggetto di ampliamento in relazione ai soggetti destinatari del divieto di accesso che il questore può imporre, per un periodo massimo di dodici mesi, «anche nei confronti di coloro che risultino denunciati o condannati anche con sentenza non definitiva nel corso dei 5 anni precedenti per alcuno dei delitti contro la persona o contro il patrimonio commessi in uno dei luoghi indicati all’articolo 9 comma 1» (art. 10, comma 2, dl n. 14/2017): è dunque sufficiente non solo una condanna non definitiva, ma anche una semplice denuncia per un qualunque delitto contro la persona o il patrimonio a giustificare il divieto.

L’inasprimento della disciplina del daspo urbano ha un duplice effetto. Da un lato, amplia l’effetto di criminalizzazione secondaria, perché le violazioni dei divieti di accesso imposti dal questore integrano una fattispecie di reato. Questo esito è inevitabile, anche se la relazione illustrativa all’originario ddl n. 1160 guardava alla novità normativa in termini di disciplina servente rispetto al meccanismo poliziesco preventivo: «A prescindere dalla scarsa dissuasività della sanzione penale prevista, poco afflittiva ma comunque proporzionata alla gravità dei fatti (il reato contravvenzionale per chi non ottempera al suddetto divieto prevede l’arresto da sei mesi ad un anno e, nella forma aggravata, da uno a due anni), la disposizione che si intende introdurre avrebbe il pregio di consentire alle forze di polizia di intervenire immediatamente per “espellere” dalle suddette aree le persone destinatarie del divieto di accesso, svolgendo così una funzione di prevenzione di possibili reati che costoro potrebbero ivi commettere».

Ugualmente in chiave preventiva va letto l’ulteriore effetto di ampliamento del divieto di accesso, che si incastra con la disciplina generale delle misure di prevenzione, in quanto l’art. 1 d.lgs n. 159/2011 individua tra i soggetti destinatari delle misure di prevenzione personali, compresa la ben più pesante sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, «coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, comprese le reiterate violazioni del foglio di via obbligatorio di cui all’articolo 2, nonché dei divieti di frequentazione di determinati luoghi previsti dalla vigente normativa, che sono dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica» (art. 1, lett. c). Il generico riferimento a elementi di fatto, che lascino supporre reati che mettono in pericolo la sicurezza o la tranquillità pubblica, consente un ampliamento irragionevole del ben più temibile apparato preventivo di cui al cd. codice antimafia anche a fatti che sono riportabili a forme di marginalità sociale o alla manifestazione del dissenso.

Il ricorso alle misure di prevenzione e ai percorsi punitivi che seguono alla trasgressione delle prescrizioni contribuisce a stigmatizzare stili di vita non conformi e a «creare un clima favorevole alla punizione di ogni deviazione dallo status quo»[49].

5. La criminalizzazione della rivolta in carcere e nei centri per migranti: sicurezza, vulnerabilità da contesto e dissenso

Molte delle norme alle quali ho fatto cenno per ricostruire le linee di politica criminale saranno destinate a rimanere più declamazione di forza che espressione di effettiva tutela di interessi individuali. C’è, tuttavia, un ambito nel quale le scelte di incriminazione coniugano il totem della sicurezza con le condizioni di vulnerabilità imposte da specifici contesti e con il rischio di incriminazione del dissenso: le due nuove fattispecie di rivolta all’interno di un istituto penitenziario (art. 415-bis cp) e nelle strutture di trattenimento per i migranti (art. 14, comma 7.1, d.lgs n. 286/1998) presentano struttura omogenea, a differenza del contesto in cui si collocano le due norme e della cornice edittale, più grave nella prima fattispecie. Il punto critico della disposizione è rappresentato dalla incriminazione della resistenza passiva che, nonostante abbia subìto nel corso dell’iter parlamentare una modifica, è approdata a un testo definitivo che solo apparentemente è più determinato.

Le due nuove fattispecie puniscono chiunque, all’interno di un istituto penitenziario ovvero di uno dei centri per migranti indicati, «mediante atti di violenza o minaccia, di resistenza anche passiva all’esecuzione degli ordini impartiti ovvero mediante tentativi di evasione, commessi in tre o più persone riunite» partecipa, promuove, organizza o dirige una rivolta. La struttura della fattispecie realizza una sorta di cortocircuito, perché per la rivolta – ossia l’atto di ribellione all’autorità[50] – si richiede la mancata esecuzione degli ordini. Il fine si identifica con il mezzo, ma il mezzo è dato dal non eseguire un ordine: pertanto, la condotta penalmente rilevante si sostanzia nel non obbedire, purché ciò avvenga da parte di almeno tre persone riunite e con atti di violenza, minaccia o di resistenza all’esecuzione degli ordini[51]. L’abnorme dilatazione della fattispecie risiede nella rilevanza data alla resistenza meramente passiva, ossia alla semplice mancata esecuzione degli ordini impartiti, senza che la condotta integri una resistenza aggressiva con atteggiamenti violenti o minatori. Pertanto, quella resistenza passiva che per la giurisprudenza non rileva nel delitto di resistenza a pubblico ufficiale (art. 337 cp)[52] e che non può consentire il ricorso all’uso delle armi nella scriminante ex art. 53 cp[53], diventa penalmente rilevante nel contesto degli istituti penitenziari o dei centri per immigrati, ossia in ambiti chiusi caratterizzati da rapporti di forza e supremazia tra persone ristrette e personale dell’amministrazione.

Il testo approvato mantiene inalterata la struttura del reato, ma aggiunge la definizione di resistenza passiva: «Ai fini del periodo precedente, costituiscono atti di resistenza anche le condotte di resistenza passiva che, avuto riguardo al numero delle persone coinvolte e al contesto in cui operano i pubblici ufficiali o gli incaricati di un pubblico servizio, impediscono il compimento degli atti dell’ufficio o del servizio necessari alla gestione dell’ordine e della sicurezza». È il caso di dire che omnis definitio in iure periculosa, in quanto la definizione, che dovrebbe agevolare l’interprete, finisce per essere una mera circonlocuzione verbale che assicura solo un’apparente maggiore certezza del termine «rivolta», che il testo originario non definiva. La resistenza passiva, infatti, è definita come l’impedimento del compimento degli atti dell’ufficio o del servizio necessari alla gestione dell’ordine e della sicurezza: la mancata ottemperanza a un ordine diventa impedimento al compimento di un atto d’ufficio o di servizio; rischia di essere più apparente che effettiva la delimitazione degli atti d’ufficio solo a quelli necessari alla gestione dell’ordine e della sicurezza, in quanto l’ampiezza dei termini utilizzati consente di includere qualsiasi ordine impartito all’interno del carcere, perché non vedo quali ordini possano essere dati in ambito carcerario, se non per soddisfare esigenze di mantenimento di ordine e sicurezza all’interno degli istituti penitenziari o delle strutture per migranti.

Vedremo, in caso di applicazione, quale interpretazione verrà data dalla giurisprudenza, ma ben prima che il caso arrivi a decisione, le nuove fattispecie sembrano già fungere da strumento di gestione della sicurezza in contesti dove le relazioni di forza sono alterate: la norma, quanto più presenta confini incerti, tanto più rischia di diventare strumento arbitrario di mantenimento dell’ordine; diventa l’arma brandita da un legislatore che non ha voluto affrontare l’urgenza del sovraffollamento carcerario, distogliendo dalla complessità dei problemi della vita carceraria. In quegli spazi di privazione della libertà personale, la protesta rispetto a condizioni di vita contrarie al rispetto della dignità umana si traduce spesso in inottemperanze collettive agli ordini. Alla costrizione della vita detentiva entro spazi inadeguati già a garantire il rispetto della prima parte dell’art. 27, comma terzo, Cost., il Governo, con il beneplacito ex post del Parlamento esautorato, risponde in termini securitari attraverso norme incriminatrici che non sono solo uno strumento di gestione autoritaria della sicurezza interna alle strutture richiamate nelle due fattispecie, ma possono essere strumentalizzate per la soppressione del dissenso, espresso all’interno al carcere o attraverso forme di solidarietà dall’esterno, vista la reviviscenza del reato di istigazione a disobbedire alle leggi (art. 415-bis cp). Il giudizio di irragionevolezza della disciplina si aggrava in ragione dell’inclusione dei delitti di cui agli artt. 415, comma 2, e 415-bis cp tra i reati ostativi ex art. 4-bis, comma 1-ter, ord. penit., che consente l’accesso ai benefici penitenziari purché non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva[54].

6. Una politica penale securitaria distogliente e sganciata dal costituzionalismo

Alcune delle scelte di politica criminale contenute nel dl n. 48/2025 esprimono la volontà di perseguire obiettivi con strumenti che distolgono dalla complessità dei problemi, affrontati in termini sbrigativi attraverso l’introduzione di nuove norme penali: il ricorso a norme incriminatrici o a misure di prevenzione rispetto a condotte riportabili a forme di marginalità o ad espressioni di dissenso ideologico, o offre una soluzione apparente a problemi effettivi o soffoca la conflittualità sociale che è parte della democrazia, anche quando viene esercitata attraverso condotte che turbano l’ordinata convivenza associata (come nel caso dei blocchi stradali attuati con il proprio corpo). Anche il nuovo delitto di rivolta in carcere è espressione di una gestione securitaria dell’ordine interno alle strutture che sposta l’attenzione rispetto alla volontà di non avviare una politica di deflazione carceraria per allentare la pressione negli istituti di esecuzione.

Più in generale, il decreto legge convertito esprime una legalità penale lontana dall’assetto dei principi costituzionali, tanto che si è autorevolmente incluso il dl n. 48/2025 tra i tasselli di un «assedio al diritto penale costituzionale»[55]: nella fonte, per l’anomala procedura che ha condotto alla sua adozione; nei contenuti che entrano in frizione con i principi costituzionali, dalla determinatezza all’offensività, dalla libertà di manifestazione del pensiero ai limiti di anticipazione della soglia di punibilità sino al rispetto della proporzionalità della risposta sanzionatoria[56]. Non si tratta di nuove tecniche di tutela, ma dell’utilizzo di modelli di intervento già sedimentati a partire dalla legislazione italiana dell’emergenza e ripresi nei diversi pacchetti sicurezza. Tuttavia, se negli anni settanta del secolo scorso l’emergenza terroristica costituiva una base forte, e politicamente condivisa, per legittimare la flessibilizzazione della disciplina penale rispetto allo standard della massima espansione delle garanzie, oggi non mi pare che il tema della sicurezza possa consentire non solo l’anomala via della presentazione di un decreto legge, ma ancor più l’introduzione di nuove norme penali che subiscono una torsione rispetto ai principi che dovrebbero governare la materia penale.

Per alcune disposizioni il contrasto con i principi costituzionali si presenta più netto e potrebbe consentire alla Corte costituzionale di intervenire. Per altre, invece, le nuove disposizioni si muovono entro un contesto di scelte non condivisibili sul piano del rispetto dei principi di politica criminale, ma non manifestamente incostituzionali, il che ne decreterà la permanenza nel sistema con erosione delle garanzie individuali. In questo contesto, un ruolo determinante dovrà essere svolto dalla giurisprudenza, alla quale spetta il compito di riportare la tutela della sicurezza entro il quadro dei principi costituzionali attraverso interpretazioni costituzionalmente conformi o rimettendo la questione alla Consulta.

Rimane il dato di fondo del marcato securitarismo come minimo comune denominatore del nuovo pacchetto di disposizioni. Il legislatore ritorna ad assumere la sicurezza a diritto individuale[57] e ad oggetto di tutela penale, con conseguente espansione del controllo repressivo e preventivo. Tuttavia, la vaghezza della sicurezza pubblica[58] diventa funzionale a fungere da cassa di risonanza di altri beni giuridici più tangibili[59], quali patrimonio, incolumità fisica, ordine in carcere, che consentono di giustificare meglio, anche sul piano mediatico, la legittimità dei nuovi strumenti penali, aumentando così gli effetti del populismo penale che distoglie l’attenzione dai nodi effettivi che andrebbero affrontati attraverso politiche più articolate, complesse e anche economicamente più impegnative, ma anche meno appaganti sul piano dell’immediatezza dei risultati e dell’efficacia della comunicazione esterna.

Il recente intervento normativo si colloca in un contesto più generale di politica criminale di estensione e anticipazione del controllo penale e di potenziamento delle misure di prevenzione.

L’anticipazione del controllo penale non si traduce solo in termini di costruzione di fattispecie a tutela anticipata (come nella nuova fattispecie di detenzione di materiale con finalità di terrorismo), ma anche nella incriminazione di fatti in funzione di controllo del dissenso: non potendo punire il dissenso in sé, si puniscono fatti prodromici o condotte che si collocano nei contesti di manifestazione del dissenso. Quest’ultimo profilo si inserisce nelle scelte di politica criminale a suo tempo effettuate dal codice Rocco, coerentemente improntate al controllo penale del dissenso, e solo parzialmente contenute dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di cassazione, che hanno sviluppato una linea interpretativa fortemente conservatrice. Il dl n. 48/2025 accentua il sistema penale verso posizioni di “tolleranza zero” nei confronti del dissenso che si manifesta in forme eterodosse e distoniche rispetto all’ordine pubblico materiale[60].

L’ampliamento dello spazio riconosciuto alle misure di prevenzione è effetto non solo di scelte legislative che hanno esteso questi strumenti ad ambiti tradizionalmente estranei alla prevenzione personale (violenza domestica, reati di genere, corruzione), ma anche di un’evoluzione giurisprudenziale che ha potenziato le misure di prevenzione per contrastare la criminalità del profitto, trasformando la confisca in uno strumento sempre più depotenziato nei contenuti punitivi e valorizzato per sottrarre all’economia legale i proventi illeciti di attività criminose[61].

Alla luce di queste più ampie linee di politica criminale, anche le nuove norme a tutela della sicurezza pubblica ben esprimono la tendenza, da tempo in atto, a sviluppare uno Stato di prevenzione[62] alla affannosa ricerca di strumenti per prevenire reati e per tacitare il dissenso: il controllo penale si espande, erode progressivamente le garanzie costituzionali, crea assuefazione alla riduzione degli spazi di libertà, facendo illusoriamente credere che siamo tutti più sicuri in un contesto che, di certo, rende tutti meno liberi. È tempo di recuperare un forte costituzionalismo[63].

* Pubblicato su Questione giustizia online il 16 luglio 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/tutela-penale-sicurezza-pubblica).

1. Per un’ampia analisi del ruolo assunto dalla sicurezza nelle politiche penali, vds. F. Forzati, La sicurezza fra diritto penale e potere punitivo. Genesi e fenomenologia dell’illecito securitario postmoderno fra involuzioni potestative e repressioni al premoderno, ESI, Napoli, 2020. Si vedano, altresì: L. Risicato, Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti: un ossimoro invincibile?, Giappichelli, Torino, 2019; M. Donini e M. Pavarini (a cura di), Sicurezza e diritto penale, Bononia University Press, Bologna, 2011; A. Cavaliere, Punire per ottenere ‘sicurezza’: corsi e ricorsi di un’illusione repressiva e prospettive alternative, in Leg. pen., 20 aprile 2021; M. Donini, Diritto penale. Parte generale, vol. I, Giuffrè, Milano, 2024, pp. 144 ss.

2. D. Pulitanò, Libertà di manifestazione del pensiero, delitti contro la personalità dello Stato e contro l’ordine pubblico (art. 21 Cost.), in G. Vassalli (a cura di), Diritto penale e giurisprudenza costituzionale, ESI, Napoli, 2006, pp. 239 ss.

3. M. Pelissero, La parola pericolosa. Il confine incerto del controllo penale del dissenso, in questa Rivista trimestrale, n. 4/2015, pp. 37-46 (www.questionegiustizia.it/data/rivista/articoli/269/qg_2015-4_06.pdf).

4. Sullo sviluppo della giurisprudenza sui reati di opinione, vds. A. Galluccio, Punire la parola pericolosa? Pubblica istigazione, discorso d’odio e libertà di espressione nell’era di internet, Giuffrè, Milano, 2020; L. Alesiani, I reati di opinione. Una rilettura in chiave costituzionale, Giuffrè, Milano, 2006. Rimane sempre fondamentale per l’inquadramento dei limiti del controllo penale nell’esercizio della manifestazione del pensiero il classico lavoro di C. Fiore, I reati di opinione, CEDAM, Padova, 1965.

5. A. Cavaliere, Considerazioni generali intorno al d.l. ‘sicurezza’ n. 48/2025, recentemente convertito, in V. Plantamura (a cura di), Il Decreto sicurezza. Decreto legge 11 aprile 2025, n. 48 convertito in Legge 9 giugno 2025, n. 80. Commentario dei profili penalistici, Pacini, Pisa, 2025, pp. 1 ss.; dello stesso Autore vds. anche Contributo alla critica del D.D.L. sicurezza, in Crit. dir., n. 2/2024, pp. 239 ss. Di «scorciatoia elusiva del dibattito parlamentare» parla S. Zirulia, Il “decreto sicurezza” 2025 interrompe il processo di adeguamento del codice Rocco alla Costituzione. Criticità e possibili rimedi, in Riv. it. dir.proc. pen., n. 1/2025, p. 218.

6. Sulla questione vds. ampiamente Cass., Massimario, Relazione su novità normativa. Disposizioni urgenti in materia di sicurezza pubblica, di tutela del personale in servizio, nonché di vittime dell’usura e di ordinamento penitenziario, 23 giugno 2025, pp. 5 ss.; I. Pellizzone, Da disegno di legge pendente in Parlamento a decreto legge: la vicenda del “pacchetto sicurezza” come iperbole dell’abuso dell’art. 77 Cost., in Riv. it. dir. proc. pen., n. 1/2025, pp. 233 ss.

7. Corte cost., 27 gennaio1995, n. 29. Nello stesso senso vds. più recentemente Corte cost., 2 luglio 2024, n. 146.

8. Per una panoramica sulle pronunce della Corte costituzionale sul principio di legalità, si rinvia al repertorio dell’Ufficio studi della Corte costituzionale (www.cortecostituzionale.it/documenti/repertori/repertorio_vol_2.pdf).

9. Corte cost., 24 ottobre 1996, n. 360.

10. Corte cost., 12 febbraio 2014, n. 32. Vds. anche Corte cost., 13 febbraio 2012, n. 22, che ravvisa un indice di assenza del presupposto della “straordinarietà” nella «evidente estraneità della norma censurata rispetto alla materia disciplinata da altre disposizioni del decreto-legge in cui è inserita», estraneità che «assurge, pertanto, a indice sintomatico della manifesta carenza del requisito della straordinarietà del caso di necessità e di urgenza».

11. Corte cost., 9 marzo 2022, n. 105. Sulla questione vds. C. Cupelli, La riserva di legge in materia penale e gli effetti in malam partem delle pronunce del Giudice costituzionale, in DisCrimen, 17 febbraio 2023.

12. G. De Vero, Ordine pubblico (delitti contro), in Dig. disc. pen., vol. IX, UTET, Torino, 1995, p. 72; Id., Tutela penale dell’ordine pubblico. Itinerari ed esiti di una verifica dogmatica e politico criminale, Giuffrè, Milano, 1988, pp. 1 ss.; C. Fiore, Ordine pubblico (dir. pen.), in Enc. Dir., vol. XXX, Giuffrè, Milano, 1980, p. 1084; S. Moccia, Ordine pubblico (disposizioni a tutela dell’), in Enc. Giur., vol. XXII, Treccani, Roma, 1990, p. 1; G. Fornasari, Introduzione, in Id. e S. Riondato, Reati contro l’ordine pubblico, Giappichelli, Torino, 2013, p. XV.

13. M. Donini, Diritto penale, op. cit., p. 146. Vds. anche A. Cavaliere, Può la sicurezza costituire un bene giuridico o una funzione del diritto penale?, in Crit. dir., n. 1-4/2009, pp. 43 ss.

14. F. Forzati, Il nuovo Ddl sicurezza fra (poche) luci e (molte) ombre: primi spunti di riflessione, in Arch. pen., n. 3/2023, pp. 1 ss.

15. Critica sulla eterogeneità delle disposizioni la Relazione del Massimario, cit. (nt. 6), pp. 13 ss.

16. Per la documentazione, vds. www.associazionemagistrati.it, www.camerepenali.it e www.aipdp.it (part.: www.aipdp.it/allegato_news/260_Comunicato%20AIPDP_DL%20sicurezza%202025.pdf). In senso adesivo alle preoccupazioni espresse, vds. E. Dolcini, Un Paese meno sicuro per effetto del decreto-legge sicurezza, in Sist. pen., 15 maggio 2025. Critico, invece, su questi documenti, M. Ronco, Pacchetto sicurezza, Centro Studi “R. Livatino”, 28 aprile 2025.

17. Su queste logiche distorte di politica criminale, vds. R. Cornelli, Verso democrazie autoritarie? Paradossi, presupposti e tendenze delle politiche di sicurezza contemporanee, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 1/2025, pp. 209 ss.

18. L. Risicato, Diritto alla sicurezza, op. cit., p. 73.

19. Sulla questione, vds. G.L. Gatta, Art. 583-quater, in E. Dolcini e G.L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, tomo III, Ipsoa (Wolters Kluwer), Milano, 2021, pp. 1039 ss.

20. Sostiene che l’entrata in vigore della nuova disciplina avrebbe implicitamente abrogato l’aggravante di cui all’art. 576 S. Zirulia, Il “decreto sicurezza” 2025, op. cit., p. 229.

21. Sui problemi interpretativi, vds. G.L. Gatta, Decreto-sicurezza e lesioni a ufficiali o agenti di p.g. o di p.s. (art. 583-quater, co. 1 c.p.): dimenticate l’esistenza dell’aggravante di cui agli artt. 585, 576 n. 5-bis c.p. e le pene più severe per le lesioni gravi e gravissime?, in Sist. pen., 22 aprile 2025.

22. Critico M. Passione, Note concernenti il Disegno di legge N. 1236/Senato, recante Disposizioni in materia di sicurezza pubblica, di tutela del personale in servizio, nonché di vittime dell’usura e di ordinamento penitenziario, in Questione giustizia online, 30 ottobre 2024 (www.questionegiustizia.it/articolo/note-ddl-sicurezza).

23. A. Cavaliere, Considerazioni, op. cit., p. 10. Vds. anche il documento dell’Associazione italiana dei professori di diritto penale, cit. supra (nt. 16), p. 1 (www.aipdp.it/allegato_news/260_Comunicato%20AIPDP_DL%20sicurezza%202025.pdf).

24. Sul tipo d’autore insiste F. Forzati, Il nuovo Ddl sicurezza, op. cit., pp. 9 ss.

25. A. Natale, Introduzione: il valore del dissenso, in questa Rivista trimestrale, n. 4/2015, pp. 7-12 (www.questionegiustizia.it/data/rivista/articoli/265/qg_2015-4_02.pdf ).

26. Utilizza questo schema per illustrare la politica di criminalizzazione del dissenso negli Stati Uniti E. Grande, I mobili confini della libertà di espressione negli Stati Uniti e il metro della paura, in questa Rivista trimestrale, n. 4/2015, pp. 47-61 (www.questionegiustizia.it/rivista/articolo/i-mobili-confini-della-liberta-di-espressione-negli-stati-uniti-e-il-metro-della-paura_279.php).

27. Considera irragionevole l’aggravamento della pena E. Grosso, È compito della Repubblica. Note sul DDL Sicurezza, in Giustizia insieme, 4 novembre 2024; vds., in proposito, la Relazione del Massimario, cit., p. 51.

28. S. Zirulia, Il “decreto sicurezza” 2025, op. cit., p. 229.

29. Vds. la Relazione del Massimario, cit., pp. 57 ss., e i rilievi dell’Associazione italiana dei professori di diritto penale, cit., p. 2.

30. F. Forzati, Il nuovo Ddl sicurezza, op. cit., p. 12: «Incongruente sul piano dommatico, è di contro l’abbinamento della lesione a interessi immateriali come l’onore, il prestigio ed il decoro: si tenta in questo modo di dare maggiore concretezza all’offesa, contrabbandando come reato di danno una fattispecie che – proprio a causa dell’innesto dei suddetti beni istituzionali (impalpabili ed inafferrabili) – si trasforma in fattispecie di pericolo».

31. S. Zirulia, Il “decreto sicurezza” 2025, op. cit., p. 220.

32. Si vedano i rilievi critici della Relazione del Massimario, cit., p. 23.

33. Cass., sez. V, 5 luglio - 22 settembre 2022, n. 35690. Sulla pronuncia vds. M. Mandalari, L’interpretazione costituzionalmente conforme del delitto di auto-addestramento con finalità di terrorismo: nota a una recente pronuncia di legittimità, in Penale diritto e procedura, 2 gennaio 2023. Su questa fattispecie, si vedano già i rilievi preoccupati di R. Bartoli, L’autoistruzione è più pericolosa dell’addestramento e dell’istruzione: verso un sovvertimento dei principi?, in Dir. pen. proc., n. 5/2017, pp. 629 ss.

34. Si vedano i rilievi critici di M. Passione, Note, op. cit.; A. Cavaliere, Considerazioni, op. cit., p. 5, afferma che la nuova fattispecie «compie un ulteriore passo verso il diritto penale dell’atteggiamento interiore».

35. M. Pelissero, Delitti di istigazione e apologia, in Id. (a cura di), Reati contro la personalità dello Stato e contro l’ordine pubblico, in F. Palazzo e C.E. Paliero (a cura di), Trattato teorico-pratico di diritto penale, Giappichelli, Torino, 2010, pp. 243 ss.

36. Critico E. Dolcini, Un Paese meno sicuro, op. cit.

37. Di norma liberticida parla A. Cavaliere, Considerazioni, op. cit., p. 14.

38. S. Zirulia, Il “decreto sicurezza” 2025, op. cit., p. 221, per il quale la norma è stata pensata per colpire soprattutto le manifestazioni ambientaliste. In verità, la norma va al di là di specifiche manifestazioni, perché criminalizza qualsiasi forma di manifestazione che utilizzi questa pacifica forma di contestazione.

39. E. Grosso, È compito della Repubblica, op. cit., evidenzia che le disposizioni (dell’allora disegno di legge) «sono norme di alto valore simbolico, che preconizzano e pretendono di introdurre nell’ordine sociale una nuova gerarchia dei valori di riferimento. Quei nuovi valori di riferimento vengono suggeriti alla società come il fondamento di un ordinamento diverso da quello attuale, idoneo a mettere in discussione stabilizzati assetti costituzionali e consolidati equilibri che un tempo si ritenevano anche culturalmente non più discutibili».

40. Sul punto, vds. E. Dolcini, Un Paese meno sicuro, op. cit.

41. Così la Relazione del Massimario, cit., p. 75.

42. A. Cavaliere, Considerazioni, op. cit., p. 17: «L’espansione della punibilità che ne deriva rappresenta un irrigidimento repressivo in rapporto ad una già fallimentare legislazione proibizionistica in materia di droghe leggere, e, segnatamente, proprio in rapporto alla cannabis e ai suoi derivati. Una legislazione inefficace, che non ha sortito effetti di riduzione del consumo, né tutelato la salute dei consumatori – messa a rischio, al contrario, proprio dall’acquisto delle sostanze sul mercato criminale –; e che ha prodotto un vertiginoso arricchimento delle organizzazioni criminali dedite al traffico di stupefacenti».

43. Vds., in tal senso, S. Zirulia, Il “decreto sicurezza” 2025, op. cit., pp. 224 ss.

44. L. Wacquant, Punire i poveri. Il nuovo governo dell’insicurezza sociale, DeriveApprodi, Roma, 2004; E. Grande, Guai ai poveri. La faccia triste dell’America, Edizioni Gruppo Abele, Torino, 2017; L. Pepino, Prove di paura. Barbari, marginali, ribelli, Edizioni Gruppo Abele, Torino, 2015.

45. Critico sul punto A. Cavaliere, Considerazioni, op. cit., p. 9.

46. Vds., al riguardo, la Relazione del Massimario, cit., p. 27.

47. S. Zirulia, Il “decreto sicurezza” 2025, op. cit., p. 227.

48. C. Ruga Riva, Il d.l. in materia di sicurezza delle città: verso una repressione urbi et orbi?, in DPC, 9 marzo 2017, ora n. 3/2017, pp. 272-283. Ampiamente, G. Pighi, Sicurezza urbana integrata e sistema punitivo, Giappichelli, Torino, 2019.

49. R. Selmini, Dalla sicurezza urbana al controllo del dissenso politico. Una storia del diritto amministrativo punitivo, Carocci, Roma, 2020, p. 108.

50. Secondo il vocabolario Treccani, rivolta indica «l’azione e il fatto di rivoltarsi contro l’ordine e il potere costituito».

51. Non vedo, pertanto, percorribile l’indicazione di M. Ronco, Pacchetto sicurezza, op. cit., secondo il quale la norma incriminerebbe il fatto di rivolta, che è qualcosa di diverso dagli atti di resistenza passiva.

52. M. Pelissero, Delitti contro la pubblica amministrazione, in R. Bartoli - M. Pelissero - S. Seminara, Diritto penale. Lineamenti di parte speciale, Giappichelli, Torino, 2024 (III ed.), pp. 613 ss.

53. Sulla questione, vds. F. Consulich, Art. 53, in G. Forti - S. Riondato - S. Seminara (a cura di), Commentario breve al codice penale, CEDAM (Wolters Kluwer), Milano, 2024, p. 316.

54. In senso critico su questa inclusione delle fattispecie nell’ambito della disciplina dell’art. 4-bis, S. Zirulia, Il “decreto sicurezza” 2025, op. cit., p. 224.

55. Così A. Alessandri, L’assedio al diritto penale costituzionale, in Sist. pen., 15 aprile 2025.

56. Puntuali i rilievi della Relazione del Massimario, cit., pp. 18 ss.

57. Un profilo delle politiche securitarie già evidenziato da M. Barberis, Non c’è sicurezza senza libertà. Il fallimento delle politiche antiterrorismo, Il Mulino, Bologna, 2017, pp. 16 ss.

58. M. Donini, La sicurezza come orizzonte totalizzante del discorso penale, in Id. e M. Pavarini (a cura di), Sicurezza e diritto penale, op. cit., p. 25.

59. D. Pulitanò, Sicurezza e diritto penale, in M. Donini e M. Pavarini (a cura di), op. ult. cit., p. 214.

60. Sullo sviluppo delle politiche penali securitarie in termini di contrazione degli spazi di libertà, vds. L. Wacquant, Parola d’ordine: tolleranza zero. La trasformazione dello Stato penale nella società neoliberale, Feltrinelli, Milano, 2000.

61. Si vedano gli atti del V Convegno nazionale dell’Associazione italiana dei professori di diritto penale, “Delle pene senza delitto”. Le misure di prevenzione nel sistema contemporaneo: dal bisogno di controllo all’imputazione del sospetto (Milano, 18-19 novembre 2016), in Riv. it. dir. proc. pen., n. 2/2017, pp. 399 ss.

62. Vds. la collettanea S. Huster e K. Rudolph (a cura di), Vom Rechtsstaat zum Präventionsstaat, Suhrkamp, Francoforte, 2008.

63. A. Cavaliere, Punire, op. cit., pp. 27 ss.; R. Bartoli, Diritto penale. Elementi di parte generale, Giappichelli, Torino, 2023, pp. 31 ss.

L’iperfasia securitaria nella comunicazione pubblica. Una narrazione priva di contronarrazione

di Giuseppe Battarino

Il tema della “sicurezza”, ridefinito in funzione propagandistica, viene utilizzato in un continuum di comunicazione che va dagli atti informativi istituzionali alle manifestazioni di opinione in rete, ed è ritenuto affidabile per conseguire consenso alle modifiche formali della Costituzione, ma anche a una modifica della costituzione materiale quanto al rapporto libertà-sicurezza. Viene proposto un modello di normalità e non disturbo dell’ordine alle cui deviazioni si afferma esistere quale unica reazione efficace quella basata sulla forza e sulla limitazione di libertà e diritti, a fronte di una giurisdizione descritta come ineffettiva e non funzionale alla “sicurezza”. Alla comunità dei giuristi dovrebbe essere affidata una contronarrazione che collochi i principi costituzionali e quelli maturati dalla scienza giuridica in un “discorso generale”, ideale e comprensibile, che produca un nuovo senso comune dei termini “sicurezza” e “ordine”.

1. Tra comunicazione istituzionale, comunicazione pubblica e propaganda / 2. Ridefinizione propagandistica di “sicurezza” / 3. Che cosa la Costituzione intende per «sicurezza». Spunti per una possibile contronarrazione / 4. La comunicazione di polizia e l’offerta di rassicurazione / 5. Sicurezza, ordine, forza / 6. La rappresentazione dell’ineffettività della giurisdizione / 7. L’attacco agli equilibri costituzionali

1. Tra comunicazione istituzionale, comunicazione pubblica e propaganda

La comunicazione istituzionale dovrebbe svolgere una funzione specifica di trasmissione di conoscenze civiche, in ciò differenziandosi rispetto al genus della comunicazione pubblica – caratterizzata da contenuti indirizzati a una pluralità di destinatari o a collettività – e qualificandosi rispetto alla contigua species della comunicazione politica, direttamente finalizzata a competere, auspicabilmente con un confronto di idee, sul “mercato” del consenso.

Sempre più frequentemente i confini tra queste forme di comunicazione si presentano mobili, con un’attrazione di fatto negli ambiti della comunicazione politica di atti informativi di diversa origine e diverso scopo, cosicché risulta ridefinito un contesto di comunicazione pubblica in senso generale, dominato – in un continuum che va dagli atti informativi istituzionali alle manifestazioni di opinione individuale in rete – dall’impronta della competizione politica.

In questa situazione è decisiva, per l’acquisizione del consenso, la capacità di individuazione e sovrapposizione, in una comunicazione multilivello, o in un vero e proprio fractured media landscape[1] – un universo in cui gli atti comunicativi provengono da una pluralità di fonti ai limiti dell’ingovernabilità cognitiva – di temi e linguaggi utilmente spendibili.

Sui temi della giustizia e della sicurezza questa mobilità comunicativa si presenta particolarmente accentuata, così da indurre a ipotizzare che sia deliberata e consapevolmente utilizzata per conseguire una crescita del consenso tale da consentire – in questo potrebbe risiedere la specificità della stagione politica inaugurata dall’attuale Governo di destra – una ridefinizione della costituzione materiale che accompagni l’eventuale successo degli avviati progetti riformatori formali.

Anche prima e indipendentemente da questa prospettiva politica, si poteva ritenere fosse in atto da tempo una tendenza al prevalere della “comunicazione di polizia”, su cui ci soffermeremo oltre: le scelte normative penali e processuali penali dell’attuale Governo di destra si integrano ora con un uso politico di questa forma di comunicazione, che costituisce uno degli elementi essenziali del continuum sopra descritto.

L’esame di queste dinamiche è stato in parte anticipato in un contributo apparso su Questione giustizia online[2], che qui si intende attualizzare e collocare nel contesto sopra richiamato, delle politiche del Governo di destra.

Non si può dire che il tema dell’orientamento della percezione dei cittadini sia nuovo o solo contemporaneo; oggi, peraltro, si deve confrontare con la moltiplicazione degli strumenti di comunicazione e la velocità di azione-reazione da alcuni di essi indotta.

Possiamo istituire un raffronto a partire da due vicende risalenti al nascente regime fascista.

Il Governo Mussolini del 1922, uscito dal cedimento della monarchia di fronte alla cosiddetta “marcia su Roma”, si era caratterizzato per scelte ondivaghe che, in qualche modo, costituivano un insieme di “effetti-annuncio”, come si direbbe oggi.

Sul finire della Legislatura, lo scrive Matteotti su La Giustizia il 9 gennaio 1924:

«Prima che un provvedimento sia deciso nessuno ne sa niente, è esclusa ogni pubblica discussione (…). Dopo la decisione i giornali e gli interessati sono costretti a discutere non su un provvedimento preciso e regolarmente emanato, ma sul comunicato apologetico e incompleto che di quel provvedimento vorrà dare l’ufficio stampa fascista»[3].

Altra vicenda esemplare dello stesso periodo storico.

Subito dopo il discorso alla Camera del 30 maggio 1924, con cui Matteotti aveva inchiodato il Governo fascista alle sue responsabilità per i brogli e le violenze che avevano contrassegnato le elezioni, alle 22:30 dello stesso giorno, il dispaccio governativo n. 12/000 dà le direttive del Capo del Governo a quarantacinque giornali amici, manganellatori mediatici all’occorrenza: l’ordine è di additare Matteotti come un provocatore antipatriottico perché nega il «formidabile consenso» elettorale dei fascisti, e dunque perché offende «la volontà del popolo italiano» che alla Lista Nazionale di coalizione, a prevalenza fascista, aveva dato un’ampia maggioranza parlamentare; un armamentario propagandistico indirizzato anche a produrre «l’inevitabile e doverosa reazione» dei fascisti[4].

La stampa amica esegue.

Un esercizio utile può essere quello di tradurre l’approccio di quel governo, nelle due occasioni citate, in termini attuali, con l’opportunità di avere a disposizione il moltiplicatore comunicativo costituito dalla diffusione di contenuti in rete.

Siamo infatti, nella contemporaneità, di fronte alla possibilità di indirizzare le conoscenze e la percezione dei cittadini mediante “elementi indicatori”[5] contenuti in un testo o in un atto comunicativo, illimitatamente reiterabili in forma digitale, che orientano a farci postulare acriticamente e irrevocabilmente alcuni contenuti come veritieri o attendibili.

Questo il contesto di natura generale, all’interno del quale la propaganda ha selezionato un tema ad alta affidabilità, quello della “sicurezza”.

Su questo tema, questa parola, questo “elemento indicatore”, si sviluppa una iperfasia (usiamo questo termine, che in sé indica una logorrea patologica, per marcare la gravità della situazione, e per contrapporla alla afasia, all’attuale mancanza di una efficace contronarrazione) che agisce secondo alcuni schemi costanti e verificabili[6].

2. Ridefinizione propagandistica di “sicurezza”

L’iperfasia ad uso propagandistico sulla “sicurezza” parte dalla sua ridefinizione – provocandone un graduale allontanamento dalla declinazione costituzionale – come regolamento di conti con ciò (o espulsione dalla vista di ciò) che non è conforme a un modello propagandato come “normale” (cioè non disturbante per gli apparati di potere). Ridotto a termini estremi: il cittadino nativo italiano (bianco) che non si occupa di politica se non in senso adesivo al governo; lo straniero che obbedisce e si sottomette docilmente, quali che siano le sue condizioni di vita e di lavoro; il soggetto che non tiene alcun comportamento contrario a un decoro il cui perimetro è definito dai titolari della forza pubblica. Questo in una prospettiva che può pericolosamente divenire complementare a quella della «costruzione identitaria dell’antagonista»[7] o alle dinamiche del diritto penale del nemico, nella radicale e iniziale versione di Günter Jacobs: la conformità al “modello” del  “non disturbante la sicurezza” non tanto evita di cadere nel Feindstrafrecht, come nemico, quanto è necessaria per conseguire un generale Bürgerrecht, come cittadino a pieno titolo.

Alcuni esempi di che cosa si intende propagandisticamente per “sicurezza”.

Il 1° agosto 2025 il Governo emana una nota[8] a commento della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea in merito ai Paesi sicuri di provenienza dei migranti (la nota aggiunge: «illegali»).

Ebbene, se in apertura si individua l’oggetto del commento – legittimamente critico per ragioni politiche – nella «politica migratoria relativa alla disciplina dei rimpatri e delle espulsioni degli irregolari», nel seguito si afferma che «il Governo italiano per i dieci mesi mancanti al funzionamento del Patto europeo non smetterà di ricercare ogni soluzione possibile, tecnica o normativa, per tutelare la sicurezza dei cittadini».

Il campo centrale di interesse non sono dunque le politiche – quali che siano – con cui affrontare un fenomeno strutturale e complesso come quello delle migrazioni, ma la difesa della “sicurezza dei cittadini” minacciata dagli stranieri[9].

La propagandata minaccia alla sicurezza viene totalmente identificata con la presenza di immigrati: viene messa in circolo nel sentiment dell’elettorato l’idea che la “sicurezza” consista nel descritto poco sopra regolamento di conti o nell’espulsione dalla vista del non conforme al modello propagandato come “normale”.

Assecondano e incrementano questo sentiment molte delle scelte politiche e dei contenuti comunicativi del Governo di destra, quand’anche illusorie: l’eliminazione dalla vista (e il regolamento di conti con gli “invasori”) del problema migratorio con i centri di detenzione in un Paese terzo; l’eliminazione dalla vista (e il regolamento di conti con le “zecche rosse”) degli occupanti sgomberati; l’eliminazione dalla vista (e il regolamento di conti con i “delinquenti”) di qualsiasi autore di reato, immagazzinato indefinitamente in carcere.

In quest’ultimo caso, poiché l’immagazzinamento a tempo indeterminato è impossibile, la propaganda si appunta sul “noi li prendiamo, loro li mettono fuori” e sul “è già fuori”, con il complemento “buttare via la chiave” e “marcire in carcere”: un complesso comunicativo che consente di traslare il problema della “sicurezza” in inadeguatezza della giurisdizione.

Il 21 agosto 2025 un imponente schieramento di forze di polizia procede allo sgombero dell’immobile in cui si svolgono a Milano le attività del Centro sociale “Leoncavallo”.

La questione giuridica a monte è quella dell’assenza del titolo di detenzione o possesso dell’immobile, in un rapporto interprivato: riconosciuta in sede giudiziaria, di talché, formalmente, le forze di polizia hanno dato ausilio all’attività posta in essere da un ufficiale giudiziario[10].

Dichiara la Presidente del Consiglio lo stesso giorno: «Le occupazioni abusive sono un danno per la sicurezza, per i cittadini e per le comunità che rispettano le regole. Il Governo continuerà a far sì che la legge venga rispettata, sempre e ovunque: è la condizione essenziale per difendere i diritti di tutti»[11].

L’estraneità al modello di condotta “normale” sopra delineato di chi svolge attività politiche e culturali in un centro sociale come il Leoncavallo, lo costituisce come problema di “sicurezza”.

Dettaglio non indifferente: come ha fatto notare il Sindaco di Milano, negli stessi momenti in cui centinaia di appartenenti a forze di polizia venivano schierati per lo sgombero a dichiarata tutela della “sicurezza”, il Comandante della Polizia locale di Milano partecipava alla riunione del Comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica che si tiene a Milano ogni mercoledì: ma nessuna informazione – relativa alla sicurezza, oggetto istituzionale del Comitato – veniva fornita in quella sede sull’attività in corso.

Gli esempi che seguono riguardano invece un corollario all’approccio propagandistico centrato sulla “sicurezza”; non direttamente proposto dalla comunicazione governativa, ma ampiamente diffuso nella bolla cognitiva[12] prodotta dall’iperfasia sulla “sicurezza”.

In una serie di casi la “violazione della sicurezza” intesa come ciò che i detentori della forza pubblica intendono come tale, colloca il soggetto che la compie nell’area di un’inedita riformulazione del in re illicita versari, in cui il pro casu è il comportamento di appartenenti alle forze di polizia.

Così nel caso di inseguimenti ad esito mortale, così nel caso di uso del taser con morte del colpito.

Il 7 gennaio 2025 viene divulgata una videoripresa dell’inseguimento di Ramy Elgaml da parte di una pattuglia di carabinieri, conclusosi con la morte del giovane, il 24 novembre 2024.

Traiamo dalla pagina Facebook di Rai3 – che ottiene rapidamente oltre 266.000 visualizzazioni – alcuni commenti:

A.D.

Così impara a scappare lui e tutti quelli come lui.

Io sto dalla parte dei carabinieri

G.D.

io avrei messo anche la retromarcia non si sa mai, forza carabinieri non mollate

G.E

se avessero avuto la coscienza pulita non scappavano. Sono dalla parte delle forze dell’ordine

J.F.

Onore alle forze dell’ordine

A.T.

Onore ai carabinieri… al posto di blocco se non hai problemi ti fermi e non ti succede nulla. Altrimenti a mali estremi estremi rimedi.

Non mancano commenti che mettono in dubbio la correttezza dell’operato degli inseguitori: ma provocano decine di repliche (la sommaria proporzione è uno a trenta) tutte orientate sulla “naturale” conseguenza della morte per violazione dell’ordine e dell’intangibilità delle “forze dell’ordine”:

C.C.

Era un ragazzo santo cielo

O.V.

vero… e dispiace… ma le leggi si seguono anche da ragazzi… bastava fermarsi… come facciamo tutti...

N.M.

era un delinquente

C.M.

Se non avessero avuto nulla da nascondere… si fermavano all’alt delle Forze dell’ordine... Quando scappa il morto è sempre una sconfitta… ma chi è causa del suo mal, pianga se stesso... Sempre dalla parte delle divise.

Di fronte a questi esiti dell’iperfasia securitaria, sembrano lunari le pacate e competenti affermazioni di Franco Gabrielli, già Capo della Polizia, che dopo la visione del filmato dichiara: «Esiste un principio fondamentale ed è quello della proporzionalità delle azioni che devono essere messe in campo per ottenere un determinato risultato: io posso addirittura usare un’arma se è in pericolo una vita, ma se il tema è fermare una persona che sta scappando, non posso metterla in condizione di pericolo. Questo è un elementare principio di civiltà giuridica»[13].

Ma il linguaggio da limitazione cognitiva dei commenti social, di cui sopra abbiamo riportato un esempio, è in sintonia con quanto proprio ai social il Vicepresidente del Consiglio Matteo Salvini affida il 18 gennaio 2025, commentando un’interlocutoria informazione sull’indagine per la morte di Ramy Elgaml, proveniente dalla Procura della Repubblica di Milano: «Attendiamo le reazioni di certa vergognosa sinistra che preferisce giustificare chi delinque anziché difendere le nostre Forze dell’Ordine»[14].

La semplificazione confermativa si allontana dal fatto commentato e consolida la sfera di adesione acritica a parametri prefissati: delinquente – giustificare; “forze” (maiuscole) – difendere[15]; e l’oggetto di esame viene rovesciato in funzione del versari in re illicita: è “delinquente” chi disobbedisce, dunque è delle conseguenze della sua disobbedienza che stiamo parlando (non di un comportamento - eventualmente - illecito di un appartenente a forze di polizia).

Analoghe dinamiche si sono sviluppate in relazione ai recenti casi di morte di cittadini colpiti da scariche di taser.

Possiamo in questo caso partire dalle dichiarazioni del Ministro dell’interno: «Chi, in maniera ideologica, critica l’utilizzo del taser deve tener presente che si tratta di uno strumento imprescindibile che viene fornito agli agenti proprio per evitare l’utilizzo di armi da sparo. Le regole di ingaggio prevedono che venga usato soltanto quando ci si trova di fronte a soggetti violenti e aggressivi che rappresentano un concreto pericolo per i presenti»; ed ecco la conclusione con la parola chiave, che tutto copre: «la sicurezza dei cittadini è il primo obiettivo che deve essere perseguito»[16].

Relativamente alle stesse vicende, il SIM («Sindacato Italiano Militari Carabinieri»), emette un comunicato stampa il 18 agosto 2025[17] nel quale si lamenta la presunta vessazione in danno degli operatori delle forze di polizia determinata dalle indagini sugli episodi di morte da taser (si invoca, in sostanza, un’immunità pregiudiziale e totale). Da notare come in poche righe venga ripetutamente utilizzato, al fine di sostenere questa tesi, il termine “sicurezza”: «necessità che la politica prenda atto del sentire della cittadinanza in materia di sicurezza» (il Volksgeist deve guidare le scelte in materia); «la sicurezza non è solo una priorità per i cittadini, ma anche per chi ogni giorno è chiamato a tutelarla»; «compromettere la sicurezza collettiva».

In definitiva: chi si permette di indagare sull’operato delle forze di polizia mette a rischio la sicurezza.

3. Che cosa la Costituzione intende per «sicurezza». Spunti per una possibile contronarrazione

Svolgiamo allora alcune riflessioni sul concetto di sicurezza, nella sua realtà giuridica costituzionale, idonea anche a illuminarne la consistenza in fatto.

Nella comunicazione, come abbiamo visto, viene posta enfasi su questo vocabolo, proposto però in un’accezione limitata alla tutela da (reali o temute o ipotizzate) aggressioni violente alla persona, aggressioni al patrimonio, turbamento del “decoro” (mendicanti, artisti di strada, persone alterate da problemi psichici, alcol o sostanze stupefacenti, … ); ovvero individuando quali “perturbatori della sicurezza” gli estranei al modello di condotta “normale”; mentre, di per sé, quello di sicurezza è concetto ontologicamente più ampio, che – non esaustivamente – comprende la sicurezza sul lavoro, stradale, alimentare, ambientale, sanitaria, digitale, delle comunicazioni.

Nella Costituzione si parla di sicurezza nell’articolo 16 (riserva di legge sulle limitazioni alla libertà di circolazione per motivi di sanità o di sicurezza) e nell’articolo 17 (limitazioni alla libertà di riunione per motivi di sicurezza o incolumità pubblica). Negli articoli 117, 120 e 126, i concetti di «sicurezza dello Stato», «incolumità e sicurezza pubblica» e «sicurezza nazionale», orientano le ripartizioni di competenza, ordinarie e straordinarie, tra Stato e Regioni.

Illuminante il significato del termine «sicurezza» nella Costituzione è l’articolo 41, che prevede che l’iniziativa economica privata non possa svolgersi «in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana».

L’inserimento, con la legge costituzionale n. 1 del 2022, di salute e ambiente in termini condizionanti l’iniziativa economica privata, rende ancor più evidente la complessità della sicurezza – nella sua ampia e articolata accezione – come diritto fondamentale dell’individuo e della collettività[18].

Può essere compiuto un tentativo di ricostruzione di un concetto di sicurezza costituzionalmente fondato sulle norme citate e su una norma di portata più generale, quale l’articolo 2 della Costituzione, che, nel garantire «i diritti inviolabili dell’uomo», non può che ricomprendere tra essi il diritto alla conservazione dell’integrità psicofisica della propria persona di fronte ad attacchi ingiustificati, di qualsiasi origine.

Questo concetto si arricchisce – in una duplice direzione – laddove si consideri che lo stesso “senso di sicurezza” è parte dell’integrità psichica della persona; e che il diritto alla sicurezza opera non soltanto nei rapporti interprivati, ma anche quale componente del diritto del cittadino a non subire interventi invasivi di apparati pubblici: in tal senso vanno letti l’art. 13, l’art. 27 (e in generale le norme contenute nella parte I, titolo I) della Costituzione, e l’art. 32, secondo comma, della Costituzione, nella sua origine storica, di rifiuto di interventi sanitari coattivi pubblici.

Un insieme di presidi posti a tutela del cittadino che si alimenta anche del linguaggio connettivo costituzionale: si pensi alla scelta “forte” contenuta nell’art. 13, ult. comma, e alla sua correlazione con la legislazione ordinaria (artt. 607, 608, 613-bis, 613-ter cp).

Non può essere dimenticato che la Costituzione italiana è frutto ed espressione massima, insieme alla Costituzione tedesca del 1949, del percorso di affrancamento dall’assolutismo, nelle sue forme premoderne e nelle reviviscenze totalitarie novecentesche: da questo punto di vista, essa si colloca in un contesto di storia delle Carte fondamentali che consente di richiamare, quanto al tema che ci interessa, l’art. 2 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 (divenuto Preambolo della Costituzione francese)[19], l’art. 3 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948[20], l’art. 5 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950 – norma della quale non può sfuggire che, in rubrica e nel testo, contiene l’espressione “libertà e sicurezza” riferita alla tutela della persona principalmente da possibili attacchi provenienti da poteri pubblici.

Nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea la sicurezza viene collocata nella visione del titolo V di uno «spazio di libertà, sicurezza e giustizia»; e, come si legge nell’art. art. 67, comma 3, «L’Unione si adopera per garantire un livello elevato di sicurezza attraverso misure di prevenzione e di lotta contro la criminalità, il razzismo e la xenofobia, attraverso misure di coordinamento e cooperazione tra forze di polizia e autorità giudiziarie e altre autorità competenti, nonché tramite il riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie penali e, se necessario, il ravvicinamento delle legislazioni penali». Ancora una volta, una visione ampia.

La lettura della nostra Costituzione, insieme a quella delle fonti sovranazionali, ci consente di affermare che il diritto alla sicurezza non coincide con quello alla tutela dell’integrità fisica, ovvero del patrimonio, da attacchi predatori, ma ha una portata più ampia, estesa a tutto ciò che attraverso il disequilibrio economico, sociale, ambientale, informativo, di detenzione della forza, è idoneo a compromettere l’integrità della persona; e che nello Stato democratico di diritto deve essere perseguito un equilibrio costante tra libertà e sicurezza.

Collocare il diritto alla sicurezza nell’ambito dei diritti inviolabili dell’uomo riconosciuti dall’art. 2 della Costituzione porta a coordinare le modalità della sua tutela con il decisivo contenuto del medesimo articolo, laddove si richiede «l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica (…) e sociale»: doveri di cui costituisce espressione anche la cura reciproca, tra cittadini, della propria e altrui sicurezza, la prestazione di soccorso, la segnalazione alle autorità di situazioni di pericolo, la prevenzione dei comportamenti antisociali mediante la promozione della coesione sociale, e non solo la loro repressione postuma mediante l’uso della forza.

Altra norma costituzionale che fornisce un parametro ricostruttivo è quella di cui all’art. 3, secondo comma, della Costituzione, che attribuisce alla «Repubblica» e dunque a tutte le articolazioni, centrali e locali, di tutti i poteri dello Stato, compiti di «pieno sviluppo della persona umana»: un individuo che sia costretto a vivere in un contesto squilibrato quanto al binomio libertà-sicurezza, subendo atti ingiustificatamente invasivi da parte dei poteri pubblici o vedendo scarsamente tutelati – in via preventiva e non solo repressiva – i beni essenziali, non potrà conseguire quell’effetto di integrale sviluppo della persona.

Sugli errori di visione delle cosiddette “politiche della sicurezza” si è espresso con particolare efficacia Livio Pepino[21], commentando un recente intervento di Walter Veltroni[22].

Ma di quell’intervento dell’ex-parlamentare vale la pena di sottolineare, nel contesto del presente contributo, il falso postulato dell’insicurezza (ancora una volta limitata a una tipologia ristretta di forme di aggressione alla persona). Esordire dicendo che «mai la percezione di insicurezza su tutti i fronti [è] stata così alta» in Italia è affermazione che risulta irrisolta e ambigua se subito dopo si enumera, in una lunga paratattica senza verbo, come postulato della reale esistenza di un “problema sicurezza”, una serie di reati contro il patrimonio e la persona.

Si afferma cioè, all’unisono con l’iperfasia securitaria, che “i cittadini sono insicuri” non che “i cittadini sono indotti a credere di essere insicuri”.

Il discrimine diventa allora proprio questo: non accettare la narrazione corrente, non accettarne i postulati, proporre una contronarrazione costituzionalmente orientata.

4. La comunicazione di polizia e l’offerta di rassicurazione

«Le ragioni dell’insicurezza non stanno in un inesistente aumento dei reati ma altrove, non ultimo in una rappresentazione mediatica scandalistica e falsata, evidenziata da una ricerca dell’Osservatorio di Pavia, che dimostra come il principale Tg nazionale italiano dedichi oltre il 58% dello spazio a fatti legati alla criminalità e a notizie che hanno a che fare con tematiche “ansiogene” e soltanto il 4,4% a informazione su crisi, impoverimento e perdita di lavoro, mentre il dato è, rispettivamente, del 5% e del 58% nel principale telegiornale pubblico del Regno Unito, del 16% e del 33% in quello tedesco, del 13% e del 19% in quello francese e del 51% e del 19% in quello spagnolo»[23].

Quelli che l’Osservatorio di Pavia, citato da Livio Pepino, definisce «connotati ansiogeni» dell’informazione[24] si specchiano in un’offerta di rassicurazione, proveniente da forme dominanti di comunicazione che propongono l’uso della coazione e della forza, variamente declinato ma univocamente orientato alla riduzione o privazione di libertà, quale unico fattore di prevenzione di un incombente “disordine” e di mantenimento dell’“ordine”.

In questo senso, il più recente “decreto sicurezza”, il decreto legge n. 48 del 2025 (l. n. 80/2025) assume anche un valore comunicativo.

Limitandoci a un unico aspetto, produttivo di una percezione specifica, possiamo notare come le norme del capo II, dedicato alla sicurezza urbana, siano costellate di una serie di indicazioni testuali che presentano la città, luogo di aggregazione umana e manifestazione della vita sociale, come, invece, un campo minato costellato di rischi: i luoghi e i modi del disordine e dell’insicurezza – rilanciati in altre forme dal continuum di comunicazione istituzionale, pubblica e politica – sono «accattonaggio», «manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico», «immobili occupati», «stazioni ferroviarie», «metropolitane», «infrastrutture, fisse e mobili, ferroviarie, aeroportuali, marittime e di trasporto pubblico locale», «strade ordinarie o ferrate».

Per quanto più direttamente riguarda la comunicazione pubblica – e in particolare la prima rappresentazione – degli eventi di rilevanza penale, parliamo di un approccio che ha portato, nel corso di un lungo periodo, alla predominanza della “comunicazione di polizia” (in termini di contenuti e stile) nell’ambito della comunicazione pubblica e istituzionale e dell’informazione.

I messaggi quotidiani sono innumerevoli[25].

Dalla costante iconografia di auto e divise di Carabinieri e Polizia di Stato associate a qualsiasi notizia di cronaca, alla ritualità delle conferenze stampa; dal facile “copiaincolla” redazionale di comunicati stampa delle polizie, alla traduzione in termini di “operazione” o “blitz” a sirene spiegate degli esiti cautelari parziali di complesse attività di indagine, o, per altro verso, di normali attività di polizia, non v’è cittadino che non venga costantemente raggiunto da decine di repliche di quella forma di comunicazione, connotata da un vero e proprio “stile”.

La consultazione mediante un motore di ricerca in rete di “operazioni polizia”, “operazioni carabinieri”, “blitz polizia”, “blitz carabinieri”, restituisce centinaia di esecuzioni di misure cautelari[26]: cioè di provvedimenti giurisdizionali motivati, frutto di un lavoro progressivo di attività di polizia giudiziaria e di autorità giudiziarie, fondati sull’applicazione di norme costituzionali, penali sostanziali e penali processuali. Poco o nulla di tutto questo equilibrato e complesso lavoro rimane nel fascino dell’immediatezza propagandato e nello stile di polizia utilizzato – attraverso la pressoché costante mediazione di comunicati stampa – dagli organi di informazione[27].

La conferma cognitiva viene amplificata dai social network, popolati da una grande quantità di fonti ufficiali, semiufficiali o non meglio qualificabili, che hanno come tessitura comune l’adesione pregiudiziale all’“ordine” garantito dalle “forze”: luoghi social quali “Un solo grido Carabinieri”, “Carabinieri Sempre Onore A Voi”, “Cuore della Benemerita”, “Noi Poliziotti per sempre” si sommano, ottenendo complessivamente le interazioni di centinaia di migliaia di cittadini, a comunicazione pubblica e istituzionale come quella di  “Agente Lisa”, descritto come profilo social friendly della Polizia di Stato, che conta oltre cinquecentomila follower[28]: a riprova di un grande investimento in comunicazione, che si coglie, in altro ambito, anche nella consulenza ufficialmente offerta dai corpi di polizia alla stesura di sceneggiature cinematografiche e televisive.

Non si tratta di una rappresentazione semplice o ingenua, da poter guardare con distaccata ironia.

L’ordinamento costituzionale e legislativo italiano realizza un attento equilibrio del rapporto tra libertà e sicurezza; ma la comunicazione pubblica orientata alla prevalenza dello stile di polizia consente di affermare – a chi vi sia politicamente interessato – che esiste efficacia sistemica solo dove vi sia, nell’immediatezza, azione neutralizzatrice-eliminatrice di qualsivoglia alterità rispetto al “modello” acquiescente.

La prevalenza della comunicazione di polizia (l’arresto, le manette, i lampeggianti, i corpi variamente costretti) nella prima rappresentazione dei delitti – spesso decisiva nel formare le opinioni – produce altresì, quale effetto complementare logico (inconsapevole per alcuni, atteso o deliberato per altri) la percezione di apparati diversi da quelli di polizia come disfunzionali alla coesione e al controllo sociale.

5. Sicurezza, ordine, forza

Per comprendere uno degli “elementi indicatori” idonei a produrre postulati acritici, va brevemente esaminata l’iperfasia – parallela al discorso sulla “sicurezza” – dell’uso dell’espressione, atecnica e propagandistica, “forze dell’ordine”.

Il termine “ordine” reca in sé un messaggio di rassicurazione: la specificità rassicurativa dell’inserimento nell’espressione “forze dell’ordine” consiste nel riferimento alla visibilità di meccanismi azione-reazione.

L’ubriaco molesto, il mendicante, il ladro, l’autore di schiamazzi – peggio se stranieri – sono rimossi dalla forza buona delle divise: il disordine è risolto.

Ed è quel disordine che il cittadino comune può percepire senza bisogno di documentarsi, di riflettere: come esige, invece, l’attenzione al “disordine” geopolitico, a quello oligarchico globale, a quello creato dal capitalismo neo-monopolistico, a quello prodotto dalla crescita delle diseguaglianze: le facoltà percettive del cittadino, non infinite, vengono assorbite dal ladro arrestato dalle “forze dell’ordine”.

Peraltro quell’espressione atecnica, pur divenuta usuale, ha degli antecedenti storici inquietanti, che mostrano come, in questo delicato contesto, le parole abbiano un peso che va attentamente misurato.

Il regime nazionalsocialista ha assunto la sua veste dittatoriale più pesante anche introducendo una modalità di fermo di polizia non sottoposto a limiti temporali né a possibilità di controllo giurisdizionale, e, più in generale, sottraendo a controlli l’azione della polizia.

Questa operazione di trasferimento di poteri aveva trovato un successivo sviluppo, coerente con il Führerprinzip, l’adesione al “capo”, nella creazione – siamo nel 1937 − di una nuova forza di polizia, la Ordnungspolizei, risultante dall’accorpamento delle SS alla polizia civile. Uso statuale della forza e uso di partito coincidono: consapevole delle perplessità che questo sviluppo può produrre, Heinrich Himmler, Capo della polizia e acuto conoscitore degli strumenti della propaganda, utilizza il rassicurante termine «ordine» (Ordnung) per indurre un’adesione alla «forza»; del resto, il fenomeno del valore propagandistico della «forza dell’ordine» è stato valutato dagli storici in termini di peso decisivo che un’immagine di forza e di efficienza esercitò nell’attrarre consenso verso il regime nazionalsocialista[29].

Un altro inquietante richiamo storico si ritrova nella vicenda del tentato colpo di Stato in Italia del 7 e 8 dicembre 1970: un piano concretamente avviato, anche con disponibilità di armi, ma non condotto a termine, di rovesciamento delle istituzioni democratiche, attribuito in primo luogo all’organizzazione di estrema destra Fronte nazionale, guidata da Junio Valerio Borghese, ma con connivenze in altre formazioni politiche di destra e alcuni apparati dello Stato.

Nella notte del golpe, radio e televisione avrebbero dovuto trasmettere un proclama di tono ducesco, contenente anche un riferimento espressivo al discorso di Mussolini del 10 giugno 1940 sull’entrata in guerra dell’Italia («Combattenti di terra, di mare e dell’aria, camicie nere della rivoluzione e delle legioni»). Il testo del proclama golpista così si esprimeva: «Soldati di Terra, di Mare e dell’Aria, Forze dell’Ordine, a voi affidiamo la difesa della Patria» (dopo avere chiarito che «le Forze Armate, le Forze dell’Ordine, gli uomini più competenti e rappresentativi della Nazione sono con noi» e che gli avversari della Patria - cioè esponenti politici, sindacalisti, pubblici funzionari sospetti - «sono stati resi inoffensivi» dalle predette Forze dell’Ordine)[30].

Ai giorni nostri l’espressione “forze dell’ordine” viene deliberatamente usata in luogo di “polizia giudiziaria”: che invece, correttamente, rinvia a un lavoro interno al procedimento penale da parte di soggetti pubblici non esercitanti la “forza” bensì il diritto, e l’intelligenza investigativa, nel quadro dell’articolo 109 della Costituzione e in vista della sede di garanzia del processo; ovvero della onnicomprensiva, più estesa rispetto alle funzioni di polizia giudiziaria, ma sostanzialmente corretta, espressione “forze di polizia”[31].

L’espressione può essere appropriata se riferita ad attività materiali di tutela dell’ordine pubblico: sarà quindi possibile definire correttamente “forze dell’ordine” gli schieramenti di polizia in assetto antisommossa, in servizio di ordine pubblico, allo stadio, che presidiano una manifestazione, che – come accade – usano la forza[32]. In questo caso i reparti delle forze di polizia che vengono impegnati hanno un’organizzazione e anche – se così la vogliamo definire – un’antropologia operativa ben diverse da quelle delle attività di polizia giudiziaria.

La questione qui sinteticamente posta va, d’altro canto, vista in relazione con la mancata piena e concreta attuazione dell’articolo 109 della Costituzione: laddove, invece, le singole forze di polizia, ciascuna con il proprio ordinamento e i propri criteri di priorità e scelta di scopi – senza che possa dirsi esistente una organica “polizia giudiziaria” (tale non potendosi ritenere la somma delle sezioni di cui all’art. 56, lett. b cpp, né l’insieme dei servizi esterni, totalmente dipendenti dalle rispettive gerarchie, sino al livello governativo)[33] – tendono ad agire nel campo della comunicazione pubblica e istituzionale a prescindere dalla dipendenza funzionale dall’autorità giudiziaria[34].

6. La rappresentazione dell’ineffettività della giurisdizione

Vengono parallelamente offerte rappresentazioni deboli o fuorvianti della realtà giurisdizionale, che hanno un punto di massima criticità nella visione del sistema sanzionatorio.

L’eccezionalità della privazione di libertà – proclamata dall’art. 13 della Costituzione quale frutto diretto del rifiuto storico delle esperienze totalitarie, italiana ed europee – svanisce nella descrizione contrapposta, già sopra accennata, di chi “mette dentro” (le polizie) garantendo l’ordine e chi “mette fuori” (i magistrati) ponendo a rischio la sicurezza dei cittadini.

Storicamente i principi normativi contemporanei dei Paesi occidentali in questo campo sono frutto della scoperta illuministica del carattere “atroce” del diritto penale nell’epoca della morte come pena generale e dei supplizi come riaffermazione plateale del potere[35]. Le prime forme di reazione vengono espresse alla fine del Settecento negli intenti di mitigare le pene e di renderne legale l’applicazione. La successiva formulazione, nell’Ottocento, del principio di legalità, produce i suoi effetti di lungo periodo attraverso il già descritto rifiuto storico delle esperienze totalitarie del Novecento, nelle scelte delle Costituzioni europee contemporanee e delle Convenzioni internazionali in materia di diritti fondamentali, che affidano senza riserve e senza deroghe – se non strettamente limitate nelle forme e nei tempi – alla sola giurisdizione le decisioni di limitazione della libertà personale, le quali devono essere basate su tassative norme incriminatici preesistenti al comportamento destinato a produrle e assistite da garanzie procedimentali.

Il tentativo di alterare questo equilibrio – storicamente e civilmente raggiunto, ma sempre esposto a pericolo – del rapporto libertà-sicurezza, avviene in forme indirette ma penetranti anche attraverso la diffusione virale di informazioni non vere sul sistema sanzionatorio e sui compiti della giurisdizione.

Una delle forme di attacco parte da una premessa teorica che mutua quelle che fondarono il declino dei diritti fondamentali già storicamente verificatosi nel regime fascista, in quello nazionalsocialista[36], ovvero in esperienze di apartheid e in dittature centrosudamericane.

Essa consiste nel negare legittimazione al controllo giurisdizionale sulla privazione di diritti di libertà dei cittadini, ritenendo che i comportamenti dei soggetti appartenenti ad alcune categorie stigmatizzate – ed estranee al “modello” – non siano efficacemente contenibili con le forme articolate della giurisdizione, ma che quei soggetti possano e debbano essere privati della libertà personale o di diritti individuali in forma amministrativa; si propaganda, poi, l’efficienza di questo modello di compressione dei diritti.

Nelle vicende recenti del nostro ordinamento giuridico, e nella correlativa attività di comunicazione propagandistica, questa compressione di diritti colpisce gli stranieri, i tossicodipendenti, i tifosi di calcio, i soggetti sottoponibili al cd. “daspo urbano”[37], non casualmente ampliato nell’applicazione dal decreto legge n. 48 del 2025 (l. n. 80/2025); la direttiva sulle “zone rosse” di Capodanno 2025, emanata dal Ministro dell’interno e applicata da diversi prefetti, segue questa logica[38]; e, per sua natura, ogni elenco di categorie socialmente deprivate – o deprivabili – di diritti è solo provvisorio, e dunque aperto.

Correlata a questa forma di attacco è quella ulteriore che, premesse alcune rappresentazioni deliberatamente fuorvianti del sistema penale, perviene a conclusioni intese a comunicare l’inefficienza dell’applicazione delle sanzioni mediante il processo penale, luogo della giurisdizione e delle sue garanzie, luogo di esercizio della razionalità nel tempo ad essa necessario[39].

Questo secondo livello di attacco si basa su premesse descrittive della vicenda penale non corrispondenti alla realtà del nostro ordinamento, modellata dalla Costituzione e alla quale si è pervenuti attraverso un’articolata elaborazione legislativa e una lunga evoluzione giurisprudenziale.

Si postula infatti che la reazione sanzionatoria penale sia esclusivamente quella privativa della libertà; che la pena detentiva sia una reazione stabile e intangibile dell’ordinamento all’accertamento della commissione di un illecito penale da parte di un soggetto; che questo accertamento, coincidente con la privazione della libertà, possa e debba utilmente intervenire nell’immediatezza del fatto ad opera di chi deve garantire l’ordine con la forza.

A fronte del quadro costituzionale e legislativo di equilibrio “alto” del rapporto tra libertà e sicurezza, le confluenze produttive di bias di conferma e bolle cognitive della comunicazione pubblica tendono dunque ad affermare – come abbiamo visto – che esiste efficacia sistemica solo dove esiste funzione neutralizzatrice-eliminatrice di qualsivoglia devianza (o non conformità al “modello”), efficacemente svolta dalle polizie; mentre un sistema giudiziario descritto come inefficiente non è in grado di “mettere dentro” gli autori di reati (o i “non conformi al modello” in genere), e anzi tende a “mettere fuori” tutti.

La giurisdizione è ineffettiva, non funzionale alla “sicurezza”, d’intralcio al mantenimento dell’“ordine”, priva di “forza”.

Non è casuale, ad esempio, che ricorrentemente, nei comunicati stampa delle polizie, gli arresti domiciliari non siano una misura restrittiva della libertà del cittadino, ma un “beneficio” (implicitamente: i magistrati “li mettono fuori” dal carcere); mentre la modifica in pejus di una misura cautelare diventa “revoca del beneficio”; il termine “arresto” (come attività direttamente svolta dalle polizie) viene onnicomprensivamente riferito alle misure precautelari, all’esecuzione di ordinanze in materia di libertà personale, all’esecuzione di pene detentive; attività che, tutte – in quanto espressive del “mettere dentro” – vengono sottratte al lavoro dell’autorità giudiziaria per essere ascritte a quello delle polizie.

Contestualmente, se ragionevole e non censurabile è l’esigenza di una razionale visibilità della reazione sanzionatoria, l’ulteriore deriva è verso una richiesta di “vistosità” che ci fa regredire alla condizione di “splendore dei supplizi” descritta da Michel Foucault[40].

L’affermazione della restrizione di libertà come normalità e valore e la proclamata inefficienza della giurisdizione coincidono nel disegnare una percezione dell’effettiva risposta all’“insicurezza” vista come immediata, esclusivamente restrittiva e dunque ritenuta effettiva (i lampeggianti delle polizie, l’esibizione degli ammanettati, se possibile la crudeltà)[41].

Intanto si offre l’immagine alternativa di una giustizia lungamente negoziata con esiti ineffettivi: lo spettacolo “incomprensibile” di pubblici ministeri e giudici descritti come neghittosi e deboli, di avvocati descritti come pateticamente cavillosi.

Sopravanzati, gli uni e gli altri, dalla rappresentazione mediatica di pseudoprocessi[42], in cui viene obliterata qualsiasi visione complessiva dell’attività giurisdizionale a favore di una selezione di fonti destinate a offrire la visione di esiti decisionali contraddittori, soggetti a continua ridiscussione; e mentre cresce la foresta del numero dei detenuti, si fa percepire il rumore del singolo albero caduto, consistente in decisioni giudiziarie descritte come ingiustificatamente lassiste.

7. L’attacco agli equilibri costituzionali

Il contesto che abbiamo sin qui descritto, con le scelte comunicative sugli eventi di rilevanza penale e l’esplosione iperfasica produttiva di limitazioni cognitive a cui stiamo assistendo, è in grado di creare una rilevante base di consenso al mutamento della costituzione formale (con la riforma costituzionale della giustizia), della costituzione materiale (nel rapporto libertà-sicurezza), nonché di concorrere a produrre i presupposti per un’ulteriore pericolosa forzatura costituzionale.

Per quanto riguarda l’assetto costituzionale della giurisdizione, senza per nulla considerare l’incongruenza dei contenuti della riforma costituzionale della giustizia portata avanti dal Governo di destra rispetto alla premessa, l’equazione proposta è: giustizia disfunzionale (che “mette fuori”, che non serve - a differenza delle polizie - alla “sicurezza”) = giustizia da riformare.

Del resto, le scelte normative ordinarie recenti del Governo di destra ben si compongono in questo complessivo quadro.

L’orientamento all’acquisizione di consenso sulle scelte di attacco agli equilibri costituzionali opera su due ulteriori basi.

La prima è l’estensione politica dell’uso delle distorsioni cognitive, con alcune equazioni sostenute da illimitate reiterazioni: chi si oppone alle scelte governative è contro la “sicurezza”; la magistratura è politicizzata, quindi si oppone (o, indifferentemente: si oppone, quindi è politicizzata), quindi è contro la “sicurezza”.

Silvia Sardone, parlamentare europea della Lega, particolarmente attiva sui social, scrive su Facebook, 2 agosto 2025:

«Avs, il partito di Bonelli e Fratoianni vuole organizzare la sua festa al Leoncavallo, il centro sociale abusivo ormai circa 30 anni. L’ennesimo schiaffo alla legalità da parte di quella sinistra estrema per cui i centri sociali vanno coccolati mentre le migliaia di famiglie sospese a causa dei pasticci dell’urbanistica abbandonate al loro destino. Il Leoncavallo è il simbolo dell’abusivismo e dell’illegalità a Milano: basta concessioni, basta riconoscimenti, basta tolleranza. Deve essere sgomberato il prima possibile, senza regali da parte del Comune di Milano!».

L’associazione sinistra-illegalità produce immediata conferma nei follower:

A.R.

questi due dementi da mettere in galera immediatamente anche se hanno l’immunità ed è di quella che usufruiscono x fare stronzate.

G.R.

Sono la vergogna dellitalia e li anno votati. Ha questi siamo rovinati

P.A.

Questi sono da carcerare..nel carcere..allighetor di tramp con la compagnuccia salis...

C.R.

Questi sono due delinquenti vanno messo in galera assieme alla Salis.

F.B

Sono solo delle pessime persone sono da rinchiudere e buttare la chiave

In pochi commenti – ma accade nelle altre centinaia – si ritrovano molti dei topoi comunicativi di propaganda.

Di lì a pochi giorni il Leoncavallo è stato sgomberato.

Il Sottosegretario Andrea Delmastro il 19 agosto 2025 pubblica un post istituzionale relativo a una sua visita in un istituto penitenziario: «Oggi, insieme al Sottosegretario agli Interni Wanda Ferro, ho visitato la Casa di Reclusione di Laureana di Borrello, etc. ».

L.P

Un bilanciamento ci deve pur essere. La sx va a fare visita ai delinquenti

Andrea Delmastro

L.P. esatto

In questo caso un sottosegretario si preoccupa di rispondere a un follower che ha associato “sx” a “delinquenza”, fornendo un contributo istituzionale alla creazione di un bias di conferma sulla “delinquenzialità” della “sx” (altresì mediato dalla costruzione di un gergo condiviso dalla comunità: “sx”, “pidioti”, “zecche rosse”, “sinistronzi” e simili).

Il bias di conferma è correlato a quello sulla “politicizzazione” dei magistrati, affermata – tra l’altro – come elemento contrario alla “sicurezza”.

Un esempio di suggestione. Un fatto risalente al marzo 2025 viene ripreso ad agosto dalla stampa locale veneta, per probabili motivi di carenza estiva di altre notizie.

Si parla di «strattonamento» agli agenti della polizia locale di Padova da parte dei genitori di un sedicenne Sinti che era stato bloccato dopo un inseguimento in auto.

Un episodio remoto e minore, che però diventa un post pubblicato il 26 agosto 2025 dal Ministro Salvini, in cui, su una cupa immagine costruita artificialmente, si proclama «Basta con il buonismo e la tolleranza!». Si presuppone che a favore dei Sinti interverrà un «buonismo» (della magistratura): e infatti il limite cognitivo opera immediatamente in centinaia di commenti.

Un estratto di dialogo tra follower del Ministro:

M.D

Ma se i poliziotti appena alzano la voce vengono indagati se poi fanno qualcosa di più interessante i magistrati li condannano. Poi i delinquenti vanno premiati e risarciti. Ormai la magistratura ha creato un mondo al contrario.

L.D.

M.D. guarda che i magistrati seguono le leggi, dillo a questo al governo, quando c’era la sinistra i delinquenti venivano arrestati in attesa di giudizio, adesso la legge cartabia non glielo permette, le forze dell’ordine hanno le mani legate e anche i magistrati devono attendere i tempi. Questi vi raccontano una marea di roba

G.I.

L.S. i magistrati applicano le leggi come vogliono sono intoccabili e non perseguibili li il potere sta in mano ai magistrati che pubblicamente si dichiarano di sinistra e fanno politica grazie alla loro impunibilità

Il tentativo di L.D. di introdurre un elemento di dubbio viene rintuzzato dall’abituale associazione testuale magistrati-politica-sinistra, che di seguito verrà ripetutamente ribadita.

Abbiamo utilizzato gli esempi di un ministro, un sottosegretario, una parlamentare europea: ma ci troviamo di fronte a centinaia di esponenti politici di primo piano che si occupano di “sicurezza”, con un insediamento stabile nel continuum descritto in apertura del presente contributo, che va dagli atti informativi istituzionali alle manifestazioni di opinione individuale in rete e che ridefinisce in senso propagandistico  il contesto della comunicazione pubblica in generale.

La seconda, indispensabile, base su cui opera l’orientamento all’acquisizione di consenso sulle scelte di attacco agli equilibri costituzionali è la debole conoscenza diffusa del contenuto e del senso delle garanzie dei cittadini fondate sulla Costituzione.

Il tema del declino generale della conoscenza e degli effetti dell’«era dell’incompetenza»[43] è imponente.

Nei limiti delle riflessioni qui svolte, si può affermare che si tratta una situazione che dovrebbe chiamare la comunità dei giuristi a un enorme impegno comunicativo.

Un compito non semplice di fronte alla potenza di fuoco prodotta sia dall’interno che dall’esterno del circuito politico tradizionale[44], ma è pensabile che vi possa essere una costruzione di conoscenza dal basso, collocando i principi costituzionali e quelli maturati dalla scienza giuridica in un “discorso generale”, ideale e comprensibile, che produca un nuovo senso comune dei termini sicurezza e ordine.

Al momento, sembra di poter dire che, da parte della comunità dei giuristi – quali portatori di conoscenza ed esperienza del sistema penale e dei principi costituzionali –, vi sia un ritardo di percezione e reazione, al netto di alcune sensibilità. E ci si può chiedere se quella comunità abbia chiaro in tutte le sue componenti (in particolare avvocatura, magistratura, accademia) che cosa significhi affidare la riforma costituzionale della giustizia, incidente su un’intera rilevante parte della Costituzione repubblicana, a chi opera quotidianamente con le forme e i contenuti descritti.

Può infine essere intravista una deriva ulteriore, di potenziale forzatura costituzionale.

Aleggiano, nelle manifestazioni della comunicazione di polizia, due sentimenti che talora si palesano negli atti comunicativi e che definiremo attraverso due citazioni da fonti diverse: lo «spartito vittimista»[45] e la nostalgia della «maniera forte delle camere di sicurezza»[46].

Occhiuti e stravaganti magistrati vessano operatori di polizia che fanno il loro dovere nello stroncare la delinquenza; la polizia ha le mani legate (la citazione del film poliziottesco del 1975, diretto da Luciano Ercoli, è deliberata).

Orbene, per slegare le mani alla polizia e ritornare alle belle maniere forti bisognerebbe esondare rispetto all’articolo 13 della Costituzione e all’articolo 5 della Convenzione dei diritti dell’uomo.

Operazione impervia. Senonché, il “pensiero della sicurezza” è suscettibile di essere combinato con il “pensiero dell’emergenza”.

Le questioni della collocazione costituzionale dell’emergenza, l’ipotizzabilità di emergency clause e il ruolo della decretazione d’urgenza nella prospettiva costituente e in quella attuale, richiederebbero un approfondimento qui non possibile[47]: ci limitiamo a due suggestioni.

Lunedì 11 agosto 2025, il Presidente degli Stati Uniti ha dichiarato, ai sensi della sezione 740 del District of Columbia Home Rule Act, lo stato di “emergenza criminale” nello Stato di Washington D.C., ponendo sotto il diretto controllo federale la polizia metropolitana dello Stato, per fare fronte all’asserito incremento dei reati sul territorio, in realtà in netta diminuzione, come riportato dalla CNN[48] e da altri organi di informazione.

La citata legge permette al Presidente di controllare in via diretta, provvisoriamente, la polizia locale, se ritiene che sussistano speciali condizioni emergenziali. Peraltro, è richiesta la conversione in legge dell’avocazione presidenziale quando il controllo federale supera i trenta giorni.

A seguito dell’invocata clausola emergenziale da parte del Presidente, la Procuratrice generale Pam Bondi ha nominato un emergency police commissioner, con pieni poteri, in sostituzione del capo della polizia dello Stato. L’atto è stato impugnato immediatamente, e in un’emergency court hearing, la Giudice distrettuale Ana Reyes ha interlocutoriamente affermato di ritenere che il tentativo di sostituzione costituisse, con ogni probabilità, una violazione di legge. La giudice ha concesso alla procuratrice generale qualche ora per apportare le modifiche necessarie a non ricevere un’ordinanza di censura, ottenendo così un nuovo ordine del Governo federale che, al posto dei pieni poteri dell’emergency police commissioner, elenca invece i “servizi” specifici che il procuratore generale ritiene necessari ai sensi della sezione 740(a), da attuarsi ad opera del sindaco sotto la supervisione del commissario[49].

Prescindendo dalla vicenda giudiziaria e ribadendo una propaganda ossessiva, il Presidente degli Stati Uniti non solo ha invaso i social rivendicando l’«emergenza sicurezza», ma in tutti i suoi recenti incontri con la stampa, anche internazionale, quale che ne fosse l’oggetto (dalla guerra in Ucraina ai campionati mondiali di calcio), ha dedicato molti minuti di monologo alla ripetizione del tema “Washington prima insicura, Washington con i miei interventi di emergenza finalmente sicura”.

La vicenda nazionale del più recente “decreto sicurezza”, il dl n. 48/2025 (l. n. 80/2025) è stata caratterizzata da un procedimento parlamentare del tutto anomalo.

Nelle premesse del testo normativo si parla di «necessità e urgenza di adottare misure in materia di sicurezza urbana e di controlli di polizia» quantunque con esso, mediante quella che è stata definita una inquietante metamorfosi[50], si sia trasposto in decreto legge un disegno di legge che il Parlamento aveva ordinariamente in corso d’esame.

Ragionevole è pensare che la vera urgenza fosse «quella di impedire una discussione approfondita in Parlamento» e l’unica vera necessità quella di «porre rapidamente fine al pericoloso dibattito che si stava sviluppando, tra i giuristi e nella più ampia opinione pubblica, sugli errori, sulle sgrammaticature, sulle incongruenze, sulle contraddizioni, sulle magagne del testo presentato dal governo»[51].

Ma la reiterata scelta di introdurre modifiche al diritto penale sostanziale e processuale mediante decretazione d’urgenza quando si faccia questione di “sicurezza”, ha sia l’effetto di sottrarre la produzione normativa ai luoghi, tempi e metodi connaturati al sistema penale[52], sia quello di trasferirli – con atti normativi e atti comunicativi – nell’area di una continuamente proclamata “emergenza sicurezza” foriera di ulteriori possibili forzature costituzionali.

Un pericolo che sorge – torniamo a una osservazione iniziale – poiché in una sovrapposizione di fonti, in una comunicazione multilivello, o in un vero e proprio fractured media landscape, non solo le linee di tendenza della comunicazione pubblica, ma anche singoli atti comunicativi possono innescare e sostenere processi ampi e coordinati di attacco agli equilibri costituzionali.

1. … o fractured media environment.

2. G. Battarino, Dalle garanzie della giurisdizione al dominio della “comunicazione di polizia”: un percorso segnato?, in Questione giustizia online, 9 gennaio 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/comunicazione-di-polizia).

3. Il Deputato socialista, come è stato sottolineato, «percepì per tempo il rapporto funzionale tra regime autoritario e manipolazione dell’opinione pubblica» – M. Degl’Innocenti, La guerra, la mobilitazione politica e sociale e Giacomo Matteotti, in Id. - A. Guardina - A. Roncaglia (a cura di), Il pensiero di Giacomo Matteotti, Laterza, Bari-Roma, 2025, p. 20.

4. Il testo da cui sono tratte le citazioni che precedono è riportato integralmente e commentato da G. Buonomo, Sul delitto Matteotti. Documenti, ricerche e riflessioni cent’anni dopo, Biblion, Milano, 2024, pp. 12 ss.

5. Utilizziamo questo termine, più generico rispetto  a «marche di veridizione» o «contratto di veridizione» termini ripresi dagli studi del linguista A.J. Greimas e dal suo «quadrato della veridizione», più specifici e meno puntualmente applicabili alle dinamiche qui descritte (cfr. Id., Semantica strutturale, Rizzoli, Milano, 1969 [ed. or.: Sémantique structurale, PUF, Parigi, 1966]).

6. Di come «l’enfasi che oggi, secondo l’approccio dominante nel discorso pubblico, si pone sulla sicurezza sia la matrice di gravi attentati ai principi fondanti dello Stato di diritto» parla E. Dolcini, Sicurezza per decreto-legge, in Sist. pen., 30 giugno 2025 (www.sistemapenale.it/it/articolo/dolcini-sicurezza-per-decreto-legge).

7. M. Caterini, Il diritto penale del “nemico presunto”, in Politica del diritto, n. 4/2015, p. 637.

8. www.governo.it/it/articolo/decisione-della-corte-di-giustizia-ue-merito-ai-paesi-sicuri-la-nota-di-palazzo-chigi/29389; www.governo.it/it/articolo/decisione-della-corte-di-giustizia-ue-merito-ai-paesi-sicuri-la-nota-di-palazzo-chigi/29389.

9. A un livello minimo di sollecitazione di una reazione istintuale – ma in maniera comunicativamente coerente – si colloca il post del 1° agosto 2025 del Vicepresidente del Consiglio Matteo Salvini, che mostra la scena di un migrante con un coltello circondato e poi duramente manganellato a terra da poliziotti irlandesi sotto il copy: «Questi “signori” sono quelli che, secondo la Corte di Giustizia Ue, dovremmo fare entrare tutti i giorni in Italia e in Europa?» (www.facebook.com/salviniofficial/videos/1267094665084345).

10. Può incidentalmente essere interessante citare la difesa che “Casa Pound”, che occupa abusivamente dal 2003 un intero immobile di Roma in Via Napoleone III, di proprietà invece pubblica, ha affidato alla stampa, di fronte all’immediata sottolineatura di quello che è stato ritenuto il “doppiopesismo” governativo:

«Il Leoncavallo era ospitato in un edificio di proprietà privata. CasaPound, al contrario, da oltre vent’anni ha sede in un immobile del demanio dello Stato sottratto al degrado e alla speculazione, nel cuore di Roma, in un quartiere multietnico dove la nostra presenza non ha mai creato alcun problema di ordine pubblico. Anzi: in questi anni, CasaPound ha organizzato centinaia di eventi culturali, conferenze, presentazioni e dibattiti, ospitando anche figure e intellettuali lontanissimi dalle nostre posizioni, a dimostrazione che la nostra sede è stata ed è un punto di confronto e di apertura culturale, non di chiusura» – Lo sgombero del Leoncavallo a Milano sì, quello di CasaPound a Roma no. Scoppia la polemica, RomaToday, 21 agosto 2025 (www.romatoday.it/politica/sgombero-casapound-dopo-leoncavallo.html).

11. www.ansa.it/sito/notizie/topnews/2025/08/21/meloni-in-uno-stato-di-diritto-non-possono-esserci-zone-franche_572110e8-cb0e-4450-9450-70a88a030c31.html.

12. Quello della “bolla cognitiva” è un fenomeno studiato in diversi ambiti, ma che assume una valenza particolare nell’analisi dell’interazione del singolo con gli strumenti informativi offerti dalla rete. La bolla cognitiva (o “epistemica”: “epistemic bubble”) produce l’isolamento di un insieme di individui da prove e dimostrazioni provenienti da soggetti o gruppi portatori di opinioni (o di conoscenze) diverse, sistematicamente descritte come false o irrilevanti; in tal modo all’interno del gruppo si rafforza continuamente l’idea della rilevanza e verità delle sole opinioni e conoscenze condivise dal gruppo stesso e corrispondenti a un bias di conferma, cioè alla tendenza individuale a ricercare solo le informazioni che confermano ciò in cui crediamo e ad accettare dati e fatti che rafforzano la spiegazione di ciò in cui crediamo, scartando dati e fatti che lo smentiscono.

Il fenomeno può riguardare contesti ben diversi: da una comunità scientifica a una setta religiosa (con evidenti differenze e impatti); è anche, in qualche modo, connaturato all’esperienza comunitaria che ciascuno vive in formazioni sociali della più varia specie, il cui grado di chiusura o apertura varia in funzione della natura e della qualità delle relazioni e delle strutture sociali; ma diventa potenzialmente devastante per la diffusione e condivisione di conoscenze quando interviene lo scambio di atti comunicativi in rete.

I social network utilizzano infatti algoritmi che determinano e rideterminano continuamente i contenuti proposti al singolo utente, che viene spinto – in maniera raffinatamente analitica – verso contenuti conformi alle credenze, opinioni, gusti in precedenza manifestati (o dedotti dagli algoritmi) con esclusione di contenuti difformi. A loro volta, gli utenti producono contenuti, confermando le informazioni.

Sul tema, ampiamente: T. Nichols, La conoscenza e i suoi nemici. L’era dell’incompetenza e i rischi per la democrazia, Luiss University Press, Roma, 2017 (ed. or.: The Death of Expertise, Oxford University Press, 2017); F. Ferrari e S. Moruzzi, Verità e post-verità. Dall’indagine alla post-indagine, 1088Press (Università “Alma Mater Studiorum”), Bologna, 2020 (ed. dig. agg., 2022: www.1088press.it/verita-e-post-verita/).

13. www.ilsole24ore.com/art/ramy-gabrielli-l-inseguimento-non-si-e-svolto-modalita-corretta-ma-no-curve-stadio-forze-dell-ordine-AGy5JkCC.

14. www.facebook.com/salviniofficial/posts/notizia-che-restituisce-senso-e-verit%C3%A0-a-questa-triste-vicenda-attendiamo-le-rea/1162857362075178/.

15. Esula dall’oggetto di questo contributo un approfondimento di tipo strettamente linguistico; tuttavia sembra pertinente citare un passaggio di 1984 di George Orwell: nel descrivere, in appendice, i principi della neolingua, si parla di un vocabolario semplificato ad usi politici, una cui parte «consisted of words wich had been deliberately constructed for political purposes: words, that is to say, wich not only had in every case a political implication, but were intended to impose a desirable mental attitude upon the person using them».

Nel nostro caso non si tratta della creazione di un vocabolario semplificato, ma della rastrematura del vocabolario esistente a poche parole destinate a creare automatismi reattivi e, in definitiva, come nella distopia orwelliana, un “desiderabile atteggiamento mentale”.

16. Dichiarazione all’Ansa, 19 agosto 2025.

17. «Il Sindacato dei Carabinieri ribadisce la necessità che la politica prenda atto del sentire della cittadinanza in materia di sicurezza e agisca con coraggio per garantire agli operatori delle Forze dell’Ordine le adeguate garanzie funzionali, affinché possano svolgere il proprio lavoro in modo efficace e senza timore di essere giudicati ingiustamente per ogni azione compiuta in situazioni di estrema difficoltà. È fondamentale che la politica comprenda che la sicurezza non è solo una priorità per i cittadini, ma anche per chi ogni giorno è chiamato a tutelarla.

È necessario intervenire per assicurare che le operazioni siano svolte con piena protezione giuridica e che gli operatori non siano sottoposti a pressioni che rischiano di compromettere l’efficacia del loro intervento. In questo contesto, diciamo “no” agli atti dovuti che impediscono agli operatori di agire con il dovuto discernimento e libertà, rischiando di compromettere la sicurezza collettiva e l’incolumità degli stessi agenti».

18. L. Delli Priscoli, Autonomia contrattuale e mercato, in Id. (a cura di), La Costituzione vivente, Giuffrè, Milano, 2023, p. 907 e n. 23.

19. «Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la proprieté, la sureté et la résistance à l’oppression».

20. «Ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà e alla sicurezza della propria persona», nella versione ufficiale in lingua italiana; «Everyone has the right to life, liberty and security of person»; «Tout individu a droit à la vie, à la liberté et à la sureté de sa personne», negli originali in lingua inglese e francese.

21. L. Pepino, Sicurezza, gli ultimi danni di Veltroni, Volerelaluna, 18 agosto 2025 (https://volerelaluna.it/commenti/2025/08/18/sicurezza-gli-ultimi-danni-di-veltroni/).

22. W. Veltroni, Il diritto di sentirsi insicuri, Corriere della Sera, 13 agosto 2025.

23. L. Pepino, Sicurezza, cit.

24. www.osservatorio.it/attivita/sicurezza-e-giustizia/.

25. Per una serie di esempi, si rinvia alle note del citato Dalle garanzie della giurisdizione al dominio della “comunicazione di polizia”: un percorso segnato? (supra, nt. 2), che contengono i link alle fonti.

26. Istruttive in questo senso sono anche le voci di Wikipedia “Operazioni di polizia contro Cosa Nostra” e “Operazioni di polizia contro la ‘ndrangheta’”.

27. Di «rutilanti conferenze stampa» e «roboanti azioni investigative di cui si diffondono le riprese» parla V. Manes, Giustizia mediatica. Gli effetti perversi sui diritti fondamentali e sul giusto processo, Il Mulino, Bologna, 2022, p. 33; E. Bruti Liberati, Pubblico ministero. Un protagonista controverso della giustizia, Raffaello Cortina, Milano, 2024, p. 87, richiama la diffusione da parte delle polizie di «filmati inviati alle televisioni sulla “brillante operazione”, magari con la ripresa degli arrestati in manette (più o meno celate) o, peggio, con notizie ispirate da “gli ambienti di… ”».

28. È singolare che l’immagine di copertina della pagina Facebook di questo social della Polizia di Stato riporti un fotogramma di Totò e Carolina, film diretto da Mario Monicelli (soggetto di Ennio Flaiano) nel 1952, ma uscito solo nel 1955, dopo pesantissimi tagli imposti dalla commissione ministeriale di censura; che in un primo giudizio (settembre 1953), così tra l’altro si esprimeva: «il nulla osta per le pellicole da rappresentarsi in pubblico non può essere rilasciato quando si tratti della riproduzione di scene, fatti e soggetti offensivi del decoro e del prestigio delle istituzioni o autorità pubbliche, dei funzionari e agenti della forza pubblica»; questo perché, nel film, si rappresentava l’umanità dell’agente impersonato da Totò nei confronti di una prostituta (Anna Maria Ferrero); i tagli imposti andarono dal modo di presentarsi dell’agente, a riferimenti alla gravidanza, al canto di Bandiera rossa di un gruppo di operai; Totò, in un’intervista a Epoca del marzo 1955, lamentando gli oltre ottanta tagli subiti dal film, diceva: «Se a un comico tolgono la possibilità di fare la satira, che gli resta?».

Ci si può chiedere se queste circostanze non siano state note ai social media manager della Polizia di Stato o se, invece, si sia trattato di una scelta deliberata, a voler significare un diverso approccio contemporaneo.

29. Parla di «peso decisivo che un’immagine di forza e di efficienza esercitò nell’attrarre verso il partito nazista il consenso attivo dei ceti medi» W.S. Allen, Come si diventa nazisti. Storia di una piccola città 1930-1935, Einaudi, Torino, 2005 (ed. or.: The Nazi Seizure of Power. Experience of a Single German Town, 1930-35, Quadrangle Books, Chicago, 1965).

30. Per una ricostruzione ampia delle vicende del tentato colpo di Stato, basata anche sulle fonti giudiziarie, vds. F. Mazza, Il golpe Borghese. Quarto grado di giudizio, Luigi Pellegrini Editore, Cosenza, 2021 (II ed.).

31. Nelle rispettive pagine Linkedin, la Polizia di Stato e l’Arma dei Carabinieri si classificano come “forze dell’ordine”; la Guardia di Finanza come “forze armate”.

32. Il termine viene usato nella sceneggiatura di Don Camillo monsignore… ma non troppo, film del 1961 di Carmine Gallone, quarto della saga di Brescello, in cui, coraggiosamente, si citano i morti di Reggio Emilia del luglio 1960, definendo “forze dell’ordine” i poliziotti che avevano represso le manifestazioni popolari anche sparando.

33. Può ritenersi consolidata, nonostante la successione di norme processuali penali, la non disambiguazione del coesistere di «rapporto di subordinazione meramente funzionale» rispetto all’autorità giudiziaria e «rapporto di dipendenza» rispetto al potere esecutivo, disegnato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 94 del 1963. La stessa Corte, peraltro, in epoca più recente, con la sentenza n. 229 del 2018, ha risolto in senso sfavorevole al potere esecutivo il conflitto di attribuzioni provocato dalla forzatura compiuta dal decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 177, che interveniva nel rapporto polizia giudiziaria-autorità giudiziaria prevedendo che «il capo della polizia-direttore generale della pubblica sicurezza e i vertici delle altre forze di polizia adottano apposite istruzioni attraverso cui i responsabili di ciascun presidio di polizia interessato trasmettono alla propria scala gerarchica le notizie relative all’inoltro delle informative di reato all’autorità giudiziaria, indipendentemente dagli obblighi prescritti dalle norme del codice di procedura penale», e conseguentemente ha annullato tale disposizione.

34. Negli ultimi anni l’espressione “forze dell’ordine” viene ripetutamente utilizzata anche in provvedimenti giurisdizionali, transitandovi dal linguaggio della comunicazione pubblica. A volte viene usato il minuscolo, a volte un maiuscolo esornativo, a volte un curioso «FF.OO.». Esemplare delle incertezze terminologiche è Cass., sez. II, sent. n. 7500 del 26 gennaio 2017, relativa a una rapina seguita dall’intervento di operanti di polizia giudiziaria. Ebbene, nella motivazione, in pochissime righe si succedono le espressioni: «agenti di p.g.»; «Forze dell’Ordine»; «Forze di Polizia»; ancora «Forze dell’ordine» (minuscolo).

Singolare è il caso di Cass., sez. V, sent. n. 17715 del 16 aprile 2025. Nella motivazione viene usata ripetutamente la corretta espressione «polizia giudiziaria»; ma ad un certo punto, nella stessa motivazione – e nell’enunciazione del principio di diritto – gli agenti della Polizia di Stato diventano «forze dell’ordine»; mentre nella massima ricompare l’espressione «polizia giudiziaria».

35. G. Marinucci e E. Dolcini, Manuale di diritto penale, Giuffrè, Milano, 2009 (III ed.), p. 31; sul tema dello “splendore dei supplizi”, ampiamente, M. Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prison, Gallimard, Parigi, 1975, part. pp. 18 ss.

36. G. Battarino, L’attacco alla giurisdizione come elemento della politica nazionalsocialista. Una questione attuale?, in Questione giustizia online, 4 settembre 2018 (www.questionegiustizia.it/articolo/l-attacco-alla-giurisdizione-come-elemento-della-politica-nazionalsocialista-una-questione-contemporanea-_04-09-2018.php).

37. Sulle questioni poste dall’applicazione di questo strumento di amministrativizzazione della pena, vds.: F. Borlizzi, Daspo urbano: uno sguardo sulle questioni giuridiche controverse e un’indagine empirica, in Antigone, n. 1/2022, e L. Pepino, Daspo urbano e guerra ai poveri, ivi, n. 3/2022.

38. Critiche argomentate a questi provvedimenti amministrativi sono state rivolte dalla Camera penale di Milano e da Magistratura democratica (www.magistraturademocratica.it/articolo/zone-rosse-i-soggetti-segnalati-e-le-liberta-costituzionali-di-tutti).

39. «Ogni parola – a eccezione del giudizio – dovrebbe poter essere contraddetta: in ciò risiede la saggezza irrinunciabile del processo (…). Tale aspetto, decisivo per la giustizia moderna, urta talvolta contro l’ansia decisionista dell’opinione pubblica, che gradirebbe la sanzione far seguito immediato alla colpa, senza ulteriormente indugiare nei tempi imposti dal processo» (A. Garapon, Del giudicare. Saggio sul rituale giudiziario, Raffaello Cortina, Milano, 2007, p. 133; ed. or. Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire, Odile Jacob, Parigi, 2001, tr. it. di D. Bifulco).

40. Che peraltro Foucault dà per superata, ai giorni nostri: «la punition tendra donc à devenir la part la plus cachée du processus penal. Ce qui entraine plusieurs conséquences: elle quitte le domaine de la perception quasi quotidienne, pour entrer dans celui de la conscience abstraite; son efficacité on la demande à sa fatalité, non à son intensité visible; la certitude d’être puni, c’est cela, et non plus l’abominable théatre, qui doit détourner du crime» (op. loc. cit.).

41. Le reazioni polemiche suscitate dalla dichiarazione di «intima gioia» di un sottosegretario alla Giustizia dell’attuale Governo (www.ansa.it/sito/notizie/cronaca/2024/11/15/non-lasciamo-respirare-chi-e-nel-blindato-bufera-su-delmastro_b901d0a6-0e42-4570-8e8c-1dfaa314fe27.html) non sembrano avere affrontato il tema dell’educazione/diseducazione dei cittadini ai principi costituzionali e democratici del sistema penale, e del conseguente uso politico di questa limitata conoscenza.

42. In cui gli effetti di spettacolarizzazione si combinano con un «surrogato mediatico della punizione come unica risposta contro l’impunità, autoattribuendosi i media una forma di impropria supplenza giudiziaria nell’ormai pienamente dispiegata fight against impunity» (V. Manes, Giustizia mediatica, op. cit., p. 13).

43. T. Nichols, La conoscenza e i suoi nemici, op. cit.

44. AP, Musk, a social media powerhouse, boosts fortunes of hard-right figures in Europe, 1° agosto 2025.

45. Riprendiamo l’espressione da V. Renzi, Domani, 31 luglio 2025, «Nessuno di noi era a Bologna», album di famiglia con stragista, che la usa in altro contesto: «ammettere che la stagione delle stragi è una vicenda che riguarda la destra italiana (…), vorrebbe dire rivedere lo spartito vittimista sul quale la premier Giorgia Meloni ha improntato l’autonarrazione della propria vicenda umana e politica, e con lei tutti i postfascisti».

46. R. Canosa, La polizia in Italia dal 1945 a oggi, Il Mulino, Bologna, 1976, p. 309. L’espressione è usata nel commento alla legge 5 dicembre 1969, n. 932, che assegnava al magistrato, sottraendolo alle polizie, l’interrogatorio del fermato o dell’arrestato.

47. Ma che sarebbe utile affrontare, anche quale complemento alle riflessioni qui svolte; valga al momento il rinvio a V. Piergigli, Diritto costituzionale dell’emergenza, Giappichelli, Torino, 2023.

48. «This year there have been 226 violent crimes committed per 100,000 residents, while at the same point last year, the rate exceeded 300» (https://edition.cnn.com/2025/08/11/politics/violent-crime-dc-fact-check-vis).

49. www.democracydocket.com/news-alerts/judge-blocks-trumps-attempt-to-replace-d-c-police-commissioner/.

50. Vds. Questione giustizia online, 4 aprile 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/una-inquietante-metamorfosi-il-d-d-l-sicurezza-diventa-decreto-legge).

51. Ibid.

52. Già più di trent’anni fa ammoniva Francesco Carlo Palazzo che il decreto legge in materia penale «si presenta assai poco coerente con quelle che dovrebbero essere le caratteristiche di un diritto penale razionale», sottolineando come si presti a un impiego «addirittura emotivo e strumentale, causa in ogni caso di inconvenienti e degenerazioni del sistema» (voce Legge penale, in Digesto delle discipline penalistiche, vol. VII, 1993 [IV ed.], UTET, Torino, p. 347).

Con significativo approfondimento si occupa del tema E. Dolcini, Sicurezza per decreto-legge, op. cit., ribadendo la posizione contraria all’inclusione del decreto legge tra le fonti di norme penali.

Ladri di case e mendicanti. La povertà minaccia la sicurezza pubblica*

di Pina Porchi

Il “pacchetto sicurezza” del 2025 interviene sulle occupazioni abusive del domicilio altrui (i cd. furti di case) e sull’accattonaggio, ritenuti fenomeni di grande allarme sociale. Di fatto, però, dall’analisi delle norme si comprende che l’obiettivo dell’intervento è più la tutela dei locatori e grandi proprietari, nonché la criminalizzazione delle associazioni che lavorano nel vasto campo dell’informalità abitativa. Le norme sull’accattonaggio presentano, soprattutto nella nuova versione, problemi molto forti sotto il profilo dell’offensività e della proporzionalità. Ci si chiede se non si stia creando un vero e proprio diritto penale del rom e se tale operazione sia utile per tutelare davvero la sicurezza urbana.

1. La risposta penale al problema della marginalità / 2. I furti di case / 2.1. L’ambito applicativo del nuovo art. 634-bis cp / 2.2. Le condotte collaterali / 2.3. La speciale causa di non punibilità / 2.4. Il nuovo rimedio restitutorio / 2.5. Gli obiettivi collaterali: il complesso panorama dell’informalità abitativa italiana / 2.6. Fobie e strumentalizzazioni / 3. Brevissima storia del reato di accattonaggio nell’ordinamento italiano / 3.1. Le modifiche introdotte dall’art. 16 del decreto legge 11 aprile 2025, n. 48 / 3.2. Tra decoro urbano e repressione delle culture (ritenute) devianti / 4. Un diritto penale del rom?

1. La risposta penale al problema della marginalità

Gli articoli 10 e 16 del decreto legge 11 aprile 2025, n. 48 (convertito nella legge 9 giugno 2025, n. 80) intervengono rispettivamente sulle occupazioni di luoghi definibili come «altrui domicilio» e sull’accattonaggio.

Sul primo versante, è assegnato un rilievo penale autonomo al fenomeno che, nel linguaggio comune, è ormai noto come furto di casa. L’inedita norma speciale è munita di uno strumento di contrasto peculiare, inserito nel codice di procedura penale all’art. 321-bis e dunque tra le misure cautelari reali: una forma di sgombero immediato del domicilio occupato senza titolo. Il legislatore, in questo caso, crea la norma speciale e lo speciale rimedio processuale corrispondente, isolando un fenomeno ritenuto meritevole di puntuale attenzione da parte del diritto penale.

Sul secondo versante, si assiste all’ulteriore inasprimento sanzionatorio per il delitto di accattonaggio e all’allargamento della platea dei soggetti punibili, nonché alla nuova incriminazione dell’attività di induzione all’accattonaggio. Inasprimento sanzionatorio, allargamento della punibilità, nuova incriminazione: piccoli ritocchi normativi che, nel complesso, concentrano tutte le tecniche normative tipicamente emergenziali.

L’opzione di politica criminale è chiaramente orientata verso i reati causati dalla povertà, a garanzia dei diritti non solo dei residenti ma anche di coloro che investono sulle grandi città in quanto proprietari immobiliari (interessati a evitare che le forme di mendicità possano guastare il decoro urbano).

Si registra ancora una volta il tentativo di agire sulle (sole) conseguenze della marginalità sociale adoperando la scure del diritto e del processo penale.

Lo stesso testo normativo, non a caso, prevede all’art. 11 l’introduzione di un’aggravante generale per i reati commessi sui treni, nelle stazioni ferroviarie e sui mezzi di trasporto in generale (comprese le metropolitane), luoghi tipici dei marginali, che vi trascorrono le giornate e talvolta le notti. Luoghi in cui i diritti proprietari sono più esposti, perché la dimensione del viaggio comporta assembramenti, spostamenti rapidi, attimi di distrazione.

La rinnovata attenzione per le occupazioni di altrui domicilio potrebbe incidere, poi, anche su realtà collettive (originarie o nate dall’unione di individui in comitati di quartiere) che promuovono con forza iniziative spontanee di redistribuzione e le realizzano mediante occupazioni e forme autogestite di assegnazione di alloggi. Spesso si tratta di esperimenti che, con molti pregi e altrettanti difetti, realizzano dal basso un welfare alternativo e per ciò solo costituiscono in sé la più dura denuncia dell’inefficienza dell’apparato pubblico.

Dunque, se in via principale l’opzione di politica criminale si rivolge ai pericoli della marginalità sociale e alle sacche di illegalità che essa determina, in via indiretta ne risultano colpiti anche metodi autogestiti di soluzione dei conflitti sociali.

2. I furti di case

Nell’immaginario comune e soprattutto nella rappresentazione mediatica sensazionalistica, il pericolo del furto di casa è incombente[1]. Le cronache riportano vicende di occupanti abusivi, stranieri o di etnia rom, che si appropriano dell’abitazione in un momento di assenza del titolare.

È interessante partire da una breve digressione nella giurisprudenza di merito locale, su due casi di furti di case giunti all’attenzione del Tribunale di Reggio Calabria negli ultimi anni, prima dell’entrata in vigore della modifica normativa. Entrambi riguardano fatti accaduti in zone periferiche, all’interno o in prossimità di insediamenti rom; tutti gli imputati appartengono alla comunità rom. Entrambi i casi, inoltre, attengono a immobili di edilizia residenziale pubblica. Solo uno dei due è stato deciso anche in appello; l’altro risulta ancora pendente, ma ciò non impedisce di esaminarlo per quanto di interesse sul piano giuridico e di politica criminale.

Primo caso.

Con sentenza del Tribunale collegiale di Reggio Calabria n. 1369 del 2022, una coppia era stata condannata per il delitto di estorsione commesso al fine di occupare una casa popolare, ai danni dei legittimi assegnatari.

Le persone offese e denuncianti, residenti in quell’alloggio dal 2004, in uno stabile abitato esclusivamente da famiglie rom, affermavano di aver sempre vissuto una condizione di timore, subìto soprusi di vario genere (tra cui l’aver dovuto tollerare l’occupazione della cantina). Avevano anche ricevuto la proposta pacifica, da parte dei vicini, di trasferirsi altrove e lasciare l’immobile ad altri parenti della stessa comunità, ma avevano rifiutato. Quando avevano chiesto e ottenuto dal Comune di divenire proprietari dell’appartamento dove vivevano, avevano iniziato a trovare il portone divelto e la casa depredata e vandalizzata. Di lì a poco, vi si era introdotta una coppia rom con i figli minori che, con violenze e minacce di morte, spalleggiata dalla comunità di riferimento, aveva intimato ai legittimi di allontanarsi e non fare mai più ritorno.

La sentenza di primo grado descrive dunque un periodo, successivo, molto lungo (l’occupazione fu consumata nel 2013, ma la sentenza è intervenuta nel 2022), nel corso del quale la famiglia, vittima del furto di casa, non riuscì più ad accedere al domicilio, anche perché all’arrivo delle Forze dell’ordine gli occupanti erano sempre assenti. Quantunque fosse in vigore un sequestro penale, i sigilli risultavano puntualmente rimossi da ignoti.

Alla condanna in primo grado per il delitto di estorsione è seguita, tuttavia, la riforma in appello. Con sentenza del 9 luglio 2025, la Corte d’appello ha riqualificato la condotta degli imputati in quella di violenza privata e dichiarato la prescrizione del reato. La riqualificazione è avvenuta in base a una diversa lettura degli atti. Per i giudici di secondo grado (anche) le vittime erano in realtà occupanti abusivi, avendo subìto la revoca dell’assegnazione già dal 2007. Peraltro, secondo la Corte d’appello l’immobile non era abitato con continuità dalle persone offese, circostanza testimoniata dai livelli molto bassi dei consumi. Non avrebbe potuto dunque ipotizzarsi alcuna fattispecie estorsiva, difettando il carattere «ingiusto» del danno verificatosi in capo alle vittime.

Secondo caso.

Nella sentenza n. 2127 del 2024 del Tribunale collegiale di Reggio Calabria si ha ancora la narrazione di un tentativo, da parte di una famiglia di etnia rom, di appropriarsi della casa popolare assegnata ad altra famiglia di origini nordafricane. Anche in questo caso, le angherie (minacce reiterate e violenze fisiche) erano state precedute dall’offerta pacifica di lasciare l’appartamento. Le persone offese tuttavia non avevano ceduto né all’offerta di denaro né alle aggressioni, quantunque avessero chiesto più volte all’ATERP di poter cambiare casa; in ogni caso, un membro della famiglia aveva fatto ritorno ogni sera in casa per evitare l’occupazione e presidiare l’immobile. La condotta degli imputati è stata quindi qualificata come estorsione tentata.

Ora, in entrambi i casi citati (oltre alla contestazione, nel primo, dell’art. 633 cp, delitto di invasione di terreni o edifici) la condotta dei ladri di case è stata qualificata come estorsiva, poiché commessa con violenza e minaccia.

La qualificazione giuridica appare tuttavia scivolosa alla luce dell’esito dell’appello nel primo caso: non si comprende bene per quale motivo il fatto che il primo detentore sia pure occupante senza titolo (o non stabilmente residente) debba mutare la qualificazione giuridica in quella di violenza privata. D’altronde, per la giurisprudenza di legittimità è estorsione anche la richiesta di consegna, ad opera del correo, di una quota del profitto illecito appena incamerato con la rapina[2].

In entrambi i casi ciò che emerge è il ruolo centrale della comunità di riferimento, che fornisce un appoggio criminale decisivo, rendendo estremamente difficile l’accertamento e la repressione del reato (nel primo caso, la polizia giudiziaria non era mai riuscita ad accertare la presenza degli imputati nell’immobile e ogni tentativo di recuperarlo, anche assicurandolo con catene, era stato vano; nel secondo caso, un membro della famiglia aveva dovuto presidiare la casa per evitare di perderla). Insomma: il problema è il contesto, la rete di appoggio criminale. Il vero problema è il ghetto, perché nel ghetto si crea una resistenza collettiva che supera ogni possibilità di controllo, più forte di ogni intervento repressivo.

Nel primo caso, sul piano della cautela reale, fu apposto il vincolo del sequestro preventivo, unico strumento allora utilizzabile. Il sequestro, tuttavia, aveva l’effetto di sottrarre la disponibilità dell’immobile non solo all’occupante ma anche al titolare medesimo, trattandosi di misura priva di finalità restitutorie.

Il primo caso, ancora, è significativo di una difficoltà anche solo di accertamento documentale a dir poco allarmante. A leggere le sentenze, in verità, non sembra che dopo due gradi di giudizio e ben 11 anni di processo si sia riusciti con chiarezza a comprendere chi fosse il titolare del diritto abitativo, un dato di ordine amministrativo che avrebbe dovuto essere desunto in modo certo, chiaro, non discutibile da pubblici registri. Sullo sfondo del processo vi è la carenza organizzativa dello Stato nella gestione del suo stesso patrimonio immobiliare.

Entrambi i casi testimoniano che esiste un fenomeno, sia pure poco diffuso e limitato a casi peculiari di quartieri-ghetto, di occupazioni abusive di altrui domicilio. Ciò che resta da capire è se le nuove norme introdotte con il recente “pacchetto sicurezza” siano davvero rivolte a contrastare questo fenomeno (e non altri) e se siano davvero utili ed efficaci a tal fine.

2.1. L’ambito applicativo del nuovo art. 634-bis cp

Il nucleo essenziale della nuova fattispecie, art. 634-bis cp, è costituito dal primo comma: «chiunque, mediante violenza o minaccia, occupa o detiene senza titolo un immobile destinato a domicilio altrui o sue pertinenze, ovvero impedisce il rientro nel medesimo immobile del proprietario o di colui che lo detiene legittimamente, è punito con la reclusione da due a sette anni».

L’intento del legislatore è chiaramente quello di assegnare risalto autonomo alle condotte dell’art. 633 cp che colpiscono immobili destinati a domicilio.

L’operazione realizzata è quella di estrapolazione di un gruppo di casi speciali, prima riconducibili all’art. 633 cp (o comunque, come si è visto, all’art. 629 cp, sia pure con qualche dubbio nell’applicazione in concreto delle nozioni di profitto e danno), con la creazione di una nuova norma e con un correlativo, notevole inasprimento sanzionatorio.

La nuova fattispecie ha una cornice edittale che va da due a sette anni e dunque consente di per sé l’applicazione di misure cautelari coercitive, compresa quella carceraria. Naturalmente, l’applicazione della misura carceraria nei confronti dell’occupante, pur se limitata nel tempo dai termini di fase, comporterebbe di per sé la possibilità per il proprietario di riprendere possesso dell’immobile.

Si ha, tuttavia, pur a fronte della gravità della sanzione, la procedibilità a querela. La procedibilità d’ufficio è espressamente prevista se la vittima dell’occupazione sia un soggetto incapace; tale precisazione in punto di procedibilità vorrebbe focalizzare la ratio della norma (almeno, quella dichiarata) quale presidio del diritto abitativo dei singoli, specie se vulnerabili. Nondimeno, si procede d’ufficio anche in tutti i casi di cui all’art. 639-bis cp, ossia quando la condotta insiste su immobili di proprietà o a destinazione pubblica – tale richiamo, dovendosi trattare di immobili adibiti comunque a domicilio, appare volto essenzialmente a ricomprendere le case popolari.

L’oggetto materiale della condotta deve identificarsi necessariamente nel domicilio altrui.

L’espressione domicilio dovrebbe di per sé escludere la possibilità di contestare il reato nei confronti di tutti coloro che occupino spazi pubblici in disuso privi di alcuna finalità abitativa, oppure immobili di proprietà di privati o di enti pubblici per loro natura adibiti a fini commerciali (capannoni abbandonati, fabbriche dismesse).

Quanto agli alloggi di edilizia residenziale pubblica, è dubbio se la norma sia applicabile prima che sia completata la procedura di assegnazione al legittimo titolare, oppure solo dal momento in cui insista su di essi un diritto abitativo singolare del cittadino.

Sono comprese anche le pertinenze del domicilio.

In verità, dalla lettura combinata della norma sostanziale con la norma processuale (il rimedio inserito all’art. 321-bis cp) si evince che non necessariamente l’oggetto materiale deve identificarsi nella casa di abitazione effettiva e unica della persona offesa. A tale ipotesi è riservata una speciale procedura restitutoria accelerata, di cui si dirà, attivabile solo se l’immobile sia «l’unica abitazione effettiva del denunciante». Pertanto, deve ritenersi che nella nozione di «domicilio» di cui all’art. 634-bis cp rientrino anche le seconde case, le case locate o cedute in comodato ad altri, le case normalmente abitate dai proprietari solo stagionalmente (case-vacanza), le case adoperate dal proprietario per gli affitti turistici brevi (che possono ben rientrare nella nozione civilistica di domicilio, di cui all’art. 43 cc). Non è escluso che nella nozione di domicilio possano rientrare anche le case in disuso o abbandonate, purché si tratti di beni con destinazione abitativa.

Sul piano della condotta incriminata, l’occupazione è posta sullo stesso piano della detenzione senza titolo. La fattispecie, pertanto, è integrata anche da chi, dopo un periodo di locazione ormai terminato, continui a detenere l’immobile, oppure prosegua nella detenzione dopo aver subito un’intimazione di sfratto.

Su questo punto, va rimarcata la differenza qualitativa e sostanziale tra la nuova norma e quella, invece, già contenuta nell’art. 633 cp. Oltre all’inasprimento sanzionatorio, infatti, vi è un’area di nuova incriminazione che costituisce il vero nucleo dell’art. 634-bis cp. La condotta di invasione di cui all’art. 633, infatti, presuppone un’antigiuridicità originaria. In nessun caso quel reato poteva essere contestato nei confronti di chi, essendo entrato nella disponibilità del bene immobile in modo legittimo e avendo detenuto in base a un titolo, continuasse a possedere anche dopo che il titolo era venuto meno[3].

Il grande salto di qualità, dunque, della nuova norma consiste proprio nella possibilità di dare ai proprietari di immobili con funzione abitativa l’arma del diritto penale e la possibile minaccia della querela – con tutto ciò che implica il riconoscimento della responsabilità per un reato punito con pena massima di sette anni.

Non vi è dubbio che il caso in cui taluno subisca l’occupazione della casa dove vive è diverso da quello in cui il locatario permanga nell’immobile (che dunque non è la casa di abitazione del proprietario) dopo la scadenza del titolo o nonostante non paghi il canone. Solo nel primo caso la questione è latamente assimilabile a quelle di sicurezza e ordine pubblico (conseguendovi la perdita dell’abitazione per la vittima), laddove nel secondo caso si hanno vicende che, per quanto meritevoli di biasimo, attengono ai rapporti di diritto civile tra privati. Né l’esasperazione della centralità dei diritti proprietari può far mutare così radicalmente il loro volto, da un rilievo puramente civilistico a uno non solo penalistico ma addirittura connesso a beni giuridici superindividuali, l’ordine pubblico e la sicurezza.

Per delimitare la fattispecie, sarà essenziale dunque assegnare il giusto valore alla nozione di violenza o minaccia prevista dalla norma.

La formulazione letterale presenta un difetto congenito sul piano dei principi di offensività e frammentarietà del diritto penale, in quanto comprende anche la mera violenza sulle cose. Ma ogni detenzione di immobile senza titolo (o, come si è visto, con titolo scaduto) rischia di integrare, ex se, il requisito della violenza sulle cose, anche nei semplici casi in cui si sostanzi nella sostituzione della serratura della porta d’ingresso[4]. Sarà dunque fondamentale l’interpretazione della nozione di violenza, per evitare una sovrapposizione piena e pericolosa tra le controversie civilistiche afferenti agli sfratti e la fattispecie penale di nuova introduzione. Ciò, quantomeno, al fine di escludere dall’ambito applicativo della norma i casi in cui la violenza sulle cose sia stata strettamente funzionale al possesso del bene e non abbia determinato una sua apprezzabile perdita di valore o funzionalità.

Nei casi locali che ho citato nel paragrafo precedente, la nuova norma (se fosse stata già esistente al tempo del fatto) avrebbe potuto essere contestata. La fattispecie estorsiva contestata all’epoca è invero più gravemente punita, a testimonianza della scarsa utilità degli inasprimenti sanzionatori a fini di deterrenza (soprattutto se si interviene sulla marginalità sociale e sui bisogni essenziali della vita).

Non vi è dunque nulla di realmente innovativo nella lotta ai furti di case veri e propri, quelli che intimoriscono così fortemente l’opinione pubblica italiana.

Rilevantissime e decisive innovazioni si hanno invece in punto di tutela dei proprietari nelle vicende civilistiche che li vedono contrapposti, nelle locazioni a uso abitativo, ai contraenti deboli. Tale è infatti l’unico fronte su cui autenticamente la norma interviene in modo dirompente, criminalizzando (come mai era accaduto in passato) il detentore che mantiene il possesso dell’immobile anche dopo la scadenza del contratto o comunque quando non ne ha più titolo, a condizione che minacci il proprietario o commetta atti di violenza (anche solo sulle cose).

La procedibilità a querela assume, se guardata sotto questo punto di vista, tutte le sembianze di una plausibile minaccia nei riguardi di chi è già in una condizione di debolezza sul piano giuridico ed economico.

2.2. Le condotte collaterali

La seconda parte del comma 1 del nuovo art. 634-bis cp estende la punibilità anche a chi «si appropria di un immobile altrui o di sue pertinenze con artifizi o raggiri ovvero cede ad altri l’immobile occupato».

Delle due modalità della condotta, quella che desta maggior preoccupazione è la prima, soprattutto se si considera la possibilità che sia ritenuto responsabile di artifici e raggiri chi si introduca in un immobile con l’intento di non versare il canone di affitto (o di versarlo solo per un primo periodo). L’intenzione di non adempiere la prestazione assunta nel rapporto obbligatorio, infatti, rende artificiosa la condotta di chi invece convinca la controparte della propria buona fede per la giurisprudenza costante in tema di truffa cd. contrattuale. Integra, infatti, l’artificio la condotta di chi induce la vittima alla conclusione di un contratto convincendolo di avere a che fare con un contraente solvibile, laddove il successivo inadempimento costituisce l’effetto di un precostituito proposito fraudolento[5]. Che sia condivisibile o meno, si tratta di un orientamento interpretativo che, se applicato alla norma in esame, costituirebbe un ulteriore spostamento nella sfera della rilevanza penale di controversie meramente civilistiche.

Inoltre, tutte le condotte che non rientrano nella nozione di violenza sulle cose potrebbero divenire penalmente sanzionabili quali artifizi e raggiri – astrattamente riconoscibili, ad esempio, non solo nell’adoperarsi per far credere al proprietario di avere i mezzi per adempiere, ma anche di essere in città solo per un brevissimo periodo, di essere soli e non invece accompagnati da una famiglia numerosa in cerca di riparo, e così via.

Peraltro, le modalità truffaldine o violente della condotta conducono alla stessa sanzione, a differenza di quanto accade nel sistema dei delitti contro il patrimonio, in cui la modalità dell’offesa rileva ai fini del trattamento sanzionatorio[6].

Le ulteriori condotte di cessione, intermediazione, cooperazione, ricezione di denaro o utilità collaterali rispetto all’occupazione del bene manifestano, invero, solo l’intento del legislatore di dotare espressamente di tutela penale ogni possibile atto compiuto sull’immobile abusivamente occupato. Come è stato pure osservato in dottrina[7], le condotte elencate dal legislatore integrano tutte di per sé casi di concorso eventuale nel reato, che peraltro è permanente, ed è di difficile comprensione quindi la clausola di riserva che relega l’applicabilità della norma solo «fuori dei casi di concorso».

L’espressa incriminazione di chi media o coopera nell’occupazione abusiva può, in verità, rilevare per la criminalizzazione delle associazioni che gestiscono, spesso con risultati virtuosi (quantunque generati in un contesto di illegalità), forme di occupazione collettiva a scopo abitativo. In tal senso si ha anche una norma-manifesto, con cui si mette in chiaro che qualsiasi pur minima intromissione in vicende di occupazione abusiva sarà duramente sanzionata sul piano penale.

2.3. La speciale causa di non punibilità

L’art. 634-bis, comma 3, cp stabilisce una speciale causa di esclusione della punibilità di tenore soggettivo, applicabile solo nei confronti di chi «collabori all’accertamento dei fatti e ottemperi volontariamente all’ordine di rilascio dell’immobile».

Il tenore letterale della norma suggerisce che le due condizioni devono sussistere contestualmente. Di fatto, la norma fa riferimento a una sostanziale autodenuncia in sede di richiesta di rilascio (e in particolare in esecuzione di un eventuale provvedimento di sgombero) con immediata ottemperanza all’ordine di abbandonare l’immobile.

Tale norma si pone in linea con la punibilità a querela nel caso di immobili di proprietà privata e, in sostanza, introduce un meccanismo graduale paragonabile a quello previsto dal codice di procedura civile per l’intimazione di sfratto. Si ha dunque una procedura di sfratto, invece che civilistica, di diritto criminale, in cui la posta in gioco è la libertà personale del destinatario.

La speciale causa di non punibilità (unitamente alla possibile custodia cautelare per contenere il pericolo di reiterazione del reato) svela la fortissima torsione costituzionale che sottende alla nuova norma: la limitazione della libertà risulta piegata allo scopo restitutorio di un bene materiale, peraltro indipendentemente dalla necessità di tutelare il concorrente e contrastante diritto abitativo della vittima.

2.4. Il nuovo rimedio restitutorio

Il nuovo art. 321-bis cpp introduce un istituto processuale prima assente, quello della «reintegrazione nel possesso dell’immobile».

La reintegrazione con la forza può essere disposta, in tutti i casi in cui ricorra la fattispecie di cui all’art. 634-bis cp, dal giudice procedente con decreto motivato, su richiesta del pubblico ministero. Stando alla lettera della norma, il pubblico ministero può richiedere la misura reale restitutoria solo dimostrando che ricorre il fumus del delitto di occupazione abusiva dell’altrui domicilio, non essendo previsto alcun requisito aggiuntivo.

Tuttavia, ove emerga che l’immobile occupato è l’unica abitazione effettiva del denunciante, subito dopo la ricezione della denuncia la polizia giudiziaria può effettuare accertamenti e recarsi senza ritardo presso l’immobile, svolgere attività investigativa senza dover attendere una delega da parte del magistrato.

Quando da tali attività emergono «fondati motivi per ritenere l’arbitrarietà dell’occupazione», la polizia giudiziaria d’iniziativa propria può altresì ordinare il rilascio dell’immobile e reintegrare il denunciante nel possesso. In caso di diniego di accesso o resistenza, o di assenza dell’occupante, la polizia giudiziaria può adoperare la forza per disporre coattivamente il rilascio e la reintegrazione nel possesso. È necessaria una mera autorizzazione orale, confermata per iscritto o per via telematica, del pubblico ministero. Entro quarantotto ore dalla ricezione del verbale il pm potrà decidere se richiedere la convalida del provvedimento al giudice, convalida che deve intervenire a pena di inefficacia nei dieci giorni successivi.

La procedura coattiva di sgombero e reintegro deve intendersi, a maggior ragione, praticabile nei casi di cui al comma 1, quando sia già stato emesso dal giudice un decreto di convalida.

Si tratta di un rimedio assai atteso, considerato fino ad oggi il grande assente nella disciplina delle occupazioni abusive.

Come si è detto, infatti, fino ad oggi era possibile solo il sequestro preventivo dell’immobile, ma nessuna norma legittimava l’autorità giudiziaria a imporre la reintegrazione forzosa nel possesso dell’avente diritto.

In linea con l’ispirazione di tutto il decreto sicurezza, si introduce una competenza assai penetrante della polizia giudiziaria che, a seguito di una denuncia, può agire d’iniziativa ai sensi dell’art. 55 cpp e poi passare alle vie di fatto, anche con l’uso della forza, con il solo assenso orale (telefonico) del pubblico ministero.

L’accertamento unilaterale effettuato dalla pg ha carattere sommario, soprattutto perché necessariamente avrà ad oggetto i soli riscontri a quanto riferito dal denunciante. Tali accertamenti sommari sono rivolti a comprendere se sia in atto un’occupazione «arbitraria».

Nel primo dei due casi reggini sopra riportati, l’arbitrarietà dell’occupazione è stata oggetto, con esiti contrastanti (e non del tutto rassicuranti), di due gradi di giudizio svoltisi nel contraddittorio. Non si vede come possa tale accertamento essere affidato alla polizia giudiziaria, in via d’urgenza e, ipoteticamente, anche in assenza dell’occupante, come pure previsto quale possibile presupposto per passare anzi alle vie di fatto.

È dubbia la conformità della norma alla Costituzione (come interpretata dai Giudici delle leggi) e soprattutto ai trattati internazionali cui l’Italia si è vincolata.

La Relazione dell’Ufficio del massimario[8] cita sul punto la sentenza n. 44/2020 della Corte costituzionale, secondo cui il diritto alla casa deve ritenersi incluso nel catalogo dei diritti inviolabili. Si osserva che il diritto ad abitare, in questo caso, è stato eccessivamente vulnerato nel bilanciamento di interessi rispetto a quello proprietario e alla sua tutela (rapida e forzosa), in contrasto con il suo carattere inviolabile.

Va ricordato, poi, che dal 1978 l’Italia è vincolata al rispetto dell’art. 11 del Patto internazionale sui diritti civili e politici (ICESCR), che tutela il diritto all’abitazione.

In merito alla formulazione dell’art. 10 dl 11 aprile 2025, n. 48, il 20 gennaio 2025 è pervenuta allo Stato italiano una comunicazione da parte dello Special Rapporteur delle Nazioni Unite sul diritto all’alloggio adeguato come componente di un adeguato standard di vita e sul diritto alla non discriminazione in questo contesto, nonché dello Special Rapporteur sull’estrema povertà e i diritti umani.

La comunicazione si esprime in termini assai critici in merito all’introduzione della nuova fattispecie delittuosa, ritenuta esempio di criminalizzazione della povertà in assenza di un apparato statuale in grado di dare risposta adeguata al bisogno di abitazione espresso dai cittadini che non possono permettersela nel mercato privato. Con specifico riferimento alla norma processuale, gli Special Rapporteur segnalano che i tempi ristretti previsti sono insufficienti per la raccolta di tutti i dati rilevanti; manca, poi, una garanzia di contraddittorio. La comunicazione si conclude con l’affermazione significativa secondo cui l’art. 10 del decreto sicurezza contiene «misure che puniscono i poveri e i senzatetto solo per il fatto di essere poveri e senzatetto e per non avere le risorse finanziarie per accedere a un’abitazione adeguata».

Il Comitato CESCR, incaricato di monitorare l’attuazione del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali, nel Commento generale n. 7 del 1997 ha chiarito che, nell’esecuzione degli sfratti, devono essere assicurate tutele procedurali che comprendono una consultazione effettiva, un preavviso ragionevole, la disponibilità di alloggi alternativi idonei entro un tempo congruo, la fornitura di assistenza legale. In ogni caso, che nessuno sgombero è legittimamente eseguito se il risultato della sua esecuzione è quello di rendere senzatetto chi lo subisce. Tali requisiti sono chiaramente non rispettati, né appaiono minimamente tenuti in considerazione dalla nuova norma[9].

Ancora sotto il profilo giuridico, la norma non fa alcun riferimento all’eventualità che nell’immobile occupato o detenuto senza titolo siano presenti soggetti minori o disabili.

Una prima possibilità è che il pubblico ministero o il giudice neghino l’autorizzazione o non procedano con la convalida in applicazione di un generale obbligo di bilanciamento tra diritti fondamentali. In tal senso potrebbe essere letto il richiamo alla nozione di «arbitrarietà» dell’occupazione. La locuzione, non contenuta nell’art. 634-bis cp, potrebbe rimandare a una valutazione complessiva del fatto e del suo disvalore e non alla semplice assenza di titolo[10].

Residuale risulta, in base all’attuale giurisprudenza dominante formatasi in materia di invasione, la possibilità di riconoscere lo stato di necessità abitativo al fine di evitare, quale effetto dello sgombero, che il destinatario rimanga homeless[11].

Il nuovo strumento processuale assicura un intervento tempestivo ed efficace in tutti i casi di occupazione senza titolo, con un’attenzione particolare alla celerità in quelli in cui l’immobile occupato costituisca l’unico domicilio della persona offesa.

Sotto il profilo dell’efficacia, indubbiamente la norma ha un forte impatto.

Tuttavia, non si può non rilevare una circostanza. Il cittadino che arrivi a temere seriamente di poter perdere la casa dove vive per un’occupazione improvvisa è quasi sempre inserito in un contesto urbano di generale difficoltà e marginalità. L’occupazione, nei due casi reggini citati, si colloca in luoghi ghettizzati, in cui più della forza delle leggi è imperante la forza di intimidazione di un gruppo.

Collocato il furto di casa nel suo reale contesto di riferimento, anche la restituzione coattiva del bene immobile diventa una misura di scarsissima efficacia in quanto consente, in ipotesi, solo la momentanea restituzione all’avente diritto e non l’eliminazione del pericolo di nuove occupazioni. La condizione generale di marginalità e ghettizzazione di alcuni gruppi sociali rende l’intervento coatto un mero intermezzo occasionale: non basta la minaccia dello sgombero a spezzare la logica del ghetto.

2.5. Gli obiettivi collaterali: il complesso panorama dell’informalità abitativa italiana

Va detto che la comunicazione del Relatori speciali delle Nazioni Unite coglie un nervo scoperto della legislazione italiana, perché fa riferimento costantemente a un doppio ordine di violazione dei diritti umani realizzato dall’Italia: il primo si registra per la carente tutela dei diritti fondamentali (e in particolare di quello abitativo), il secondo con la criminalizzazione di chi dovrebbe essere tutelato[12].

Oltre a non ricevere una diretta copertura costituzionale e a doversi desumere da un coacervo di norme (gli artt. 2, 3, 9, 14, 32, 36, 47 Cost.), il diritto alla casa come diritto sociale nasce destinato al conflitto con il (terribile) diritto proprietario e, in ogni caso, come posizione giuridica difficilmente giustiziabile[13], che richiede sforzi di redistribuzione su un territorio già saturato dalle proprietà sia pubbliche che private (in cui, per giunta, la proprietà pubblica è stata svenduta nelle ondate di dismissione)[14].

Le scelte del legislatore in materia di edilizia residenziale pubblica sono quelle che presentano il più forte impatto marginalizzante[15].

Vi è poi un problema endemico, quello dell’insufficienza degli alloggi popolari a fronte del numero elevatissimo di persone in condizioni di povertà in Italia[16].

In tale contesto, nel tempo, hanno assunto particolare rilievo le iniziative private, di tipo collettivo, che sono una parte del variegato panorama degli insediamenti informali in Italia, soprattutto nei grandi centri metropolitani[17]. Realtà associative disseminate sul territorio sostengono infatti con forza la necessità di una redistribuzione secondo logiche solidaristiche della proprietà privata. In qualche caso, tali iniziative riescono a trovare spazio nell’ambito delle istituzioni locali (è l’esempio del progetto torinese “Vuoti a Rendere”)[18]. Spesso, si realizzano invece attraverso l’occupazione di immobili inutilizzati.

L’idea è anche quella di sfuggire al traffico delle case (delle organizzazioni criminali che chiedono denaro per consentire l’occupazione abusiva) e di realizzare forme di occupazione autogestite su una base mutualistica, previa selezione dei partecipanti in base alla loro motivazione e alla condivisione dell’ideale solidaristico.

Sono state così realizzate forme di vero e proprio welfare dal basso, con esempi virtuosi di comunità, di gestione comune della vulnerabilità, che assicurano anche solo soluzioni temporanee adeguate a coloro che intendono inserirsi nel circuito della cittadinanza, ma necessitano di un tempo minimo per trovare lavoro e stabilità sul territorio[19].

Si tratta del lato virtuoso dell’informalità abitativa, in cui spendono i loro sforzi le associazioni di diritto privato che da tempo reclamano interlocutori sul piano istituzionale. Da un lato, i collettivi si considerano intranei al perimetro della legalità solo in virtù del carattere solidaristico del loro ideale e della loro azione; dall’altro lato, le istituzioni rimarcano la condizione di illegalità originaria in cui questi progetti sono realizzati.

Questo tipo di realtà associative, alla luce delle nuove norme, rischia in effetti di essere criminalizzato nei casi in cui gli immobili oggetto di occupazione siano (originariamente) destinati a scopo abitativo, anche se abbandonati o in disuso.

Addirittura, in tali casi potrebbe ora rivivere l’ipotesi associativa, ove gli organizzatori dei progetti siano dichiaratamente dediti alla ricerca di soluzioni abitative mediante occupazione abusiva.

Abbiamo dunque una norma penale (munita di strumento processuale) che colpisce indiscriminatamente molti casi estremamente diversi tra loro. Il grano rischia di essere difficilmente distinto dal loglio e, anzi, l’obiettivo dell’estirpazione sembrerebbe proprio il grano.

2.6. Fobie e strumentalizzazioni

È stato affermato che vi è un «intreccio tra paura, violenza e ordine» che costituisce il «tratto costitutivo delle società moderne»[20]: in questo caso, una fobia comune è stata strumentalizzata per dare copertura all’esigenza di una tutela più rapida della proprietà, completamente spogliata da qualsiasi garanzia per la controparte.

Le nuove norme, penale e processuale, sono solo dichiaratamente rivolte alla gestione di contesti di insicurezza urbana. Sono, di fatto, mirate ad agevolare il recupero degli immobili prescindendo dalle tutele (sostanziali e soprattutto procedurali) di chi reclama invece il diritto di abitare. Costituiscono poi, collateralmente, l’ennesimo tentativo di reprimere realtà associative private tradizionalmente inquadrate come dissenzienti, a prescindere dalla bontà e dall’utilità dei progetti che coltivano.

3. Brevissima storia del reato di accattonaggio nell’ordinamento italiano

Il codice del 1930 sanzionava, originariamente, la mendicità con la previsione di una contravvenzione (art. 670 cp): era punito con l’arresto fino a tre mesi chiunque mendicasse in luogo pubblico o aperto al pubblico. Il secondo comma riguardava invece la cd. mendicità invasiva, più gravemente punita (con l’arresto da uno a sei mesi), perché compiuta in modo vessatorio o ripugnante, oppure mediante simulazione di deformità o malattie o altri mezzi fraudolenti finalizzati a suscitare la pietà.

Sin dai primi commenti all’originaria versione dell’art. 670 cp, vi era chi si poneva la questione dell’effettiva antigiuridicità della condotta, finendo per distinguere una mendicità «viziosa», coincidente con esecrabili forme di parassitismo, da una invece necessitata[21].

Con la sentenza n. 519 del 28 dicembre 1995, la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo il primo comma in base alla rinnovata valutazione della mendicità nel panorama costituzionale: la criminalizzazione in sé contrastava con il principio solidaristico di cui all’art. 2 Cost.

Con legge 25 giugno 1999, n. 205, il reato è stato interamente abrogato.

Dal 1999 al 2009 il campo del contrasto alla mendicità è stato riservato in prevalenza (con risultati, peraltro, più concreti e rapidi che non quelli sortiti con lo strumento penale) alle ordinanze sindacali e amministrative finalizzate a tutelare il decoro e la vivibilità delle città, con particolare riguardo alle ordinanze di allontanamento e divieto di accesso[22].

La presenza degli oziosi e dei vagabondi è stata da sempre individuata quale problema di sicurezza urbana ai fini delle misure di prevenzione personali.

Rimaneva in vigore l’art. 671 cp, che puniva con l’arresto da tre mesi a un anno chi si avvaleva o comunque consentiva la mendicità di minori di anni quattordici e incapaci.

Il panorama codicistico risultava, secondo molti, insoddisfacente. Tuttavia, le condotte di costrizione alla mendicità potevano rilevare ai sensi dell’art. 610 cp, quelle coinvolgenti i minori potevano altresì assumere rilievo come maltrattamenti in famiglia o, nei casi più gravi, riduzione in una condizione analoga alla schiavitù (fattispecie cui fu ricondotto il noto fenomeno degli argati)[23].

Con la legge 15 luglio 2009, n. 94, anche l’art. 671 cp è stato abrogato e sostituito con una norma avente analoga formulazione, l’art. 600-octies cp. A mutare era la collocazione, non più tra le contravvenzioni ma tra i delitti contro la personalità individuale, senza però che mutasse in modo decisivo la cornice edittale. Veniva per la prima volta adoperato il termine «accattonaggio» (meno aulico e più popolare). Il passaggio tra i delitti implicava una considerazione dell’offensività più spiccata, non più nella logica dell’anticipazione della tutela.

L’art. 600-octies è stato poi modificato dal “pacchetto sicurezza” del 2018 (dl 4 ottobre 2018, n. 113, conv. in l. 1 dicembre 2018, n. 132), con l’introduzione di una fattispecie criminosa ulteriore per chi «organizzi l’altrui accattonaggio, se ne avvalga o comunque lo favorisca a fini di profitto».

Nel 2018 è stato altresì «riesumato»[24] il reato di mendicità invasiva, una contravvenzione (applicabile a chi «con modalità vessatorie o simulando deformità o malattie o attraverso il ricorso a mezzi fraudolenti per destare l’altrui pietà») reintrodotta all’art. 669-bis cp.

Due le novità: la pena pecuniaria dell’ammenda, che peraltro è prevista (beffardamente) nel minimo in euro 3000; l’espressa previsione della misura patrimoniale del «sequestro» (da intendersi, probabilmente, quale confisca obbligatoria) delle cose utilizzate per commettere il reato e del suo provento, «del piattino o cappello usati per chiedere l’elemosina» e delle «poche decine di euro provento del reato, se non addirittura dei vestiti logori e maleodoranti indossati per “destare l’altrui pietà”»[25].

3.1. Le modifiche introdotte dall’art. 16 del decreto legge 11 aprile 2025, n. 48

Come si è visto, le incursioni del legislatore penale nella materia della mendicità sono state molte e per niente organiche, anzi piuttosto confuse. L’imprecisione del bene giuridico tutelato dalla fattispecie ha impedito l’organicità anche nella mera costruzione delle norme e nella loro messa a sistema. Prima delle modifiche del 2025, dunque, si aveva:

– la contravvenzione della mendicità vessatoria, punita con l’arresto fino a sei mesi e con l’ammenda da 3000 a 6000 euro;

– il delitto di cui all’art. 600-octies cp, che punisce con la reclusione fino a tre anni chiunque si avvalga di minori di anni quattordici o soggetti incapaci per l’accattonaggio, o comunque consenta a tali soggetti di mendicare, o ancora consenta che altri se ne avvalgano per mendicare;

– il delitto di cui al comma 2 dello stesso articolo, che prevede la sanzione della reclusione da uno a tre anni per chiunque «organizzi l’altrui accattonaggio, se ne avvalga o comunque lo favorisca a fini di profitto».

Anche prima della recente modifica, vi era una distonia nel sistema così congegnato[26].

Il delitto di organizzazione dell’accattonaggio risulta infatti sganciato sia, da un canto, dall’età del mendicante, sia anche, d’altro canto, dalla modalità vessatoria.

La fattispecie incriminatrice riguarda dunque, potenzialmente, anche la sola «organizzazione» di un fatto di per sé penalmente irrilevante, o la condotta di «avvalersi» di tale attività o favorirla al fine di profitto. Nella sfera del penalmente illecito è attratto anche il solo incamerare parte delle utilità guadagnate dai mendicanti in modo del tutto lecito.

Il trattamento dell’accattonaggio, come è stato notato, è sul piano penalistico assimilabile a quello della prostituzione o del suicidio, fatti considerati negativamente dall’ordinamento[27].

Ulteriore elemento, tale di per sé da far sospettare d’incostituzionalità il comma 2, è che l’organizzazione dell’accattonaggio lecito è più gravemente punita rispetto all’impiego dei minori e degli incapaci, in quanto a parità di massimi edittali il solo comma 2 prevede la pena minima di un anno di reclusione.

Il legislatore del 2025 non interviene a sanare la forte discrasia sistematica e costituzionale così creatasi, ma anzi la consolida e la aggrava.

Viene in prima battuta innalzata l’età delle possibili vittime dell’induzione all’accattonaggio: non più quattordici, ma sedici anni. Correlativamente, la pena subisce un aggravamento fortissimo con nuova cornice edittale che va da uno a cinque anni e consente, addirittura, le misure coercitive, compresa quella carceraria.

Il secondo comma risulta ampliato quanto al novero delle condotte punibili. Assume rilievo penale anche solo l’induzione di un terzo all’accattonaggio, e la pena prevista per tali fatti è ulteriormente aumentata divenendo quella della reclusione da due a sei anni. Vi è poi un’aggravante a effetto speciale (con aumento di pena da un terzo alla metà, dunque pena massima per il reato circostanziato anni nove di reclusione) se l’induzione alla mendicità sia commessa nei confronti di minori di anni sedici o incapaci con violenza o minaccia.

3.2. Tra decoro urbano e repressione delle culture (ritenute) devianti

La questione irrisolta della repressione penale dell’accattonaggio è, ancora oggi, quella del bene giuridico tutelato.

Quanto alla contravvenzione dell’accattonaggio molesto o vessatorio, può ritenersi sia posta a presidio del decoro urbano e della pubblica tranquillità, più che della sicurezza. Trattandosi di contravvenzione, è una prospettiva non implausibile (con i difetti di tecnica normativa che sono già stati evidenziati).

Il delitto, invece, è posto in primo luogo a tutela del corretto sviluppo dei minori e degli incapaci e al loro diritto a non essere impiegati in forme di lavoro prematuro e forzoso.

Sullo sfondo vi è l’idea che la pratica della mendicità molesta si realizza di per sé con l’esposizione, finalizzata a suscitare la pietà, di minorenni che chiedono denaro per soddisfare i bisogni essenziali della vita. Dunque l’esposizione del minore costituisce in primo luogo una forma di sfruttamento.

Vi è, inoltre, la convinzione secondo cui l’impiego di minori nell’accattonaggio può valere a minarne il corretto sviluppo, soprattutto perché spesso collegata all’abbandono scolastico.

Considerazioni di politica criminale che possono essere condivise.

Tuttavia, viene meno l’aggancio dell’oggettività giuridica con riferimento a tutti i casi previsti dal comma 2 dell’art. 600-octies cp per gli organizzatori o profittatori di attività in sé lecite. Una possibilità, in questi casi, è quella di interpretare la norma alla luce della corrispondente contravvenzione, ritenendo implicito che l’attività organizzativa debba essere finalizzata ad atti di accattonaggio molesto. Anche tale lettura non è, però, soddisfacente perché lascia irrisolto il nodo della estrema severità punitiva.

Va poi ricordato che, in tempi recenti, la Corte Edu ha valutato come indebite intromissioni nella vita privata (tutelata dall’art. 8 Cedu) le norme che reprimono la mendicità in maniera irragionevole, non giustificata da un corretto bilanciamento degli interessi in gioco[28].

Il comma 2 è, più che altro, una norma che punisce anche (e sproporzionatamente) condotte che ledono esclusivamente il decoro cittadino, considerato che non appartiene all’id quod plerumque accidit l’eventualità che l’incolumità di taluno sia messa a repentaglio da un mendicante sulla pubblica via.

Una tutela sproporzionata del decoro urbano, dunque, ma anche un evidente caso di diritto penale d’autore. Come è stato osservato, infatti, la tradizione della mendicità (“mengel”) appartiene alle culture tzigane, che sono in effetti quelle che con maggiore frequenza la praticano soprattutto se in forma organizzata o comunque collettiva[29]. A tale pratica è associato un disvalore più che altro morale, in quanto parassitaria e deplorevole. L’intento è allora quello di simboleggiare, con una sanzione elevata, la cacciata dei rom dalle città poiché ritenuti in sé come un gruppo pericoloso per la sicurezza.

4. Un diritto penale del rom?

L’elemento comune tra tutte le norme fin qui citate si colloca nel campo della tipizzazione sociologica. Anche nella stesura di questo testo si è delineata l’immaginifica comunanza tra ladri di case, malviventi delle metropolitane e sfruttatori dell’accattonaggio minorile.

L’intersezione tra queste figure si colloca nell’argine ultimo della marginalità: rom e sinti, zingari, i nomadi, gli tzigani – una platea di soggetti estremamente differenziata tra loro, ormai stanziale sul territorio italiano[30], che solo per comodità di esposizione in questa sede si identifica con il termine rom.

La popolazione rom ha subito, a partire dal secolo scorso, un processo di «pauperizzazione» determinato dal crollo, nei Paesi di origine, dei regimi sovietici[31]. Vi era, tuttavia, un preesistente pregiudizio, che ne impedì il reinserimento nelle economie neoliberali.

Gli studi storici ci consegnano la memoria di provvedimenti di bando dei “cingani” (o “cingari”) a partire dal sedicesimo secolo. Gli zingari erano messi al bando da quasi tutti gli Stati italiani poiché assimilati a categorie di persone (vagabondi, ciarlatani, saltimbanchi) di «attitudine criminosa»[32]. La loro stessa presenza (stabile o di passaggio) sul territorio era, di per sé, causa di applicazione di dure sanzioni.

Successivamente, nel corso dell’Ottocento, mentre Cesare Lombroso formulava una teoria scientifica secondo cui la «razza zingara» doveva considerarsi in sé come criminale[33], in tutti gli Stati europei si procedette a censimenti e registrazioni dei rom ad opera della polizia e non di rado al loro respingimento di massa[34]. In Italia, il percorso culminò in epoca fascista nelle leggi che prevedevano l’espulsione, l’internamento in campi di concentramento (ove «sospettati di attività antinazionali») o comunque il rastrellamento degli zingari[35].

Vi è dunque nei confronti del rom non solo un antico pregiudizio, ma anche un’antichissima tradizione legislativa marginalizzante.

Dalla pratica dei processi, ad oggi, si apprende che nelle città molti insediamenti rom sono visti come piccole roccaforti di illegalità, zone franche rispetto all’ordine costituito, i cui residenti suscitano (per ciò solo e indistintamente) timore nella popolazione circostante.

Fino a oggi, l’inasprimento della risposta penale (in particolare, in materia di reati contro il patrimonio) non ha affatto causato una diminuzione dei reati commessi in tali ambiti. Si è determinata, piuttosto, una crescente insensibilità alla sanzione carceraria paragonabile a quella che contraddistingue gli appartenenti alle associazioni mafiose. Così come paragonabile al clima di intimidazione causato dalle mafie è quello ingenerato da molte comunità rom: nella pratica dei processi sono all’ordine del giorno i testimoni reticenti, gli accusatori che ritrattano senza motivazione apparente, gli ufficiali di polizia giudiziaria che ammettono di non aver potuto effettuare accertamenti urgenti o perquisizioni per non mettere a repentaglio la propria incolumità. Non a caso, spesso l’unica forma di integrazione che si realizza tra queste comunità e i territori di riferimento si riduce, purtroppo, alla creazione di alleanze e sinergie con la locale criminalità associata.

La marginalità, nel corso del tempo, si è stabilizzata e incistata, e la cieca risposta securitaria è rimasta inefficace e ha innescato una spirale vorticosa. È la prova lampante del fatto che vi è una connessione pericolosa tra la risposta penale, la percezione sociale e l’auto-rappresentazione dei gruppi marginali.

In primo luogo, infatti, l’anticipazione della tutela penale orientata verso il gruppo sociale determina, di per sé, il consolidarsi della tendenza criminale di quel gruppo, proprio in ragione del meccanismo giuridico che, da un lato, impone un’irragionevole privazione preventiva della libertà e, dall’altro lato, munisce di sanzione penale la (prevedibile) violazione delle condizioni imposte. La violazione dei provvedimenti di messa al bando, delle misure di prevenzione, del confino era funzionale a ritornare nella società civile, ma costituiva un illecito penale. Per molti, sicuramente, avrà costituito il primo passo di una carriera criminale individuale. Criminalizzare un gruppo per la sua sola esistenza, di fatto, induce i suoi appartenenti a commettere reati.

L’esempio della comunità rom è emblematico anche di un fenomeno ulteriore: il gruppo stesso, a lungo andare, finisce per identificarsi nel pregiudizio che lo colpisce.

La teoria interazionista della devianza[36] ha messo in luce il meccanismo individuale che consegue alla stigmatizzazione sociale. L’etichettamento di un individuo come “deviante”, che esita nell’applicazione di uno stigma, ridefinisce la sua identità personale e pubblica, restituendogli un’immagine di sé negativa e rendendo difficile l’inserimento nelle relazioni sociali secondo canoni di normalità[37]. Con riferimento all’individuo, è stato evidenziato che il solo fatto di trattare una persona come se fosse (a prescindere dalle sue caratteristiche specifiche) deviante determina, di fatto, una profezia che si autoavvera[38].

I teorici delle carriere devianti, inoltre, per quel che qui interessa, intravedono un legame tra l’esperienza dell’etichettamento individuale e di gruppo. Chi si ritrova inserito in un gruppo di soggetti devianti, secondo questa impostazione, è via via indotto ad accettare l’esclusione dai gruppi convenzionali, a razionalizzare e giustificare i comportamenti devianti nonché a perseguire lo scopo di mantenersi ai margini della normalità con spirito di adattamento e cercando di sopportare il minimo sacrificio, fino a ripudiare l’intero mondo convenzionale e le sue regole[39].

Ciò che accade per le comunità di rom è il risultato di due fattori ulteriori: che l’etichettamento si sia rivolto verso un gruppo determinato su base etnica e che il meccanismo si sia stabilizzato nel corso dei decenni e – come si è visto – dei secoli.

Nelle comunità rom si nasce all’ombra dello stigma. Le strategie di adattamento costituiscono il nucleo di una formazione parallela, interna alla comunità di riferimento, ormai consolidata.

L’identificazione con l’etichetta è giunta, anche per questo motivo, a un livello tale da prendere le forme di un vero e proprio orgoglio comunitario.

Nel film A Ciambra di Jonas Carpignano, che descrive il percorso di formazione e i riti di iniziazione di un ragazzo nel mondo della devianza, è il nonno a tramandare a Pio Amato quella che ritiene una verità fondante: «siamo noi contro il mondo». È una lezione di resistenza alla normalità, ma è anche la definitiva identificazione nello stigma.

Per questi motivi, molto più che la figura dell’immigrato, quella del rom conferisce, magicamente, una parvenza di ragionevolezza a qualsiasi discorso securitario e liberticida. Le venature discriminatorie assumono una sfumatura accettabile se rivolte contro la popolazione rom, essendo ormai accettata l’idea (assolutamente controintuitiva, ma comune) che si tratti di una comunità che non subisce la povertà ma, anzi, in qualche modo la gradisce, che incarna volentieri la marginalità per una certa inclinazione culturale, nonché una felice tendenza all’illegalità, un peculiare gusto della sporcizia, una predisposizione alla precarietà esistenziale e una tendenza allo sfruttamento spietato dei minori e dei vulnerabili.

L’effetto prodotto da questo perverso meccanismo sociale è la convinzione che l’unica soluzione sia lo smantellamento del gruppo in sé, o che l’unica salvezza per le nuove generazioni consista nel sottrarre i figli alle famiglie al solo (distorto) scopo di estrarli dalla comunità di riferimento per evitare che intraprendano percorsi di formazione criminale.

Difficile intraprendere un percorso in controtendenza, auspicato e invocato dalle istituzioni europee già da molto tempo[40].

Di fronte a un intreccio così complesso, a temi così scivolosi e controversi, il contributo del legislatore del 2025 cavalca l’onda del conflitto sociale e del pregiudizio e, sul piano simbolico, produce un diritto penale del nemico-rom.

La risposta securitaria si pone all’interno del perverso meccanismo che ha prodotto il nemico stesso – e lo alimenta ulteriormente.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 15 gennaio 2026 (www.questionegiustizia.it/articolo/ladri-di-case-e-mendicanti-la-poverta-minaccia-la-sicurezza-pubblica).

1. Sul tema, vds. anche L. Magliaro, Diritto all’abitazione, occupazioni abusive e politiche securitarie, in Questione giustizia online, 27 settembre 2016 (www.questionegiustizia.it/articolo/diritto-all-abitazione_occupazioni-abusive-e-politiche-securitarie_27-09-2016.php).

2. Cass., sez. II pen., 7 giugno 2023, n. 40457, Carloni.

3. Cass., sez. VI pen., 17 maggio 2023, n. 25382, Santucci.

4. Come affermato in tema di violazione di domicilio da Cass., sez. V, 19 febbraio 2018, n. 23579, Catania.

5. Cass., sez. II pen., 15 luglio 2020, n. 23940, Rosati.

6. In tal senso anche M. Pelissero, A proposito del disegno di legge in materia di sicurezza pubblica: i profili penalistici, in Sistema penale, 27 maggio 2024 (www.sistemapenale.it/it/articolo/pelissero-a-proposito-del-disegno-di-legge-in-materia-di-sicurezza-pubblica-i-profili-penalistici).

7. L. Risicato, Dalla Costituzione al Leviatano. La torsione illiberale del decreto “sicurezza” n. 48/2025, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 2/2025, p. 481.

8. www.sistemapenale.it/it/documenti/dl-sicurezza-la-relazione-dellufficio-del-massimario.

9. Quanto al Comitato CESCR, va segnalato che è prevista una procedura dinanzi al Comitato medesimo per l’accertamento delle violazioni. Con particolare riferimento agli sfratti, in attesa della decisione del Comitato, l’Alto Commissario ONU ha recentemente chiesto allo Stato italiano la sospensione dell’esecuzione. In un recente caso (Letizi c. Italia), il giudice italiano aveva sospeso l’esecuzione dello sfratto. È sorta una controversia successiva con l’Avvocatura dello Stato in merito al valore vincolante del provvedimento del CESCR (su cui, ampiamente: https://unipd-centrodirittiumani.it/it/temi/risposta-del-governo-italiano-alla-comunicazione-22025-dei-relatori-speciali-su-diritto-allalloggio-estrema-poverta-disabilita-indipendenza-dei-giudici-e-diritti-degli-anziani-in-materia-di-sfratti-forzati).

10. La locuzione «arbitrarietà» era già stata interpretata in tal senso nell’ambito dell’art. 633 cp: Cass., 30 marzo 2000, n. 1044, in Dir. pen. proc., 2000, p. 726, in materia di occupazione del plesso scolastico ad opera degli studenti.

11. Per la giurisprudenza prevalente lo stato di necessità ricorre solo in relazione «ad un pericolo attuale e transitorio e non per sopperire alla necessità di reperire un alloggio al fine di risolvere in via definitiva la propria esigenza abitativa» (Cass., sez. II pen., 30 ottobre 2019, n. 10694, Procuratore generale in proc. Tortorici); sul tema, vds. F. Lombardi, Incompatibilità strutturale tra lo stato di necessità e la mera esigenza abitativa, in Cass. pen., n. 1/2015, pp. 153 ss.

12. Così la comunicazione del 20 gennaio: «A State that fails to guarantee the right to adequate housing set out in article 11 of ICESCR, would in addition impose a criminal sanction, resulting in a second human rights violation, namely the arbitrary deprivation of liberty of the concerned person (…). What must be avoided by all means is to subject persons who have no access to any adequate housing alternatives to harsh criminal sanctions, in particular in the case that the State or the competent local government has failed to uphold its obligations».

13. Sul tema generale, vds. F. Bilancia, Brevi riflessioni sul diritto all’abitazione, in S. Civitarese Matteucci - F. Guarriello - P. Puoti (a cura di), Diritti fondamentali e politiche dell’Unione europea dopo Lisbona, Maggioli, Rimini, 2013, pp. 261 ss.

14. Sul punto, vds. C. Davoli, Una pratica di resistenza: le occupazioni a scopo abitativo dei movimenti per il diritto all’abitare, Convegno SISP, Torino, 6 settembre 2018.

15. Si rinvia sul punto al dibattito in materia di accesso per gli stranieri alle liste dell’edilizia pubblica, su cui vds. C. Corsi, Illegittimità costituzionale del requisito della residenza protratta per i servizi abitativi, in Questione giustizia online, 5 maggio 2020 (www.questionegiustizia.it/articolo/illegittimita-costituzionale-del-requisito-della-residenza-protratta-per-i-servizi-abitativi_05-05-2020.php); F. Medico, Nel prisma del diritto all’abitare: primi appunti per un’analisi costituzionale critica, in Federalismi, n. 11/2023, pp. 111 ss.; S. Greco, I criteri di accesso alle prestazioni sociali ancora al vaglio della Corte costituzionale. Commento a Corte cost., sentenze n. 53 del 2024 e n. 67 del 2024, in Rivista AIC, n. 1/2025, pp. 45 ss.

16. Citano, a proposito, anche lo scarso turnover nell’assegnazione degli alloggi ERP e in generale la scarsa efficienza del sistema di assegnazione E. Esposito e F. Chiodelli, L’occupazione informale di uno spazio di edilizia popolare come tappa di passaggio: la dimensione materiale del percorso abitativo di un occupante nella città di Napoli, in Atti della XXII Conferenza Nazionale SIU. L’Urbanistica Italiana Di Fronte All’Agenda 2030, Planum, Roma-Milano, 2020, pp. 202 ss.

17. A. Di Giovanni e A. Ranzini, I valori dell’informalità abitativa, in Forme di welfare e dotazioni di servizi, un’eredità in continua evoluzione, Atti della XXIV Conferenza Nazionale SIU. Dare valore ai valori in urbanistica (Brescia, 23-24 giugno 2022), Planum, Roma-Milano, 2023, pp. 187 ss.

18. Il 29 settembre 2025 il Consiglio comunale di Torino ha approvato la delibera di iniziativa popolare con cui si stabilisce il censimento delle case sfitte; per le case abbandonate da più di due anni, una richiesta di motivazioni dell’abbandono a enti pubblici e grandi proprietari privati con più di 5 case, con successiva diffida e termine di 90 giorni per formulare proposte per rimettere in uso la risorsa, con possibilità di azionare al termine l’istituto della requisizione (www.vuotiarendere.org).

19. Vds., su questi temi, E. Belotti, Abitare informale e migrazioni a Milano: il caso dello spazio di mutuo soccorso, in F. Cognetti e A. Delera (a cura di), For Rent. Politiche e progetti per la casa accessibile a Milano, Mimesis, Milano, 2017, pp. 177 ss., ma anche C. Davoli, Le occupazioni abitative a Roma: una pratica dei Movimenti per il diritto all’abitare, in A. Coppola e G. Punziano (a cura di), Roma in Transizione. Governo, strategie, metabolismi e quadri di vita di una metropoli, Planum, Roma-Milano, 2018.

20. R. Cornelli, La paura nel campo penale: una storia del presente, in Quaderno di storia del penale e della giustizia, n. 1/2019, p. 64.

21. A. Cosseddu, voce Mendicità, in Digesto discipline penalistiche, UTET, Torino, 1993, vol. VII, pp. 601 ss.

22. Il regio decreto n. 773 del 18 giugno 1931, Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, all’art. 154 vieta in generale la mendicità e prevede che il mendicante sia condotto presso una struttura di ricovero o assistenza, eventualmente ponendo le spese a carico dello Stato. Sul punto, vds. ampiamente F. Curi, Il reato di accattonaggio: “a volte ritornano”, in Dir. pen. cont., 21 gennaio 2019, pp. 1-12, ma anche E. Grande, Bruciare il povero a Torino. Una riflessione a margine della legge Minniti-Orlando sulla sicurezza urbana, in Questione giustizia online, 31 ottobre 2017 (www.questionegiustizia.it/articolo/bruciare-il-povero-a-torino_31-10-2017.php).

23. Sulla rilevanza delle condotte di induzione all’accattonaggio alla luce di altre fattispecie, vds. ampiamente D. Sciutteri, La repressione penale della mendicità, tra solidarietà e multiculturalismo, in Arch. pen., n. 1/2022, pp. 26 ss.

24. M. Telesca, La “riesumazione” dell’accattonaggio (art. 669-bis c.p. dopo la l.n. 132/2018). Ovvero il continuum tra legislazione fascista e “pacchetti sicurezza”, in Costituzionalismo.it, n. 1/2019, pp. 31 ss.

25. F. Curi, Il reato di accattonaggio, op. cit., p. 11.

26. Segnalata anche da F. Curi, op. ult. cit., p. 12.

27. S. Seminara, Solidarietà e diritto penale. La storia (quasi) circolare del divieto di accattonaggio, in Sist. pen., nn. 7-8/2025, p. 30.

28. Corte Edu, Lacatus c. Svizzera, ric. n. 14065/2015, 19 gennaio 2021.

29. Per un’analisi approfondita, vds. ancora D. Sciutteri, La repressione, op. cit., p. 20.

30. T. Vitale, Contestualizzare l’azione pubblica: ricerca del consenso e varietà di strumenti nelle politiche locali per i rom e i sinti, in G. Bezzecchi - M. Pagani - T. Vitale (a cura di), I rom e l’azione pubblica, Teti, Milano, 2008, p. 7.

31. N. Sigona, I rom nell’Europa neoliberale. Antiziganismo, povertà e i limiti dell’etnopolitica, in S. Palidda (a cura di), Razzismo democratico. La persecuzione degli stranieri in Europa, Agenzia X, Milano, 2009, pp. 54 ss.

32. Sul punto, vds. ampiamente P. Trevisan, La persecuzione dei rom e dei sinti nell’Italia fascista. Storia, etnografia e memorie, Viella, Roma, 2024, pp. 21 ss.

33. P. Trevisan, op. ult. cit., pp. 44 ss.

34. Ivi, pp. 65 ss.

35. Ivi, passim, part. pp. 141 ss.

36. Su cui vds. C. Rinaldi, Diventare normali: teorie, analisi e applicazioni interazioniste della devianza e del crimine, McGraw-Hill Education (Italia), Milano, 2016.

37. F. Prina, Devianza e criminalità: concetti, metodi di ricerca, cause, politiche, Carocci, Roma, 2019, p. 167.

38. H.S. Becker, Outsiders: studies in the sociology of deviance, The Free Press, New York, 1966, p. 34.

39. H.S. Becker, op. ult. cit., pp. 38-39: «Moving into an organized deviant group has several consequences for the career of the deviant. First of all, deviant groups tend, more than deviant individuals, to be pushed into rationalizing their position. At an extreme, they develop a very complicated historical, legal, and psychological justification for their deviant activity. (…). Thus, the deviant who enters an organized and institutionalized deviant group is more likely than ever before to continue in his ways. He has learned, on the one hand, how to avoid trouble and, on the other hand, a rationale for continuing. One further fact deserves mention. The rationales of deviant groups tend to contain a general repudiation of conventional moral rules, conventional institutions, and the entire conventional world».

40. Il 7 ottobre 2020 la Commissione europea ha pubblicato il Nuovo quadro strategico per l’uguaglianza, l’inclusione e la partecipazione dei rom nei paesi dell’UE e preparazione dell’iniziativa post 2020. Durata: 2020-2030 e depositato al Parlamento una proposta di risoluzione (COM/2020/621).

La criminalizzazione di attivisti e dissenzienti in Italia*

di Livio Pepino

1. Il trattamento della protesta e del dissenso come misura della democrazia / 2. Continuità e novità della repressione in Italia nel nuovo millennio / 3. Modalità e tecniche della repressione / 4. Il decreto legge “sicurezza” e l’accelerazione della svolta autoritaria / 5. Che fare? Spunti per un capitolo da aprire

1. Il trattamento della protesta e del dissenso come misura della democrazia

Chi – politici, pubblici ministeri e giornalisti – contesta che sia in atto un processo di criminalizzazione del dissenso e dell’opposizione politica radicale, afferma che la repressione è semplicemente l’inevitabile risposta alla commissione di reati e che il suo andamento (più o meno intenso) dipende dal numero e dall’entità dei reati commessi. L’affermazione è tanto suggestiva quanto infondata.

È vero, infatti, che da sempre i codici penali prevedono come delitti, a difesa della società, gli atti violenti contro le istituzioni, le aggressioni all’ordine pubblico e le forme più estreme di “contestazione”. Ma ciò che distingue i sistemi democratico/liberali da quelli autoritari è l’entità della repressione e le forme che essa assume: mentre i sistemi democratico/liberali tendono a minimizzarla e a circondare di garanzie il suo esercizio, quelli autoritari la usano come strumento ordinario di governo, azzerando o riducendo al massimo i diritti di chi vi è sottoposto. Per questo si può dire che oggi il livello di democraticità di un sistema si misura, più che in base al suo sistema elettorale, in base al grado di repressione politica che esso esercita. Ci sono casi di scuola di regimi che, pur prevedendo periodiche elezioni (più o meno libere), sono universalmente ritenuti illiberali perché caratterizzati da una repressione indiscriminata del dissenso e/o delle minoranze: l’Iran degli ayatollah, la Russia di Putin, la Turchia di Erdoğan, l’Egitto di Al Sisi, l’Israele di Netanyahu (non solo oggi, ma da decenni dedito a un violento apartheid nei confronti della popolazione palestinese), etc. Non è la situazione ordinaria dei Paesi occidentali, ma le differenze si stanno attenuando, ché questi ultimi rispondono sempre più alla crisi di consenso e di partecipazione che li attraversa con un surplus di repressione del dissenso radicale[1]. Basta guardare gli Stati Uniti e l’Europa (non solo l’Ungheria di Orbán, ma anche la Spagna, la Francia, la Germania, la Gran Bretagna e, non ultima, l’Italia, come vedremo più avanti), tutti coinvolti nel processo di trasformazione dello Stato sociale in Stato penale, nella crescita – in quantità e in qualità – degli interventi repressivi nei confronti del “nemico interno”, nella dilatazione (spesso incontrollata o addirittura favorita) del potere degli apparati, nel deperimento del sistema delle garanzie. È a questo surplus che si fa riferimento quando si parla di criminalizzazione del dissenso e di diritto penale del nemico.

Nessuna sorpresa. La mancata corrispondenza tra andamento dei reati e andamento della repressione è, a livello generale, un fatto confermato da tutte le ricerche criminologiche, per ogni tipo di reato. Basti dire che, nel nostro Paese, il picco dei delitti in generale si è avuto nei primi anni novanta del secolo sorso, quando in carcere c’erano poco più di 30.000 detenuti (35.485 il 31 dicembre 1991), mentre oggi, con i reati più gravi in netto calo (gli omicidi volontari, per limitarsi a un esempio, sono passati, dai 1938 del 1991 ai 314 del 2024), i detenuti sono circa il doppio (erano 62.728 il 30 giugno scorso). Il fatto è che l’entità della repressione, pur ovviamente legata alla commissione di reati, risente delle politiche “criminali” assai più che dell’andamento dei reati stessi.

Un’ultima considerazione. Questa fotografia della realtà, lungi dall’essere frutto di una visione estremizzata o di parte, è patrimonio comune degli osservatori imparziali e non mainstream. Uno per tutti: «La prima cosa che dovrebbero chiedersi i giuristi oggi è che cosa poter fare con il proprio sapere per contrastare questo fenomeno, che mette a rischio le istituzioni democratiche e lo stesso sviluppo dell’umanità. In concreto, la sfida presente per ogni penalista è quella di contenere l’irrazionalità punitiva, che si manifesta, tra l’altro, in reclusioni di massa, affollamento e torture nelle prigioni, arbitrio e abusi delle forze di sicurezza, espansione dell’ambito della penalità, la criminalizzazione della protesta sociale, l’abuso della reclusione preventiva e il ripudio delle più elementari garanzie penali e processuali»[2].

2. Continuità e novità della repressione in Italia nel nuovo millennio

Nel nostro Paese il tentativo di governare la società con la repressione non è una novità, ma una sorta di fiume carsico che ha caratterizzato non solo l’epoca liberale e il fascismo[3], ma anche l’interregno post-fascista[4] e, poi, il periodo repubblicano. Basti dire che dal 1946 al 1977 si sono contati ben 155 morti nel corso di manifestazioni (di cui 14 tra le forze di polizia e 141 tra i dimostranti)[5] e ricordare che le strette repressive si sono succedute in tutti i periodi di crisi sociale e politica, a partire dalla fine dei “trent’anni gloriosi”, quando vide la luce la cd. “legge Reale” sull’ordine pubblico (l. n. 152/1975), che rese più facile e impunito l’uso di armi da fuoco da parte delle forze dell’ordine, reintrodusse il fermo di polizia e aumentò i termini della carcerazione preventiva.

Oggi ci sono, peraltro, due importanti novità che segnano la stagione iniziata con il nuovo millennio:

a) la rinnovata svolta repressiva avviene dopo un periodo di allentamento del controllo poliziesco e penale e di (tentata) democratizzazione degli apparati di polizia. Negli ultimi decenni del secolo scorso, sulla scia dell’amnistia politica varata nel 1970 per chiudere le pendenze dell’autunno caldo[6], si era aperta una stagione di depenalizzazione (pur cauta e contraddittoria), plasticamente evidenziata dalle vicende dell’oltraggio e del blocco stradale, depenalizzati, in tutto o in parte, nel 1999 e ripristinati, rispettivamente, 10 e 19 anni dopo con la legge 15 luglio 2009 (uno dei primi “pacchetti sicurezza”) e con il decreto legge 4 ottobre 2018, n. 113 (primo “decreto Salvini”). Quel che è oggi in atto sul versante legislativo – con una proliferazione di reati senza precedenti, un aumento generalizzato delle pene e l’introduzione di aggravanti inedite – è un nuovo paradigma repressivo, addirittura più accentuato di quello previsto dal codice Rocco (nel quale, per esempio, la commissione di reati nel corso di manifestazioni, ora configurata come aggravante per molti reati, era considerata a certe condizioni un’attenuante ai sensi dell’art. 62, n. 3, cp). Non solo, ma, sul finire del Novecento, la smilitarizzazione e la sindacalizzazione della polizia (introdotte con la l. 1° aprile 1981, n. 121) e il ricambio dei vertici degli apparati avevano attenuato la strategia di controllo della piazza fondata sulla contrapposizione frontale e fatto balenare la possibilità di un governo negoziato del conflitto nel quale il diritto di manifestare fosse considerato prioritario, forme anche dirompenti di protesta fossero tollerate, la comunicazione fra manifestanti e polizia venisse considerata fondamentale e si cercasse di ridurre l’uso di mezzi coercitivi puntando alla selettività degli interventi. Questa impostazione (che aveva dato, in realtà, buoni frutti a cominciare dal venir meno di morti e feriti nel corso di manifestazioni) si è interrotta nel luglio 2001 a Genova[7], con l’emergere di una nuova strategia che ha avuto, poi, il banco di prova principale in Val Susa con un intervento – tuttora in corso – che si è dispiegato per oltre un decennio, diventando una sorta di “caso di scuola”[8] (a cui, per questo, si faranno ripetuti riferimenti nel seguito);

b) gli oppositori e i dissenzienti sono cambiati ed è cambiato il loro riconoscimento sociale. Non per caso, ma perché stanno cambiando i protagonisti del conflitto e della protesta: non più (almeno in prevalenza) operai e braccianti, come nella seconda metà del secolo scorso, ma (sempre in prevalenza) antagonisti, studenti e attivisti ambientali (a cominciare dagli odiati “No Tav”), considerati alla stregua di pericolosi sovversivi, dopo il fallimento dell’iniziale tentativo dell’establishment di blandire i “Fridays for Future” e l’irruzione sulla scena di “Extinction Rebellion” e di “Ultima Generazione”. Ma, soprattutto, gli oppositori e i dissenzienti oggi sono isolati, sia dalla politica che dai media, che veicolano, anzi, la vulgata dell’esistenza di un conflitto sociale di particolare intensità. E ciò mentre la situazione, nel nostro Paese, è quella di un conflitto a bassa intensità (a differenza di quanto accaduto tra gli anni cinquanta e gli anni settanta[9] e di quanto sta accadendo, per esempio, nella vicina Francia). Superfluo dire che l’opposta narrazione, lungi dall’essere casuale, è il portato di uno stile di governo della società, della strumentalizzazione della paura, della considerazione dell’antagonismo alla stregua di un delitto. Fino a punte grottesche, come l’evocazione continua del pericolo anarchico o, addirittura, dell’“attacco al cuore dello Stato” realizzato con l’imbrattamento dell’ingresso del Senato.

3. Modalità e tecniche della repressione

Arriviamo, dunque, alle modalità di repressione del dissenso e della protesta oggi in Italia.

La repressione ha, come sempre, forme eterogenee e diversa intensità. Può essere diretta, cioè aggredire il dissenso in quanto tale al fine di impedirne il manifestarsi (tradizionalmente, il divieto di scioperare o di manifestare o di esercitare la libertà di stampa, etc.): modalità, oggi, ridotta, stante il tenore della Carta costituzionale (pur permanendo nella previsione di delitti come l’apologia di reato o nel divieto di accesso alle sempre più diffuse “zone rosse”); oppure può essere indiretta, realizzata cioè attraverso l’aggressione dei movimenti e delle manifestazioni di protesta non in quanto tali ma in modo surrettizio, con l’effetto, peraltro, di punirli, impedirli o disincentivarli[10]: ed è la modalità oggi prevalente. Ciò premesso, è utile, ancora, segnalare che la repressione è la risultante di una pluralità di interventi sul versante legislativo, amministrativo e giudiziario.

Di seguito un elenco, pur sommario e pressoché solo per titoli, dei principali strumenti e delle molteplici forme di cui si è avvalsa la repressione del dissenso nel nuovo millennio:

a1) la diffusa militarizzazione del territorio, presidiato talvolta – come spesso accaduto in Val Susa – non solo da forze di polizia in tenuta antisommossa, ma addirittura da reparti dell’esercito (quasi a simboleggiare una guerra dello Stato con i suoi cittadini), accompagnata da controlli preventivi pretestuosi e capillari, per esempio nei luoghi di accesso alle città sede di manifestazioni, al solo scopo di impedire ai dimostranti di convergere nei luoghi previsti;

a2) la sempre più frequente istituzione di zone rosse in cui è precluso l’accesso (sul modello del G8 di Genova del luglio 2001), soprattutto – ma non solo – in occasione di manifestazioni[11];

a3) una gestione dell’ordine pubblico, in occasione di qualsivoglia evento o manifestazione, aliena da ogni trattativa e caratterizzata – come si è già ricordato – da una contrapposizione frontale e violenta tra polizia e dimostranti (dimentica del fatto che l’andamento dell’ordine pubblico non è mai statico, ma è sempre frutto di relazioni e che la contrapposizione violenta, lungi dal generare pacificazione, è spesso il detonatore di ulteriori violenze);

a4) l’accrescimento dei poteri e la sostanziale impunità delle forze di polizia per abusi e violenze in operazioni di ordine pubblico (impunità favorita anche dalla mancata introduzione, da parte dei governi di ogni colore succedutisi negli ultimi anni, di un accorgimento elementare come l’obbligo di codici identificativi sulle divise). Ultimo esempio di impunità, anche in caso di accertata responsabilità penale: la promozione a Questore di Monza e della Brianza di Filippo Ferri, condannato in via definitiva a 3 anni e 8 mesi di reclusione nel processo scaturito dalle torture e dai falsi di polizia alla Scuola “Diaz”, durante il G8 di Genova del 2001;

a5) l’assunzione, da parte di molti uffici di procura, di un protagonismo diretto a tutela dell’ordine pubblico, anche attraverso formule organizzative e accorgimenti processuali ad hoc, spesso del tutto anomali. Esemplare il caso torinese, nel quale ai procedimenti a carico di esponenti del movimento “No Tav” sono stati assicurati una corsia preferenziale (con conseguenti tempi rapidissimi anche per reati bagatellari) e un pool apposito, istituito – caso unico nella nostra storia giudiziaria – prima dell’esplodere del conflitto e dei conseguenti reati, in un’ottica tipicamente preventiva (propria dell’attività di polizia più che di quella giudiziaria);

a6) l’introduzione, con ripetuti decreti legge[12], di fattispecie di reato e di aggravanti disegnate inseguendo le azioni dei movimenti di protesta (in particolare, Ultima Generazione ed Extinction Rebellion), con l’affiancamento alle leggi ad personam, dell’epoca berlusconiana, di una inedita categoria di leggi ad movimentum;

a7) la reviviscenza dei reati di opinione, anticipata dai procedimenti avviati dalla Procura di Torino nei confronti dello scrittore Erri De Luca per istigazione a delinquere con riferimento all’elogio del sabotaggio della linea ferroviaria ad alta velocità Torino-Lione e nei confronti del writer Blu, rinviato a giudizio per imbrattamento di un cavalcavia (sic!) in relazione a un murale raffigurante, con accenti critici, la stessa grande opera (considerato da molti un esempio importante del genere). Entrambi i processi si sono conclusi, a dibattimento, con assoluzioni piene, ma hanno tracciato una strada che, in tempi più recenti, è stata intrapresa alla grande, in particolare da parte dell’autorità di polizia, a fronte di dichiarazioni o slogan antisionisti postati sui social o gridati nel corso di manifestazioni pro-Palestina[13];

a8) l’uso a tappeto, da parte di molti giudici delle indagini preliminari, delle misure cautelari, trasformate da extrema ratio in regola e da strumenti interni al processo in misure di polizia, con strappi della stessa legalità formale e passaggi motivazionali a dir poco paradossali, come quello secondo cui: «la custodia cautelare in carcere è il minimo presidio idoneo a fronteggiare in modo adeguato le consistenti ed impellenti esigenze cautelari» (Trib. Torino, ordinanza 8 febbraio 2012). Tra i molti esempi si possono citare, ancora una volta, i processi a militanti “No Tav” davanti ai giudici torinesi in cui: i) le misure cautelari sono state fondate pressoché sempre su una presunta pericolosità sociale e sul contesto («I lavori per la costruzione della linea ferroviaria Torino-Lione proseguiranno almeno altri due anni; pertanto, non avrà fine, a breve termine, il contesto in cui gli episodi violenti sono maturati»); ii) l’individuazione dei destinatari delle misure è avvenuta per lo più in base al principio del tipo d’autore e a segnalazioni di polizia di molti anni addietro (senza verifica dell’esito dei conseguenti processi)[14]; iii) la motivazione circa l’impossibilità di formulare un giudizio prognostico di concedibilità della sospensione condizionale della pena (che osterebbe all’applicazione della custodia in carcere) è diventata una semplice formula di stile[15]; iv) le misure cautelari non detentive sono aumentate a dismisura e sono spesso diventate, anziché un’alternativa al carcere, un improprio percorso alternativo al processo a piede libero, spesso con una afflittività sproporzionata e inutile (per esempio, la presentazione due volte al giorno a un ufficio di polizia distante 30 o 40 chilometri dal luogo di abitazione… );

a9) l’impiego sistematico e prolungato oltre ogni limite ragionevole, da parte di settori della magistratura, delle intercettazioni telefoniche e ambientali nei confronti di appartenenti a determinate aree sociali (in particolare, anarchici e centri sociali). Clamoroso il caso due imputati – alla fine assolti da tutte le accuse, dopo una carcerazione preventiva di oltre 2 anni e 7 mesi – intercettati per alcuni anni tra il 2003 e il 2009 (in particolare, tra il 2003 e il 2005 dalla Procura di Bologna e dal 2007 in poi da quella di Torino) e, poi, dal giugno 2012 al settembre 2016, per oltre quattro anni di seguito, con una pausa di meno di due mesi, sia telefonicamente che ambientalmente, con microspie posizionate nel loro appartamento da due distinte Procure della Repubblica (Torino e Napoli)[16]. Evidente nel caso, e nei molti consimili, l’intento di monitorare un’area antagonista più che di accertare l’esistenza di reati specifici a carico degli intercettati;

a10) la dilatazione impropria, in molte contestazioni e anche in alcune sentenze, del concorso di persone nel reato, attraverso una sorta di proprietà transitiva in forza della quale la responsabilità viene estesa a tutti i partecipi a manifestazioni nel corso delle quali sono commessi dei reati, pur in assenza di specifiche condotte individuali antigiuridiche e/o della prova di un previo accordo con gli autori dei delitti commessi. Così il principio classico del carattere individuale della responsabilità penale sfuma, lasciando spazio a una sorta di anomala “responsabilità da contesto”[17];

a11) l’ampia e fantasiosa contestazione di reati associativi (che non ha risparmiato organizzazioni sindacali[18], centri sociali[19] e nemmeno Ong impegnate nel salvataggio in mare ed esperienze di accoglienza come quella di Riace[20]), l’analoga contestazione di fattispecie delittuose clamorosamente sovradimensionate (fino all’evocazione dei fantasmi del terrorismo in contesti che con esso nulla hanno a che fare)[21] e la ritenuta idoneità a integrare alcuni reati tipici del conflitto sociale di condotte costituenti esplicazione di diritti fondamentali[22];

a12) l’adozione di forme di detenzione particolarmente segreganti e afflittive e l’esclusione dell’accesso a misure alternative al carcere per categorie di soggetti considerati alla stregua di “nemici interni”. Anche qui, illuminante è una vicenda riguardante il movimento No Tav. Si tratta del diniego di misure alternative al carcere a una ragazza condannata per violenza privata con l’incredibile motivazione che «la lunga carriera militante della condannata è perdurata fino a epoca recentissima, dando prova della sua incrollabile fede negli ideali politici per i quali non ha mai esitato di porre in essere azioni contrarie alle norme penali» e che «la condannata risiede a Bussoleno, comune dell’Alta Val di Susa: la collocazione geografica del domicilio del soggetto coincide con il territorio scelto come teatro di azione dal movimento No TAV, il quale ha individuato il cantiere di Chiomonte per la realizzazione della futura linea dell’Alta Velocità come scenario per frequenti manifestazioni e scontri con le Forze dell’Ordine. La vicinanza di tale luogo al luogo di dimora della condannata la espone al concreto rischio di frequentazione di soggetti coinvolti in tale ideologia e di partecipazione alle conseguenti iniziative di protesta e dimostrative che, dopo le stringenti limitazioni imposte dal lockdown, potrebbero in futuro diventare più frequenti» (Magistrato sorveglianza Torino, ordinanza 9-11 settembre 2020 nei confronti di Dana Lauriola)[23];

a13) il sempre più frequente ricorso a misure di prevenzione o di polizia (in particolare: l’avviso orale, il foglio di via e l’obbligo di soggiorno), usate snaturandone la funzione originaria e sfruttando la possibilità di standard probatori più ridotti, contro esponenti di movimenti di protesta a cui viene intimato dal questore, per lo più con motivazioni tautologiche, di allontanarsi da un determinato comune, di dimorare nel comune di residenza e di astenersi dal frequentare determinati luoghi. Si noti che l’uso indiscriminato dei fogli di via (riproposizione in chiave moderna del domicilio coatto) avviene – in misura sempre maggiore (da ultimo, per lavoratori della logistica e militanti di Ultima Generazione ed Extinction Rebellion) – quando addirittura negli anni cinquanta i maggiori costituzionalisti (a cominciare da un giovane Giuliano Amato) ne mettevano in dubbio la costituzionalità;

a14) l’aggressione ai patrimoni degli esponenti più attivi dei movimenti, con l’applicazione di sanzioni amministrative e il ricorso ad azioni civili vessatorie. È il caso, per esempio, della condanna al risarcimento del danno (quantificato in 191.966,29 euro e spese processuali) inflitta il 7 gennaio 2014 dal Tribunale di Torino, sez. distaccata di Susa (e solo in parte attenuata in appello), a tre esponenti del movimento No Tav per essersi opposti, insieme a molti altri, alla effettuazione, da parte di tecnici assistiti dalla forza pubblica, di sondaggi propedeutici alla costruzione della linea ferroviaria. Come dire che il mancato accesso di un camion in uno stabilimento a causa di un picchetto di lavoratori in sciopero comporta la responsabilità degli scioperanti presenti per tutti i danni conseguenti alla mancata produzione, anche di giorni o mesi, ricollegabile in qualche misura alla indisponibilità del materiale trasportato sul camion! È l’apertura di un filone. Negli anni successivi sarà spesso il Governo a costituirsi parte civile, chiedendo risarcimenti a dir poco “inusuali” fino ad arrivare, nel cd. “processo Sovrano”, definito in primo grado dal Tribunale di Torino con sentenza 31 marzo 2025, a formulare richieste risarcitorie milionarie, a titolo di danno patrimoniale, per «il costo dell’attività investigativa svolta ai fini dell’individuazione dei responsabili degli illeciti, nonché con riferimento alla spesa sostenuta a titolo di straordinari, indennità accessorie ed indennità di ordine pubblico corrisposte al personale impiegato per contenere e limitare i manifestanti e i danni» e, a titolo di danno non patrimoniale, per il danno alla «immagine», al «prestigio» e alla «credibilità» dei Ministeri coinvolti nell’attività repressiva. Queste richieste, per ora, sono state respinte dai giudici, ma la loro efficacia deterrente è di tutta evidenza;

a15) l’uso costante e spregiudicato del processo a mezzo stampa per delegittimare e criminalizzare gli accusati. La prassi è in verità risalente e ha il capostipite più noto nel cd. “processo 7 aprile”, iniziato nel 1977[24]. L’ampia pubblicistica al riguardo consente di limitarsi qui a un semplice richiamo, non senza sottolineare che la trasformazione della cronaca giudiziaria dei più grandi quotidiani in mattinali delle questure o veline delle procure (talora addirittura estremizzate) la dice lunga sulla strombazzata libertà di informazione del nostro Paese.

4. Il decreto legge “sicurezza” e l’accelerazione della svolta autoritaria

È in questo contesto che si colloca il recente decreto legge 11 aprile 2025 n. 45 (convertito nella legge 9 giugno 2025, n. 80) che ha impresso al sistema un’ulteriore curvatura repressiva. Il testo del decreto e i suoi profili di irrazionalità e incostituzionalità sono stati oggetto di numerosi interventi[25], per cui mi limito qui a segnalare le più rilevanti (e preoccupanti) novità nel settore della criminalizzazione del dissenso e della opposizione radicale. Quattro su tutte:

b1) c’è, anzitutto, la previsione della resistenza passiva come condotta idonea a integrare reati. L’art. 26 del decreto legge infatti prevede, mediante l’introduzione dell’art. 415-bis cp, il delitto di rivolta in istituto penitenziario, consistente in «atti di violenza o minaccia o di resistenza all’esecuzione degli ordini impartiti, commessi da tre o più persone riunite», precisando che «costituiscono atti di resistenza anche le condotte di resistenza passiva che, avuto riguardo al numero delle persone coinvolte e al contesto in cui operano i pubblici ufficiali o gli incaricati di un pubblico servizio, impediscono il compimento degli atti dell’ufficio o del servizio necessari alla gestione dell’ordine e della sicurezza». Il reato è poi esteso, con lieve riduzione di pena, agli analoghi comportamenti tenuti nelle «strutture di trattenimento e accoglienza per i migranti». La novità è dirompente. In particolare: i) la “resistenza passiva”, sino ad allora ritenuta non penalmente rilevante dalla giurisprudenza di legittimità[26], viene, per la prima volta in modo esplicito, considerata idonea a integrare un reato: non a caso la norma è stata definita, nel dibattito giornalistico, “emendamento anti-Gandhi”[27]; ii) la previsione del delitto di resistenza passiva con riferimento a una categoria di soggetti (i detenuti) considerati devianti e marginali, oltre a essere grave in sé, introduce nel sistema un precedente dotato di evidente capacità espansiva, che potrebbe ripetere la (triste) esperienza del daspo, introdotto inizialmente (con l’art. 6 della l. 13 dicembre 1989, n. 401) per una categoria marginale come quella dei tifosi violenti e diventato, negli anni, uno strumento ordinario di governo del territorio (potenziato anche nel dl in esame[28]); iii) sempre per la prima volta, tutti i luoghi di accoglienza per migranti sono anche formalmente equiparati, ai fini della sussistenza del delitto di “rivolta” (comprensivo della resistenza passiva), a istituti penitenziari, così cristallizzando il processo in forza del quale i migranti sono considerati non potenziali autori di reati ma “reati in sé”, per il solo fatto di esistere;

b2) proseguono, poi, i già segnalati aumenti delle pene per reati commessi nel corso di manifestazioni e la previsione di misure amministrative ad hoc in presenza di azioni di protesta. In particolare: i) l’art. 12 interviene sull’art. 635 cp, che punisce il delitto di danneggiamento, disponendo che, se i fatti realizzati nel corso di manifestazioni in luogo pubblico sono commessi con violenza alla persona o con minaccia, la pena è della reclusione da un anno e sei mesi a cinque anni (anziché da uno a cinque anni) e della multa fino a 15.000 euro; ii) l’art. 19 inserisce nell’art. 339 cp un ultimo comma in forza del quale, se la violenza o la minaccia a pubblico ufficiale (già aggravata dal numero delle persone o con il lancio di oggetti e, per questo, punita con la pena della reclusione da tre a quindici anni) è commessa «al fine di impedire la realizzazione di infrastrutture destinate all’erogazione di energia, di servizi di trasporto, di telecomunicazioni o di altri servizi pubblici», la pena è aumentata fino a un terzo (i No Tav e i No Ponte sono avvertiti… ); iii) l’art. 24 introduce un’ipotesi aggravata di deturpamento e imbrattamento di beni mobili e immobili adibiti all’esercizio di funzioni pubbliche, ricorrente «qualora il fatto sia commesso con la finalità di ledere l’onore, il prestigio o il decoro dell’istituzione cui il bene appartiene», punita con la reclusione da sei mesi a un anno e sei mesi di reclusione e la multa da 1000 a 3000 euro (e con la reclusione da sei mesi a tre anni e la multa fino a 12.000 euro in caso di recidiva). Evidenti in questa escalation repressiva, da un lato, il tramonto del carattere di generalità e astrattezza della legge e, dall’altro, lo stigma di negatività applicato alle manifestazioni e alle azioni di protesta in quanto tali;

b3) il decreto legge interviene, in terzo luogo, in settori di grande delicatezza come la sfera dei reati d’opinione e l’anticipazione della soglia della punibilità. Si segnalano, in questo senso, tre interventi: i) la previsione come reati della divulgazione di materiale (scritti, video, documenti, istruzioni) potenzialmente idoneo a consentire la preparazione di reati di stampo terroristico, a prescindere dalla sua valenza e finalità istigatoria, e della semplice detenzione di materiale contenente istruzioni su tecniche o metodi per il compimento di atti di violenza o di sabotaggio di servizi pubblici, con la motivazione – esplicitata negli atti preparatori dell’originario disegno di legge – che queste norme devono essere introdotte perché oggi la semplice detenzione di materiale viene punita solo se ci siano elementi sufficienti per ritenere che chi detiene voglia anche commettere atti di terrorismo; ii) l’estensione del delitto di occupazione di immobile destinato ad abitazione anche a chi, «fuori dei casi di concorso nel reato, si intromette o coopera nell’occupazione dell’immobile»; iii) l’inserimento nell’art. 415 cp (che disciplina il reato di istigazione a disobbedire alle leggi) di un’aggravante in forza della quale la pena (della reclusione da sei mesi a cinque anni) è aumentata fino a un terzo «se il fatto è commesso all’interno di un istituto penitenziario o a mezzo di scritti o comunicazioni diretti a persone detenute». Evidente in queste disposizioni, che ampliano a dismisura la sfera della punibilità, l’intento di criminalizzare i movimenti antagonisti in quanto tali e di fare così “terra bruciata” intorno ai poveri e ai ribelli[29];

b4) strettamente correlato con i precedenti, c’è un quarto filone di innovazioni del decreto legge tese ad aumentare i poteri e le tutele delle forze di polizia. Si tratta di un profilo particolarmente importante perché prosegue e aggrava l’inversione del già ricordato percorso di democratizzazione della polizia perseguito, seppur contraddittoriamente, nella storia repubblicana. Vengono in rilievo, in particolare: i) gli artt. 19 e 20, che prevedono consistenti aumenti di pena per i reati di violenza e resistenza a pubblico ufficiale e di lesioni quando i fatti sono commessi in danno di ufficiali o agenti di pubblica sicurezza o di polizia giudiziaria; ii) l’art. 22, in forza del quale «agli ufficiali o agenti di pubblica sicurezza o di polizia giudiziaria appartenenti alle Forze di polizia a ordinamento civile o militare, agli appartenenti alle Forze armate e al Corpo nazionale dei vigili del fuoco, indagati o imputati per fatti inerenti al servizio (nonché agli eredi), che intendono avvalersi di un libero professionista di fiducia, può essere corrisposta, anche in modo frazionato, una somma, complessivamente non superiore a euro 10.000 per ciascuna fase del procedimento, destinata alla copertura delle spese legali, salva rivalsa se al termine del procedimento è accertata la responsabilità dell’ufficiale o agente a titolo di dolo»; iii) l’art. 28, che autorizza gli appartenenti alla Polizia di Stato, all’Arma dei Carabinieri, alla Guardia di finanza, al Corpo degli agenti penitenziari e alle Polizie municipali, a portare, senza licenza, un’arma diversa da quella di ordinanza quando non sono in servizio (così consentendo l’immissione in circolazione, potenzialmente, di decine o centinaia di migliaia di pistole in più delle attuali); iv) l’art. 31, in forza del quale l’immunità penale per operazioni di infiltrazione in organizzazioni terroristiche (fino ad allora prevista in via transitoria) diventa permanente e viene estesa anche al caso di assunzione di un ruolo di direzione e organizzazione di associazioni con finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione dell’ordine democratico: al cd. “infiltrato” si affianca così, nell’area della non punibilità, l’agente provocatore (potenzialmente organizzatore e promotore ex novo di un’organizzazione terrorista, con connessa commissione di reati), sia pure al fine di smascherare e punire appartenenti ad associazioni terroristiche; v) l’art. 21, che prevede, stanziando per la bisogna più di 23 milioni di euro per il triennio 2024-2026, la possibilità di dotare «il personale delle Forze di polizia impiegato nei servizi di mantenimento dell’ordine pubblico, di controllo del territorio e di vigilanza di siti sensibili nonché in ambito ferroviario e a bordo dei treni (…) di dispositivi di videosorveglianza indossabili, idonei a registrare l’attività operativa e il suo svolgimento»: si tratta delle cd. “bodycam” attivabili ben oltre i limiti indicati dal Garante per la protezione dei dati personali, secondo cui esse possono essere indossate solo «in situazioni di pericolo di turbamento dell’ordine pubblico». La conclusione è obbligata. Anziché investire in formazione e dispositivi di tutela degli operatori di polizia, si aumentano le pene per i reati commessi nei loro confronti, si incentiva l’uso delle armi da parte loro e se ne potenzia in modo indiscriminato il ruolo (con uno sbilanciamento sempre più accentuato rispetto alla posizione dei cittadini). Il risultato non sarà certamente una crescita democratica del Paese e un miglior rapporto della polizia con la società. Non importa, ché ad interessare è altro: spostare l’asse istituzionale verso gli apparati militari e le forze di polizia, cementando alleanze tradizionali della destra con i settori più corporativi e reazionari degli stessi, con effetti imponenti nella direzione di uno Stato di polizia.

5. Che fare? Spunti per un capitolo da aprire

Il “che fare” non è oggetto specifico del mio intervento, ma vi dedico egualmente alcuni flash necessari, se non altro, per evitare il senso di frustrazione conseguente all’analisi sin qui svolta. Sono flash che riguardano la politica, i magistrati e i movimenti.

La politica (quella progressista, intendo, o quella che si autodefinisce tale) ha un’occasione storica per ripensarsi e per uscire dalle ambiguità e dal piccolo cabotaggio che la caratterizzano da decenni. L’evolversi della situazione nel nuovo millennio non lascia spazio a dubbi: cavalcare la paura e puntare sulla repressione e su politiche d’ordine come strumenti ordinari di governo della società è semplicemente suicida. Anzitutto perché, lungi dal risolvere, alimenta ulteriormente la crisi politica e sociale contribuendo a intensificare la deriva autoritaria in atto. E, poi, perché è una scelta che non paga neppure in termini di consenso ché assecondare la paura, invece di governarla, produce, inevitabilmente, la vittoria dell’originale (cioè la destra) e non delle sue goffe imitazioni. La provocazione della realtà indica una strada priva di alternative: il recupero e il potenziamento del welfare, un grande investimento su scuola e formazione, un governo inclusivo delle migrazioni, la valorizzazione (in termini culturali ed economici) della società multietnica, una politica e un diritto miti sul piano interno come su quello internazionale, il perseguimento della partecipazione e la valorizzazione dei corpi intermedi e del pluralismo istituzionale…

Anche i magistrati non possono esimersi da un ripensamento profondo. La svolta autoritaria in corso è stata prodotta, o quantomeno favorita, come si è visto, anche da prassi e orientamenti di giudici e, ancor più, di pubblici ministeri appiattiti sulle richieste e pulsioni sicuritarie della politica (e anche della società). Sono prassi e orientamenti da cui non sono andati esenti neppure settori “progressisti” della corporazione. Eppure il proprium della giurisdizione sta nel presidio dei diritti di tutti e nel rigoroso rispetto delle regole, anche quando, in nome della sicurezza, le sono richieste scorciatoie e deroghe. Questa vocazione è stata inverata dalla magistratura in settori come le migrazioni e la bioetica. Assai meno è accaduto nel settore penale con riferimento alle variegate forme di dissenso e protesta. È, dunque, tempo di una riflessione autocritica che abbia come stella polare il garantismo e non la tutela acritica dello status quo (come impone, del resto, l’articolo 101 della Costituzione, che vuole i giudici «soggetti soltanto alla legge»). Un posizionamento come quello prospettato provocherà polemiche e ritorsioni da parte dell’establishment, ma è l’unico ancoraggio di un’indipendenza intesa come condizione per una reale imparzialità e non come privilegio di casta.

Restano i movimenti che – come mi ha ricordato un giovane in un dibattito in Val Susa – sono sempre stati capaci, nella storia, di trovare le strade per esprimersi e di adottare contromisure a fronte della repressione. Quella è la strada: resistere alla repressione ma anche esercitare la fantasia, rinnovare i propri metodi di lotta, percorrere strade fino ad oggi inesplorate, produrre nuove alleanze, parlare in modo comprensibile all’opinione pubblica e via seguitando. In parte già accade, ed è l’alternativa a un’autoreferenzialità e una chiusura prive di sbocchi.

* Il presente contributo, pubblicato su Questione giustizia online il 9 settembre 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/criminalizzazione-attivisti ), è una rielaborazione della relazione svolta in occasione del Corso di formazione di Amnesty International a Rovigo, il 19 luglio 2025.

1. Merita aggiungere che, parallelamente, anche la valenza democratica dei sistemi elettorali di molti Paesi occidentali va scemando. Da un lato, per il prevalere di sistemi maggioritari che riducono massicciamente la rappresentanza e per la caduta verticale del numero dei votanti (spesso inferiore alla metà degli aventi diritto); dall’altro perché – come dimostrano numerose indagini negli Stati Uniti e in Europa – il protagonista delle elezioni è sempre meno il popolo e sempre più il denaro, al punto che, da alcuni decenni, si sta affermando la regola – smentita da pochissime eccezioni – che a vincere le elezioni sono i candidati che hanno a disposizione il budget maggiore (cfr. sul punto, già più di dieci anni fa, M. Revelli, Finale di partito, Einaudi, Torino, 2013, pp. 84 ss.).

2. Forse qualcuno si sorprenderà, ma la citazione è di Papa Francesco, nel discorso indirizzato il 15 novembre 2019 ai partecipanti al XX Congresso mondiale dell’Associazione internazionale di diritto penale.

3. Il riferimento è ai ricorrenti interventi limitativi di diritti fondamentali (fin dalla “legge Pica” del 1863 per la repressione del brigantaggio); alle ripetute proclamazioni, durante il periodo liberale, dello stato di assedio; all’affidamento della gestione dell’ordine pubblico all’esercito (come nel 1898 a Milano, quando le truppe del Generale Bava Beccaris spararono con i cannoni sulla folla); ai processi agli anarchici di fine Ottocento (con imputazioni mirabolanti e carcerazioni preventive prolungate, seguite per lo più, ad anni di distanza dai fatti, da assoluzioni dibattimentali); alle interpretazioni giurisprudenziali in tema di domicilio coatto o di «associazione di malfattori» (ripetutamente contestata ad anarchici e socialisti); all’uso spregiudicato dei reati di opinione (fino al punto da ritenere, in alcune sentenze, integrato il delitto di eccitamento all’odio di classe, in espressioni come «abbasso la borghesia, viva il socialismo!» o addirittura nel semplice canto dell’Inno dei lavoratori); alla previsione come reati dei comportamenti tipici del conflitto sociale (a cominciare dallo sciopero: art. 502, comma 2, del codice Rocco del 1930, rimasto in vigore sino alla dichiarazione di illegittimità avvenuta con la sentenza 4 maggio 1960, n. 29, della Corte costituzionale), etc.

4. Prima dell’avvento della Repubblica, all’indomani della caduta del regime fascista, la circolare 26 luglio 1943, emanata per impedire manifestazioni popolari contro il Governo e contro la guerra, dispose lo stato d’assedio provocando 80 morti, 300 feriti e 1500 arresti. Nel testo della circolare si legge: «qualunque pietà e riguardo nella repressione è un delitto. Poco sangue versato inizialmente risparmia fiumi di sangue in seguito. Ogni movimento deve essere inesorabilmente stroncato in origine. Non è ammesso il tiro in aria. Si tira sempre a colpire come in combattimento».

5. In particolare va ricordata la “circolare Pacciardi”, del 1° giugno 1950, con cui venne militarizzato l’ordine pubblico per contrastare le manifestazioni di operai e braccianti, con l’effetto che, dal gennaio 1948 al luglio 1950, ci furono, nel corso di manifestazioni di piazza, 62 lavoratori morti, 3123 feriti, 91.433 arrestati e 19.313 condannati.

6. L’amnistia politica concessa con l’art. 1 del decreto presidenziale 22 maggio 1970 fu finalizzata a chiudere la stagione del ’68-’69, nella quale – con riferimento al solo ultimo quadrimestre del 1969 – erano state denunciate, secondo i dati del Ministero dell’interno, 8396 persone per 14.036 reati, tra i quali 235 per lesioni personali, 19 per devastazione e saccheggio, 4 per sequestro di persona, 124 per violenza privata, 1610 per blocchi stradali e ferroviari, 29 per attentati alla sicurezza dei trasporti, 3325 per invasione di aziende, terreni ed edifici e 1376 per interruzione di pubblici servizi. Disse, allora, il relatore della legge autorizzativa dell’amnistia che occorreva dare risposta al «disagio diffuso nella pubblica opinione che, pur deprecando taluni episodi di autentica delittuosità e pericolosità sociale, ritiene in gran parte sproporzionata e sostanzialmente ingiusta la rubricazione di quelle vicende sotto titoli di reato che erano stati dettati in un’epoca in cui era sconosciuta la realtà storica dei conflitti che caratterizzano tutti gli Stati moderni». Da notare che l’amnistia riguardò tutti i reati «commessi, anche con finalità politiche, a causa e in occasione di agitazioni o manifestazioni sindacali o studentesche, o di agitazioni o manifestazioni attinenti a problemi del lavoro, dell’occupazione, della casa e della sicurezza sociale e in occasione ed a causa di manifestazioni ed agitazioni determinate da eventi di calamità naturali», punibili con una pena non superiore nel massimo a cinque anni e, sempre alle stesse condizioni, la violenza o minaccia a corpo politico o amministrativo, la devastazione, gli attentati alla sicurezza di impianti, il porto illegale di armi o parte di esse e l’istigazione a commettere taluno dei reati anzidetti.

7. Il bilancio delle manifestazioni in occasione del G8 di Genova è stato, tra il 20 e la notte sul 22 luglio, di 253 arresti tra i manifestanti (di cui 93 nel corso della perquisizione alle Scuole “Diaz” e “Pertini” la notte sul 22). Ad essi vanno aggiunti 49 arrestati nel giorni successivi (soprattutto cittadini stranieri che si stavano allontanando da Genova). Dei 253 arrestati 28 sono stati posti in libertà direttamente dalla Procura, che ha chiesto, per gli altri 225, la convalida dell’arresto. I Gip non hanno convalidato 76 arresti; alle 149 convalide hanno fatto seguito 100 scarcerazioni per mancata emissione di misure cautelari, 29 misure cautelari non detentive e 20 applicazioni della custodia in carcere. Il bilancio dei feriti è stato di 560 medicati o ricoverati in ospedale (e si tratta, ovviamente, di una rappresentazione sottodimensionata della situazione, dovendosi tener presenti i molti che non si sono recati in ospedale per timore di ritorsioni e quelli che hanno fatto ricorso a cure in ospedali non genovesi).

8. In Val Susa, nel decennio 2010-2020, sono state indagate circa 2500 persone (con una punta di 327, quasi uno al giorno, nel 2011) con una incidenza territoriale percentuale che non ha pari nemmeno nei territori di mafia. A ciò si sono accompagnati arresti e misure cautelari in gran numero, contestazioni di reati gravissimi (fino all’attentato con finalità di terrorismo) e forzature di diverso genere, su cui si tornerà più avanti.

9. Basta riandare alle tappe principali della storia del Dopoguerra, con i veri e propri moti successivi all’attentato a Togliatti, la sommossa di Genova del luglio 1960, le manifestazioni di Piazza Statuto e di Corso Traiano a Torino o, ancora, alcune manifestazioni del 1968; e lo stesso vale per Reggio Calabria e il movimento dei “boia chi molla” che, tra il 1970 e il 1971, paralizzò la città per sei mesi con 6 morti, assalti alla Questura e alla Prefettura, carri armati sul lungomare.

10. Rientra nella repressione indiretta quella realizzata colpendo comportamenti collaterali, ma essenziali. L’input viene dal Paese guida, gli Stati Uniti, dove la libertà di esprimere il proprio pensiero e di dissentire, astrattamente tutelata – almeno fino a qualche tempo fa – nella maniera più ampia dal Bill of Rights del 1791, è in concreto erosa da interventi repressivi indiretti, che finiscono per vanificarla quasi in toto. Per esempio, secondo linee guida delle autorità di polizia di New York, i manifestanti possono esprimere le critiche più radicali, ma vanno arrestati se lo fanno usando cartelli sorretti da aste (considerate alla stregua di armi) o se scendono dai marciapiedi occupando il sedime stradale; la resistenza passiva può essere perseguita come «ostruzione dell’amministrazione pubblica»; la bandiera americana può essere bruciata, ma chi lo fa può essere arrestato per aver cagionato il pericolo di incendio, e via dicendo.

11. Un caso particolare di “zona rossa” permanente è quello dell’area circostante il cantiere Tav della Maddalena di Chiomonte in cui «l’ingresso e lo stazionamento di persone, mezzi e cose estranei allo svolgimento delle previste attività connesse con l’apertura del cantiere» è vietato «fino al venir meno delle preminenti esigenze di ordine pubblico», in forza di oltre 50 ordinanze prefettizie emesse senza soluzione di continuità dal 22 giugno 2011 ad oggi. Da notare che si tratta di ordinanze che partono ancor prima degli scontri del 27 giugno e del 3 luglio e che sono rinnovate per 15 anni, benché l’art. 2 Tulps ne preveda la possibilità solo «nel caso di urgenza e per grave necessità pubblica» e il Consiglio di Stato abbia ripetutamente stabilito che le ordinanze contingibili e urgenti non possono disciplinare una situazione in modo stabile, ma debbono necessariamente possedere il carattere della temporaneità (Cons. Stato, sez. V, n. 580 del 9 febbraio 2001; Cons. Stato, sez. IV, n. 6169 del 13 ottobre 2003). In Val Susa opera inoltre, anche qui da quasi 15 anni, la legge n. 183/2011, il cui art. 19 prevede che «le aree ed i siti del Comune di Chiomonte, individuati per l’installazione del cantiere della galleria geognostica e per la realizzazione del tunnel di base della linea ferroviaria Torino-Lione, costituiscono aree di interesse strategico nazionale. / Fatta salva l’ipotesi di più grave reato, chiunque si introduce abusivamente nelle aree di interesse strategico nazionale di cui al comma 1 ovvero impedisce o ostacola l’accesso autorizzato alle aree medesime è punito a norma dell’articolo 682 del codice penale».

12. Il riferimento è, in particolare, ai decreti legge asseritamente diretti a tutelare la sicurezza adottati negli ultimi 15 anni e consegnati ai posteri con i nomi dei Ministri degli interni proponenti: Maroni (23 febbraio 2009, n. 11); Minniti (17 febbraio 2017, n. 13; 20 febbraio 2017, n. 14), Salvini (4 ottobre 2018, n. 113; 14 giugno 2019, n. 53); Lamorgese (21 ottobre 2020, n. 130). La serie è stata, infine (per ora), completata con il decreto legge Piantedosi (11 aprile 2025, n. 48, conv. in l. 9 giugno 2025, n. 80).

13. Merita segnalare, al riguardo, la presentazione, da parte di alcuni senatori leghisti (primo firmatario il capogruppo Massimiliano Romeo), del disegno di legge «Disposizioni per l’adozione della definizione operativa di antisemitismo, nonché per il contrasto agli atti di antisemitismo», il cui articolo 3 prevede che «il diniego all’autorizzazione di una riunione o manifestazione pubblica (...) può essere motivato anche in caso di valutazione di grave rischio potenziale per l’utilizzo di simboli, slogan, messaggi e qualunque altro atto antisemita ai sensi della definizione operativa di antisemitismo adottata dalla presente legge». Evidente la finalità, perseguita con una previsione estremamente ampia e generica, di vietare o limitare le manifestazioni e le iniziative contro il genocidio in atto a Gaza.

14. Si è arrivati finanche alla sottolineatura della pericolosità di un indagato – poi condannato, nel giudizio di primo grado, a due mesi di reclusione – desunta dalla circostanza che «nel 1970 [cioè 42 anni prima dei fatti – ndr] è contiguo ai movimenti della sinistra extraparlamentare “Lotta continua” e “Potere operaio” e partecipa a una manifestazione non preavvisata all’autorità di pubblica sicurezza, promossa dai predetti movimenti» (Gip Torino, 20 gennaio 2012).

15. Esemplare il caso dei 25 imputati sottoposti alla misura della custodia in carcere per resistenza e violenza a pubblico ufficiale in relazione allo sgombero del cantiere della Maddalena del 27 giugno 2011 e alla successiva manifestazione del 3 luglio: come era ampiamente prevedibile nonostante il clamore degli inquirenti e dei media, all’esito del giudizio (svoltosi con alcuni stralci e separazioni e con un doppio passaggio in appello e in Cassazione) ben 4 imputati sono stati assolti per ragioni di merito e 10 hanno beneficiato della sospensione condizionale della pena, mentre agli altri sono state applicate pene pari o inferiori a due anni, con conseguente ampia possibilità, almeno in linea teorica, di beneficiare, in sede esecutiva, di misure alternative al carcere.

16. Cfr. C. Novaro, Repressione giudiziaria e movimenti. Gli anarchici, i processi, le regole, Volerelaluna, 9 luglio 2019 (https://volerelaluna.it/societa/2019/07/09/repressione-giudiziaria-e-movimenti-gli-anarchici-i-processi-le-regole/).

17. Due esempi per tutti di motivazioni in tal senso: «È ragionevole ritenere che nel caso in cui la G. avesse avuto intenzione di limitarsi a manifestare pacificamene, non appena la manifestazione ha assunto carattere violento si sarebbe allontanata» (ordinanza Tribunale del riesame di Torino, 22 settembre 2011) e «È superflua l’individuazione dell’oggetto specifico che ha raggiunto ogni singolo appartenente alle forze dell’ordine rimasto ferito, come lo è l’individuazione del manifestante che l’ha lanciato, atteso che tutti i partecipanti agli scontri devono rispondere di tutti i reati (preventivati o anche solo prevedibili) commessi in quel frangente, nel luogo dove si trovavano» (ordinanza Gip Torino, 20 gennaio 2012).

18. Cfr. L. D’Ancona, Il caso Piacenza. Sindacati o associazioni a delinquere?, in Questione giustizia online, 2 agosto 2022 (www.questionegiustizia.it/articolo/il-caso-piacenza-sindacati-o-associazioni-a-delinquere).

19. Cfr. L. Ferrajoli, Askatasuna, No Tav e le nuove frontiere della repressione, Volerelaluna, 28 gennaio 2025 (https://volerelaluna.it/commenti/2025/01/28/askatasuna-no-tav-e-le-nuove-frontiere-della-repressione/).

20. Cfr. M. Revelli, Kafka nella Locride. Sulla surreale condanna di Mimmo Lucano, Volerelaluna, 20 dicembre 2021 (https://volerelaluna.it/controcanto/2021/12/20/kafka-nella-locride-sulla-surreale-condanna-di-mimmo-lucano/).

21. Il massimo dell’esemplarità sta nella contestazione a quattro attivisti della Val Susa dei delitti di «attentato per finalità terroristiche» (art. 280 cp) e di «atto di terrorismo con ordigni micidiali o esplosivi» (art. 280-bis) in relazione a un “assalto” al cantiere della Maddalena realizzato mediante il superamento delle reti e l’incendio un compressore da parte di alcuni mentre gli altri impedivano l’intervento degli operai e degli agenti di polizia con il lancio di artifici esplosivi e incendiari, senza lesioni di sorta per alcuno. Evidenti i reati di danneggiamento aggravato e di violenza a pubblico ufficiale, ma davvero difficile pensare al terrorismo. Eppure esso venne evocato facendo ricorso a due argomenti grotteschi: a) l’idoneità del fatto ad arrecare un grave danno al Paese (con il venir meno della sua immagine, in ambito europeo, di partner affidabile»); b) l’attitudine dell’attacco al cantiere, in considerazione delle sue modalità e coerentemente con l’obiettivo perseguito, a intimidire la popolazione valsusina e/o a costringere i poteri pubblici ad astenersi dalle attività necessarie per realizzare la nuova linea ferroviaria Torino-Lione. L’infondatezza dell’impostazione ha determinato l’esclusione del reato in tutti i gradi del giudizio e da parte della Corte di legittimità (attivati da ricorsi dei pubblici ministeri), ma la contestazione non è rimasta senza effetto, sortendo numerosi esiti: un anno di carcere duro per gli imputati, in condizioni di sostanziale isolamento; un anno di massacro mediatico per gli imputati e per l’intero movimento No Tav; la possibilità di procedere a intercettazioni telefoniche sostanzialmente illimitate nei confronti di interi settori del movimento; l’effetto di induzione per i giudici, pur nel momento in cui hanno escluso il reato, a mantenere livelli di pena più elevati del consueto per i reati residui (con un processo psicologico automatico seppur, verosimilmente, inconscio).

22. È il caso delle contestazioni dei reati di resistenza o violenza a pubblico ufficiale e di violenza privata in cui, ai fini della sussistenza del reato, viene evocata la «minaccia implicita determinata dal numero di persone schierate». Evidente la forzatura e la sostanziale cancellazione di diritti costituzionali fondamentali, posto che le manifestazioni e i picchetti prevedono per definizione la presenza di più persone. Eppure ciò accade abitualmente nella repressione del movimento No Tav e in quella dell’antagonismo sociale, ma anche in numerosi processi per picchettaggio.

23. Cfr. L. Pepino, Dana, la vendetta del TAV, Volerelaluna, 18 settembre 2020 (https://volerelaluna.it/in-primo-piano/2020/09/18/dana-la-vendetta-del-tav/).

24. Cfr. G. Scarpari, Processo a mezzo stampa: il “7 aprile”, in Qualegiustizia, n. 51 (maggio-giugno)/1979.

25. Si vedano, per tutti, i documenti critici del direttivo dell’Associazione italiana professori di diritto penale (https://volerelaluna.it/in-primo-piano/2025/04/14/tutti-i-rischi-del-decreto-sicurezza/), di 237 professori di diritto pubblico (https://volerelaluna.it/in-primo-piano/2025/05/02/237-professori-di-diritto-pubblico-il-decreto-sicurezza-viola-la-costituzione/) e del Massimario della Corte di cassazione (https://volerelaluna.it/materiali/2025/07/01/le-molte-falle-del-decreto-sicurezza/).

26. Il riferimento è alla giurisprudenza in tema di resistenza a pubblico ufficiale, che afferma – con valenza, evidentemente, generale – che «non integra il delitto di cui all’art. 337 codice penale la condotta consistente nel mero divincolarsi posto in essere da un soggetto fermato dalla polizia giudiziaria per sottrarsi al controllo, quando lo stesso si risolva in un atto di mera resistenza passiva, implicante un uso moderato di violenza non diretta contro il pubblico ufficiale» (così Cass., sez. VI, 6 novembre 2012, Roccia, pres. Milo, est. Conti G.).

27. Merita sottolineare che la considerazione della resistenza passiva come illecito penale è implicita anche nella nuova disciplina del blocco stradale, nella quale è esplicitamente menzionata l’ostruzione stradale realizzata con solo corpo (cioè la condotta tipica delle manifestazioni non violente). Con tale modifica normativa sono criminalizzati – in caso di mancato preavviso di manifestazione o di intervenuto divieto del questore ai sensi dell’art. 18 del Testo unico di pubblica sicurezza o di modalità di attuazione difformi da quelle concordate – anche i manifestanti pacifici che stazionino continuativamente e in gruppo in una strada prospiciente i cancelli di una fabbrica (dove, per esempio, è in corso uno sciopero) o l’ingresso di una scuola (dove, sempre per esempio, gli studenti sono in agitazione), ovvero che blocchino una strada o un’autostrada, sdraiandosi a terra o semplicemente percorrendola, senza alcuna violenza (dove il riferimento a cortei di operai in sciopero o ad azioni dimostrative di gruppi come “Ultima Generazione” o “Extinction Rebellion” è trasparente).

28. Il riferimento è all’articolo 13 del decreto che prevede l’estensione del daspo urbano alle persone denunciate o condannate, anche con sentenza non definitiva, per delitti contro la persona o contro il patrimonio commessi in aree interne delle infrastrutture ferroviarie, aeroportuali, marittime e di trasporto pubblico locale, urbano ed extraurbano, e delle relative pertinenze.

29. Anche qui si tratta di una scelta di fondo del disegno di legge (e non solo), come dimostra anche la previsione dall’articolo 29 che, modificando alcune norme del codice della navigazione, ostacola ulteriormente le attività delle Ong impegnate nei soccorsi in mare, facendo così “terra bruciata” intorno ai migranti.

La repressione del dissenso politico nel “pacchetto sicurezza” 2025*

di Emanuele De Franco

1. Considerazioni introduttive. La funzione politico-criminale della repressione del dissenso politico. Una breve panoramica / 2. La repressione del dissenso politico nell’impianto del decreto legge 11 aprile 2025, n. 48 / 2.1. L’introduzione dell’art. 270-quinquies cp / 2.2. L’introduzione dell’art. 435, comma 2, cp / 2.3. Gli interventi in materia di sicurezza urbana / 2.4. Le misure in materia di “tutela del personale” delle forze dell’ordine, delle forze armate e dei servizi di sicurezza /2.5. Le modifiche all’art. 639 cp / 2.6. Il rafforzamento della repressione penale del dissenso manifestato negli istituti penitenziari / 3. Conclusioni. Qualità della democrazia

1. Considerazioni introduttive. La funzione politico-criminale della repressione del dissenso politico. Una breve panoramica

Il trattamento “penale” da riservare a chi manifesta dissenso nelle contemporanee democrazie europee è da tempo al centro del dibattito politico e istituzionale[1].

Non è un caso che i codici penali di tutta Europa assicurino ampio spazio alla protezione dell’autorità. Gli interessi tutelati corrispondono per lo più a formule tautologiche vuote e a rationes di tutela tendenzialmente onnicomprensive[2]. La “difesa dello Stato da parte dello Stato” fa del diritto penale lo strumento più efficace di conservazione o di istituzione di nuovi sistemi e nuovi poteri. Attraverso la criminalizzazione dell’opinione e dell’associazione “dissenziente”, cioè, si pone un limite forte a tali diritti fondamentali, laddove il relativo esercizio sia politicamente orientato in direzione opposta ai capisaldi ideologici del sistema vigente. Nel codice penale italiano sono presenti sia reati di opinione a protezione del vertice, ovverosia a difesa dell’idea di Stato storicamente determinata (si pensi agli artt. 302, 303, 272, ult. comma, 414 e 415 cp), sia reati di opinione a protezione degli organi e delle istituzioni (si pensi ai reati di vilipendio politico e a quelli cd. di offesa), sia reati di opinione a protezione dei funzionari (si pensi ai delitti di oltraggio ex artt. 341-bis, 342 e 343 cp), oltre a numerose fattispecie associative. Ora, non v’è dubbio che in un tale ordinamento la libertà di espressione soffra di numerosi e gravi limiti; all’opposto, le moderne democrazie dovrebbero far corrispondere a un ridimensionamento del modello gerarchico un corrispondente ampliamento, sia quantitativo che qualitativo, degli ambiti applicativi dei diritti fondamentali. In corrispondenza dell’entrata in vigore della Costituzione e dello sviluppo del modello dello Stato sociale di diritto, dunque, sarebbe stato logico attendersi il netto ridimensionamento di tale tipologia di reati.

Viceversa, è noto che i legislatori abbiano intensificato il ricorso alla tecnica legislativa di “incriminare” il dissenso, in contrasto con i principi dello Stato sociale di diritto. In particolare, ciò si è verificato in corrispondenza di periodi storici attraversati da forti tensioni tra diverse classi sociali e da diffuse forme di rivendicazione politica e sociale. Da questo punto di vista, si può certamente dire che la cd. “legislazione dell’emergenza”[3] è per eccellenza lo strumento attraverso il quale lo Stato tenta di arginare il fenomeno del dissenso politico, spesso attraverso la creazione di pericolosi stati di eccezione. In Italia, c’è una lunga tradizione normativa che conferma tale trend storico ed è sufficiente citare i testi normativi prodotti dal legislatore negli anni settanta, come la legge cd. “Reale”[4] in tema di ordine pubblico. Numerosi commentatori, infatti, hanno evidenziato che l’esperienza giuridica nostrana è una delle più rappresentative d’Europa. Il legislatore italiano nel corso della storia ha sempre giocato d’anticipo ricorrendo ad innovative tecniche legislative di repressione, che hanno ispirato l’intera cultura giuridica continentale.

Il fenomeno, lungi dall’essere solo nazionale, assume un’importanza transfrontaliera, in particolare europea. Può farsi certamente l’esempio della decisione quadro 2008/913 GAI del Consiglio dell’Unione europea sulla lotta contro talune forme di espressioni di razzismo e xenofobia, che, com’è noto, ha imposto agli Stati membri di rendere punibili il cd. hate speech, ovverosia «l’istigazione pubblica alla violenza o all’odio nei confronti di un gruppo di persone o di un suo membro», e il cd. negazionismo[5], cioè «l’apologia, negazione o minimizzazione grossolana dei crimini di genocidio, contro l’umanità e dei crimini di guerra». In rapporto a tali reati di opinione il legislatore UE sancisce la punibilità di tutte le forme di complicità e di istigazione, giungendo al paradosso di rendere sanzionabile la categoria del “reato di opinione nel reato di opinione” (per esempio, l’istigazione di un’istigazione). Siamo di fronte a vere e proprie Generalklauseln di moltiplicazione della tipicità, le cui rationes politico-criminali consistono nell’assicurare all’intervento penale la capacità di includere tutto lo scibile comportamentale contrario agli interessi ideologici dell’Unione europea. Il fatto che si giunga a prevedere delle valvole di sicurezza del sistema, peraltro molto simili a quelle già presenti nei codici di stampo autoritario (come il codice italiano del 1930), disvela che, nella mente del legislatore europeo, nulla deve sfuggire alla punibilità, nemmeno la più piccola manifestazione di dissenso. D’altro canto, gli artt. 10 e 11 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, dopo aver sancito i diritti di ogni persona alla libertà di espressione, di riunione e di associazione, ne autorizzano la restrizione – secondo un tipico rapporto “regola-eccezione” – ogni qual volta vi siano esigenze legate alla pubblica sicurezza, alla protezione dell’ordine, alla salute, alla morale pubblica (art. 9, par. 2, Cedu), alla sicurezza nazionale, integrità territoriale, alla difesa dell’ordine, alla prevenzione dei reati, nonché all’autorità e imparzialità del potere giudiziario (art. 10, par. 2, Cedu). Come si nota, il numero delle eccezioni è davvero molto ampio, soprattutto se messo a confronto con le disposizioni costituzionali (si pensi all’art. 21 Cost. Italiana, che prevede l’unico limite del «buon costume»), che comunque non hanno evitato, nel corso degli anni, una proliferazione contra constitutionem dei reati di opinione e di associazione politica. Non ci si deve meravigliare, dunque, della capacità dei reati in commento di resistere, senza particolari difficoltà, anche al vaglio di conformità della Cedu. La dimostrazione di ciò si rinviene agevolmente nell’analisi della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il cui approccio case by case mal si presta a disvelare i profili veramente problematici della categoria.

L’attenzione a nozioni quali «pubblica sicurezza», «ordine» e «autorità» come beni meritevoli di tutela si rinviene finanche nelle disposizioni costituzionali: per esempio, la pubblica sicurezza viene richiamata quale legittima limitazione di talune libertà fondamentali (come la libertà di circolazione e di riunione, di cui agli artt. 16 e 17 Cost.) ed è prevista, nel riparto delle competenze legislative, quale materia esclusiva dello Stato che è tenuto a intervenire in tema di difesa e forze armate, sicurezza dello Stato, nonché in tema di ordine pubblico e sicurezza (art. 117, secondo comma, lett. d e h). Tuttavia, né la Costituzione, né il diritto UE o le fonti convenzionali come la Cedu definiscono cosa debba intendersi per «pubblica sicurezza» od «ordine pubblico», né identificano i soggetti chiamati a svolgere le relative funzioni.

Esistono, dunque, numerose fattispecie coinvolte nella più complessa operazione di repressione del dissenso politico. Nella maggioranza dei casi ci si trova di fronte a un dissenso di natura politica, che manifesta cioè una diversa e nuova visione della società e degli equilibri istituzionali o di sistema[6].

Inoltre, a rafforzamento del quadro appena tracciato, i “manifestanti” o i “dissidenti politici” sono stati destinatari, storicamente, non solo di una severa disciplina in tema di misure di prevenzione[7], ma anche di eccezionali strumenti processuali e di accertamento, in deroga agli schemi ordinari[8], oltre che di dispositivi – essenzialmente di natura amministrativa – volti a restringere, in via temporanea ed eccezionale, la libertà di circolazione in occasione di manifestazioni pubbliche[9].

2. La repressione del dissenso politico nell’impianto del decreto legge 11 aprile 2025, n. 48

In tale contesto generale si inserisce il decreto legge 11 aprile 2025, n. 48, convertito in legge 9 giugno 2025, n. 80 (cd. “pacchetto sicurezza” 2025), le cui tecniche normative adoperate in tema di repressione del dissenso politico non fanno certamente eccezione, ponendosi in forte continuità con le tendenze appena descritte. Anzi – a dire il vero –, si assiste a un fenomeno di evidente esasperazione soggettivistica e autoritaria degli schemi di incriminazione adottati.

Può affermarsi, infatti, che l’intervento emergenziale del 2025 sia attraversato da una decisa linea politico-criminale autoritaria, che si manifesta almeno su tre piani: il piano dei rapporti tra cittadini e forze dell’ordine, quello di una pericolosa – e costante – deriva dal diritto penale del fatto al diritto penale autoritario per “tipo d’autore” e, in ultimo, proprio quello della repressione del dissenso politico. Su quest’ultimo si trovano ad agire le disposizioni più insidiose del pacchetto sicurezza, definito da più commentatori una legge di «pericolosa svolta autoritaria»[10].

Sono state introdotte con decreto legge almeno quattordici nuove fattispecie incriminatrici, e inasprite le pene di almeno altri nove reati. Le condotte oggetto di criminalizzazione appaiono, nella quasi totalità dei casi, espressive di marginalità sociale o di forme di manifestazione del dissenso, con interventi che risultano, per diversi profili, di dubbia compatibilità con svariati principi costituzionali, compresi quelli di necessaria offensività, sussidiarietà e proporzione.

Le norme di nuova introduzione, dedicate alla repressione del dissenso politico, prevedono sia l’introduzione di nuove fattispecie (tra le quali: il nuovo reato di cui all’art. 270-quinquies cp - addestramento ad attività con finalità di terrorismo anche internazionale -; il comma 2 dell’art. 435 cp, dedicato alla pubblicizzazione di materiale esplodente; la modifica dell’art. 635 cp; l’introduzione del reato di blocco stradale di cui all’art. 1-bis d.lgs n. 66/1948; quello di cui all’art. 415-bis cp - rivolta all’interno di un istituto penitenziario -, cui fa da contraltare la rivolta all’interno dei centri di trattenimento e accoglienza ex art. 14, comma 7, d.lgs n. 286/1998), sia di circostanze aggravanti (il riferimento è all’art. 583-quater e alle modifiche agli artt. 336, 337, 339 e 639 del codice penale). A tutto ciò vanno aggiunte quelle disposizioni che, suscitando ulteriori motivi di perplessità, pur senza investire direttamente il campo del diritto penale del dissenso politico, mirano comunque a una tutela rafforzata delle macrofunzioni dell’ordine pubblico e della sicurezza nazionale, quali misure a tutela delle forze dell’ordine e binari processuali fondati su regimi differenziati a seconda della tipologia di reato perseguito.

2.1. L’introduzione dell’art. 270-quinquies cp

L’art. 270-quinquies.3 cp prevede la reclusione da 2 a 6 anni per chiunque, fuori dei casi di cui agli artt. 270-bis e 270-quinquies cp, «consapevolmente si procura o detiene materiale contenente istruzioni sulla preparazione o sull’uso di congegni bellici micidiali di cui all’articolo 1, primo comma, della legge 18 aprile 1975, n. 110, di armi da fuoco o di altre armi o di sostanze chimiche o batteriologiche nocive o pericolose, nonché su ogni altra tecnica o metodo per il compimento di atti di violenza ovvero di sabotaggio di servizi pubblici essenziali, con finalità di terrorismo (…)».

È stato già autorevolmente commentato che «la disposizione arretra ulteriormente la soglia di tutela penale in materia di remoti atti preparatori con finalità di terrorismo: infatti, già l’art. 270-quinquies c.p. è applicabile non solo nei casi di addestramento – in rapporto ai quali sono punibili sia l’addestratore, sia l’addestrato –, ma anche nelle ipotesi in cui taluno “avendo acquisito, anche autonomamente, le istruzioni per il compimento degli atti di cui al primo periodo” (che coincidono con quelli previsti dal nuovo art. 270-quinquies.3 c.p.) “pone in essere comportamenti univocamente finalizzati alla commissione delle condotte di cui all’articolo 270-sexies”. Dunque, l’art. 270-quinquies già anticipa la soglia di tutela penale alla realizzazione – da parte di un autore che si sia ‘istruito’ anche in modo autonomo – di condotte, magari lontanamente preparatorie e persino inidonee, purché siano “univocamente finalizzate” a realizzare atti con finalità di terrorismo»[11]. La nuova disposizione, a sua volta, compie un ulteriore passo verso il diritto penale dell’atteggiamento interiore, prescindendo persino da tali condotte e rendendo punibile già il mero procurarsi o detenere materiale contenente istruzioni relative ad armi, oppure ad ogni altra tecnica o metodo per il compimento di atti di violenza, etc.: basta un manuale di qualsiasi genere di lotta o di istruzioni per l’uso di cesoie, adoperabili per potare piante come per recidere fili elettrici… La punibilità dipenderà, in dubio, dall’indagine sull’atteggiamento interiore dell’autore, com’è previsto testualmente dalla norma: «con finalità di terrorismo».

2.2. L’introduzione dell’art. 435, comma 2, cp

Nella stessa direzione dell’esasperata anticipazione della tutela penale si orienta il nuovo comma 2 dell’art. 435 cp, che rende punibile con la reclusione da 6 mesi a 4 anni, «fuori dei casi di concorso nel reato di cui al primo comma, chiunque, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza materiale contenente istruzioni sulla preparazione o sull’uso delle materie o sostanze indicate al medesimo comma, o su qualunque altra tecnica o metodo per il compimento di taluno dei delitti non colposi di cui al presente titolo puniti con la reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni».

Deve subito evidenziarsi che si tratta di un vero e proprio reato di opinione. Ed invero, a norma del primo comma dell’art. 435 cp, risultano già punibili atti preparatori relativi alla fabbricazione o detenzione di sostanze esplodenti o tossiche, o anche soltanto di loro precursori, «al fine di attentare alla pubblica incolumità»; il nuovo secondo comma, dunque, anticipa ulteriormente la soglia della punibilità, finanche alla diffusione di istruzioni verso persone che, magari, neppure detengono sostanze pericolose. Ma, anche nell’ipotesi in cui i destinatari del materiale contenente istruzioni detengano già esplosivi, l’effetto perseguito è quello di rendere punibile la preparazione (mediante diffusione di istruzioni) di atti preparatori (fabbricazione di esplosivi) con la finalità di compiere attentati, ovvero «atti diretti» a offendere la pubblica incolumità: è stato già condivisibilmente notato, dunque, che la norma determinerebbe «una triplice anticipazione della tutela nel settore degli atti preparatori»[12]. Per di più, la norma si caratterizza per una evidente irragionevolezza sanzionatoria, giacché punisce un “atto preparatorio di un atto preparatorio”, in misura sostanzialmente analoga a taluni “delitti-fine” di attentato: ad esempio, diffondere materiale relativo alla fabbricazione di esplosivi risulta punibile nel massimo a 4 anni di reclusione, solo un anno in meno dell’attentato volto al crollo di una costruzione, punibile, ai sensi dell’art. 434 cp, a 5 anni di reclusione nel massimo. L’effetto è, dunque, quello dell’equiparazione della «preparazione della preparazione dell’attentato all’attentato stesso»[13], in chiara violazione dei principi costituzionali di proporzione e offensività.

2.3. Gli interventi in materia di sicurezza urbana

Nel calderone della repressione del dissenso politico vanno collocate altre due disposizioni, l’una riferita e l’altra spesso riferibile, genericamente, a “manifestazioni”, in luogo pubblico o aperto al pubblico, con le quali si è inteso, sul piano politico-criminale, equiparare il “manifestante” ad altri “tipi di autore”, quali il “violento di genere” o l’ultrà.

Si tratta della modifica dell’art. 635 cp, in tema di danneggiamento, e dell’introduzione del reato di blocco stradale di cui all’art. 1-bis d.lgs n. 66/1948.

Relativamente alla modifica in tema di danneggiamento, la norma di nuova introduzione prevede un ulteriore inasprimento per le ipotesi in cui il danneggiamento in occasione di manifestazioni sia commesso con violenza alla persona o minaccia: in tal caso, il minimo edittale è aumentato di sei mesi e la multa può arrivare a 15.000 euro. Come è intuibile, l’aumento di pena – specie di quella minima detentiva – appare meramente simbolico. Ma, soprattutto, la norma sortisce l’effetto di discriminare il manifestante (rectius, il dissidente politico), in quanto a parità di violenza o minaccia la pena è più elevata rispetto a quella concretamente applicabile al delinquente comune.

Dal canto suo, l’art. 1-bis d.lgs n. 66/1948 completa la riespansione del reato di blocco stradale o ferroviario, anch’essa già avviata con un “decreto sicurezza”, ossia il dl n. 113/2018, conv. con modif. dalla l. n.132/2018, inasprendo ulteriormente la disciplina vigente, perché modifica il comma 1-bis rendendo punibile quello che era, in precedenza, un illecito amministrativo, «con la reclusione fino a un mese o la multa fino a 300 euro» e con la «reclusione da sei mesi a due anni se il fatto è commesso da più persone riunite». In particolare, la norma punisce la condotta di «chiunque impedisce la libera circolazione su strada ordinaria (o ferrata), ostruendo la stessa con il proprio corpo». In sintesi, prima della legge in commento, il blocco stradale o ferroviario costituiva reato se realizzato con materiali che impedivano la circolazione (cd. blocco reale), mentre il blocco stradale realizzato soltanto con il proprio corpo (cd. blocco personale) integrava un illecito amministrativo, punito con sanzione pecuniaria.

La dottrina ha già fortemente criticato la disposizione, parlando della preoccupante estensione della criminalizzazione anche alle condotte di protesta pacifica[14] (ad esempio, si pensi alle recenti manifestazioni di associazioni ambientaliste), mediante la quale la disobbedienza civile diventerebbe reato[15]. In pratica, nell’Italia di oggi Gandhi finirebbe in carcere[16].

La norma, infatti, potrebbe condurre ad imputare a un manifestante che si sieda in mezzo a una strada in segno di protesta l’art. 1-bis d.lgs n. 66/1948; se i manifestanti sono due, non vi è alternativa edittale al carcere. Si tratta di una disposizione liberticida, che sacrifica eccessivamente e irragionevolmente le libertà di riunione e manifestazione del pensiero, il diritto di sciopero e, più in generale, i diritti fondamentali dell’uomo di cui all’art. 2 Cost. Per l’effetto – come già autorevolmente sostenuto – «un ragazzo o una ragazza che, in una strada o piazza, alla parata militare si piazzasse innanzi ad un carro armato, o durante una manifestazione autorizzata si stendesse a terra davanti ad una camionetta della polizia, risulterebbe reo di blocco stradale; ma poiché strade sono anche quelle della z.t.l., lo stesso varrebbe per un manifestante, oppure un mendicante, che, seduto o steso a terra su un marciapiede, ostruisse il passaggio pedonale. Per di più, l’ipotesi di cui al primo comma appare del tutto residuale, mentre a qualunque manifestazione, anche posta in essere da sole due persone (!), si applicherà una sanzione incomparabilmente più grave»[17].

2.4. Le misure in materia di “tutela del personale” delle forze dell’ordine, delle forze armate e dei servizi di sicurezza

La spirale repressiva congegnata ai danni del manifestante dissenziente gode di altri interventi normativi – non certo di contorno – che, seppur non direttamente coinvolgenti la sfera della repressione del dissenso politico, si atteggiano alla stregua di dispositivi securitari capaci di rafforzarla.

Si tratta, in primo luogo, delle modifiche agli artt. 336, 337 e 339 del codice penale in materia di violenza o minaccia a un pubblico ufficiale e di resistenza a un pubblico ufficiale, che consistono in un ennesimo inasprimento sanzionatorio, stavolta relativo a violenza e resistenza a pubblico ufficiale: «Se il fatto è commesso nei confronti di un ufficiale o agente di polizia giudiziaria o di pubblica sicurezza, la pena è aumentata di un terzo». A corredo dell’aumento di pena, viene previsto, in deroga all’art. 69 cp, che le attenuanti diverse da quella di cui all’art. 98 cp non possano prevalere sulla nuova aggravante. Pure, all’art. 339 cp viene inserita un’aggravante, ad effetto comune, per l’ipotesi in cui «la violenza o la minaccia è commessa al fine di impedire la realizzazione di un’opera pubblica o di un’infrastruttura strategica».

In secondo luogo, a sua volta, il nuovo art. 583-quater cp introduce l’ormai nota aggravante ad effetto speciale[18] che inasprisce le sanzioni a tutela delle forze dell’ordine, andando ben oltre la tutela privilegiata già apprestata dal codice penale fascista a pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio. «Si tratta di privilegi problematici nel nostro ordinamento costituzionale, il cui potenziamento altera ulteriormente, in senso antidemocratico, il rapporto tra individuo ed autorità»[19].

Ma v’è di più. Sulla base della riforma, per il delitto di cui all’art. 583-quater cp è ora previsto il nuovo istituto dell’arresto differito in flagranza. Il decreto legge e la legge di conversione, infatti, intervengono modificando – con l’art. 13 – l’art. 10 dl 20 febbraio 2017, n. 14, estendendo l’istituto processuale alle condotte di cui all’art. 583-quater cp, purché commesso in occasioni di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico.

La norma agisce parallelamente alle innovazioni normative già introdotte in materia di violenza di genere (si pensi alla recente modifica dell’art. 382-bis cpp, introdotto con l. n. 168/2023) e di aggressioni al personale sanitario (si faccia riferimento all’art. 382-bis, comma 1-bis, cpp, introdotto con l. n. 171/2024).

L’espansione dell’arresto in flagranza differita dalla legislazione speciale al corpus codicistico radica nel sistema una misura precautelare di carattere emergenziale, originariamente legata al contrasto della violenza negli stadi. Sia pure introdotto in relazione a gravi crimini che destano forte allarme sociale, il “nuovo” istituto, oltre a contraddire il principio di extrema ratio dell’intervento in materia di libertà personale, incrementa lo sviluppo di binari processuali fondati su regimi differenziati a seconda della tipologia di reato perseguito o del rapporto tra vittima e presunto autore della violenza.

A tutto ciò vanno aggiunte quelle disposizioni che, suscitando ulteriori motivi di perplessità, pur senza investire la materia penale, mirano comunque a una tutela rafforzata delle forze dell’ordine. Si pensi, ad esempio, alla norma relativa alla dotazione di videocamere indossabili per gli agenti di polizia impegnati in servizi di ordine pubblico (art. 21 dl sicurezza): una dotazione non obbligatoria, così come non è previsto alcun obbligo per gli agenti di portare un visibile codice identificativo; alla copertura – definita da autorevole dottrina «generosa»[20] – delle spese legali a carico degli agenti indagati o imputati per fatti inerenti al servizio (fino a 10.000 euro per ogni fase del procedimento – art. 22 dl sicurezza), quando, come la dottrina più attenta ha osservato[21], a favore degli avvocati che si recano in Albania per la difesa dei migranti trattenuti nei centri italo-albanesi è previsto un rimborso non superiore a 500 euro (sic!); alla licenza – di spiccata potenzialità criminogena – concessa agli agenti di pubblica sicurezza di portare armi anche quando non sono in servizio (art. 28 dl sicurezza).

Vero e proprio allarme sociale, oltre che diffuse perplessità “scientifiche”, desta l’ampliamento del perimetro operativo dell’art. 17, comma 4, l. 3 agosto 2007, n. 124, avente ad oggetto il novero delle condotte di reato scriminabili che gli operatori dei servizi di informazione per finalità istituzionali possono compiere su autorizzazione del Presidente del Consiglio dei ministri. In particolare, oltre a quelle già “giustificate” dal dl 18 febbraio 2015, n. 7, “accedono” alla previsione di liceità anche l’organizzazione e la direzione di associazioni con finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione dell’ordine democratico, nonché la detenzione di materiale con finalità di terrorismo e la fabbricazione o detenzione di materie esplodenti.

Si tratta di una vera e propria disposizione liberticida, tipica degli Stati autoritari, con la quale si autorizzano i servizi segreti a vaste operazioni di repressione “informale” del dissenso politico, in assenza di qualsiasi controllo da parte dell’autorità giudiziaria. In pratica, con la disposizione in commento, si autorizzano i servizi segreti a organizzare e simulare l’esistenza di associazioni sovversive a fini accertativi, investigativi e di intelligence, nell’ottica di “inseguire” e “stanare” i nemici dello Stato.

2.5. Le modifiche all’art. 639 cp

La “legge Sicurezza” del 2024 inasprisce le sanzioni previste dall’art. 639 cp in tema di deturpamento e imbrattamento di cose altrui, inserendovi le seguenti disposizioni:

«Se il fatto è commesso su beni mobili o immobili adibiti all’esercizio di funzioni pubbliche, con la finalità di ledere l’onore, il prestigio o il decoro dell’istituzione cui il bene appartiene, si applicano la reclusione da sei mesi a un anno e sei mesi e la multa da 1000 a 3000 euro». Inoltre, «Nei casi di recidiva per l’ipotesi di cui al secondo comma, terzo periodo, si applicano la reclusione da sei mesi a tre anni e la multa fino a 12.000 euro».

Deve premettersi che l’art. 639 cp contiene una clausola di riserva in favore del delitto di danneggiamento, art. 635 cp, per cui la prima disposizione si applica solo quando l’oggetto materiale non venga danneggiato, ma soltanto “deturpato” o “imbrattato”, per esempio con una vernice lavabile o con un uovo. Le modifiche introducono un ulteriore inasprimento sanzionatorio (quest’ultimo già recentemente adottato con il pacchetto sicurezza, l. n. 94/2009, e la l. n. 6/2024), questa volta per i fatti commessi su immobili adibiti all’esercizio di funzioni pubbliche, introducendo un raddoppio della pena – ma con previsione congiunta e non più alternativa di reclusione e multa – rispetto ai fatti commessi, in particolare, su edifici pubblici; il che appare piuttosto irragionevole. Inoltre, l’aumento di pena si incentra su una finalità soggettiva, vale a dire sull’atteggiamento interiore mirante a «ledere l’onore, il prestigio o il decoro dell’istituzione». Particolarmente iniquo risulta, poi, il regime della recidiva, laddove comporta, per la recidiva semplice, l’applicazione di una pena detentiva doppia e di una pena pecuniaria fino al quadruplo della pena-base!

Si tratta di una esasperazione simbolica, in chiave repressivo-deterrente, di beni quali onore, prestigio e decoro di istituzioni, tipica dei regimi autoritari, a fronte di fatti che non raggiungono la soglia del danneggiamento e che possono consistere nel mero lancio di uova. Condivisibilmente, si è parlato di un reato di opinione etichettato come delitto contro il patrimonio[22]. Inoltre, in base alla legge, il recidivo, al secondo imbrattamento, rischia una pena più grave di quella prevista per il danneggiamento, art. 635, comma 1, cp, che, oltretutto, attualmente richiede violenza alla persona, minaccia o commissione in occasione di interruzione di pubblico servizio.

2.6. Il rafforzamento della repressione penale del dissenso manifestato negli istituti penitenziari

La legge introduce, nel corpus dell’art. 415 cp (mai modificato in 95 anni di storia!), l’aggravante dell’istigazione a disobbedire alle leggi di ordine pubblico e all’odio tra le classi sociali, applicabile «se il fatto è commesso all’interno di un istituto penitenziario ovvero a mezzo di scritti o comunicazioni diretti a persone detenute».

Si tratta dell’inasprimento di un reato di opinione particolarmente indeterminato nell’oggetto e, quindi, scelto dal legislatore per le più ampie applicazioni liberticide. Ad esempio, chiunque, durante una visita in carcere, esprima l’opinione – tra l’altro condivisibile – che l’attuale, insostenibile situazione penitenziaria colpisce una popolazione detenuta composta principalmente di poveri e marginali, correrebbe il rischio, mediante tale affermazione, di rafforzare il risentimento dei detenuti verso altre classi sociali, esponendosi, dunque, alla conseguenza di rendersi punibile.

In secondo luogo, è particolarmente interessante notare come il legislatore del 2025 abbia, con l’intervento in commento, deciso di “resuscitare” una norma che va considerata uno dei simboli più potenti dell’ideologia penale fascista. La disposizione, com’è noto, prevede due distinte ipotesi delittuose: l’istigazione a disobbedire alle leggi di ordine pubblico e l’istigazione all’odio tra le classi sociali[23], entrambe chiaramente funzionali allo sviluppo di una stretta repressiva entro la quale relegare pressoché tutti i fenomeni di disobbedienza ideologica[24].

Tra tutti i reati di opinione del codice Rocco, l’istigazione all’odio tra le classi sociali è l’espressione più significativa del “trattamento penale” con il quale il regime intese disciplinare le condotte “politiche”: basti pensare che il contrasto anche acceso e violento tra classi costituiva (e costituisce tutt’oggi) il postulato teorico di varie dottrine politiche[25] (in prevalenza di ispirazione marxista), mentre l’ordinamento dello Stato in regime fascista presupponeva la collaborazione tra le classi. La criminalizzazione delle opposizioni politiche (si pensi anche al divieto di manifestazioni propagandistiche e apologetiche, artt. 272 e 414 cp) intendeva evitare la circolazione di idee che propugnassero la lotta di classe, nel contempo rafforzando ideologicamente le basi economiche di quel tipo di società: ossia la proprietà privata.

Del resto, la dottrina ha più volte sottolineato l’insanabilità del contrasto della norma con la Costituzione[26], visto che l’individuazione della condotta punibile risulta variare in funzione dell’accezione dell’oggetto di tutela che si prescelga. Anche la Corte costituzionale, con la sentenza n. 108 del 1974[27], avvertì il pesante rischio che la norma creasse forti spinte all’emarginazione in un periodo storico in cui la “lotta di classe” era il postulato teorico delle maggiori dottrine politiche della sinistra organizzata anche al di fuori del circuito parlamentare. L’estrema indeterminatezza della norma – secondo la Consulta – era il viatico attraverso cui giungere a vietare la mera manifestazione di ideologie politiche, sociali e filosofiche.

Oggi, con l’introduzione dell’art. 415, comma 2, cp, il legislatore contemporaneo, rinvigorendo la potenza simbolica di una norma tradizionale, indirizza le proprie attenzioni verso “nuove opinioni nemiche”, questa volta circolanti all’interno degli istituti penitenziari, al fine di soffocare sul nascere possibili movimenti di dissenso.

Pare logico, dunque, dedurre da tutto ciò un’intima connessione “sentimentale” tra le politiche criminali del codice Rocco e quelle contemporanee.

Così come uno degli aspetti più preoccupanti del simbolismo repressivo-deterrente che connota l’intero impianto normativo qui in commento è l’introduzione del reato di cui all’art. 415-bis cp («Rivolta all’interno di un istituto penitenziario»), cui fa da contraltare quello di cui all’art. 14, comma 7, d.lgs n. 286/1998 «Rivolta all’interno dei centri di trattenimento e accoglienza»).

Almeno in parte, le condotte punibili rientrano già nei reati di cui agli artt. 336 e 337 cp, per i quali è prevista la reclusione da sei mesi a cinque anni, e ciò rende evidente la connotazione meramente simbolica della nuova incriminazione. Tale simbolicità risiede nella sterile affermazione di un primato dell’autorità sull’individuo, già affermata dal codice fascista mediante le due disposizioni sopra richiamate, le quali risulterebbero di per sé capaci di ricomprendere le condotte violente o minatorie legittimamente suscettibili di assumere rilevanza penale in un ordinamento democratico. Ma la norma va ben oltre, giacché persegue l’effetto di ricomprendere in sé anche condotte da ritenersi pienamente lecite. Il rischio di un’ulteriore, parossistica espansione della tutela privilegiata delle forze dell’ordine si coglie principalmente, com’è stato rilevato da più parti, nella previsione della punibilità della mera resistenza passiva[28]. Ad esempio, tre detenuti che, per finalità di pacifica protesta verso condizioni di detenzione insostenibili, si siedano o sdraino a terra, si rendono per ciò solo punibili, se in tal modo impediscono gli atti necessari «alla gestione dell’ordine o della sicurezza» – espressione di sconcertante vaghezza, che copre qualunque disordine all’interno di un carcere[29].

Infatti, per espressa previsione legislativa, «costituiscono atti di resistenza anche le condotte di resistenza passiva che, avuto riguardo al numero delle persone coinvolte e al contesto in cui operano i pubblici ufficiali o gli incaricati di un pubblico servizio, impediscono il compimento degli atti dell’ufficio o del servizio necessari alla gestione dell’ordine e della sicurezza». La rivolta penalmente rilevante, dunque, potrebbe realizzarsi anche nella condotta di non obbedire a un ordine impartito all’interno dell’istituto penitenziario da parte di soggetti detenuti, le cui condizioni di trattamento destano, il più delle volte, qualche perplessità. Ancora una volta, dunque, come autorevolmente già evidenziato[30], a condizioni di vita nelle carceri spesso inumane, si reagisce non già rimuovendo, o attenuando, le cause del gravissimo disagio dei detenuti, bensì si reagisce «sul piano repressivo, elevando l’ordine e sicurezza carceraria a valore preminente dell’istituzione penitenziaria».

Infine, entrambe le disposizioni vengono inserite nel “ricchissimo” catalogo dei reati che in varia forma ostacolano la concessione di benefici penitenziari, misure alternative alla detenzione e liberazione condizionale. Il delitto di cui all’art. 415-bis cp trova posto, infatti, nel comma 1-ter dell’art. 4-bis, proprio accanto alla nuova ipotesi aggravata di istigazione a disobbedire alle leggi di cui all’art. 415, comma 2, cp: il lavoro all’esterno, i permessi-premio, la semilibertà e la liberazione condizionale, dunque, possono essere concessi al condannato non collaborante solo a condizione che «non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva».

3. Conclusioni. Qualità della democrazia

Già nel 1670 fu messo in evidenza che la qualità di uno Stato dipende da come esso tratta la libertà di pensiero dell’individuo[31]. Sul piano storico, con la criminalizzazione di alcune opinioni l’autoritarismo non intese far altro che selezionare quelle che non potevano disturbare il regime. Se ciò è vero, quello che il sistema repressivo del dissenso rappresenta, nello studio delle tecniche del potere autoritario, non è altro che un sistema istituzionale di produzione della verità[32]. Gli ordinamenti che puniscono le opinioni, quindi, sono di stampo autoritario, giacché ricorrono a regole eccezionali nella tutela dello Stato; viceversa, il primo compito del legislatore democratico dovrebbe essere quello di far rientrare, per quanto possibile, nel diritto penale comune il diritto penale politico, riconducendo cioè i delitti politici sotto le medesime norme dei delitti comuni. Ciò vuole dire, innanzitutto, tenersi fermi al principio secondo cui la penalità – nel suo complesso – può reagire, di regola, soltanto ai fatti e che, altrettanto di regola, non può curarsi delle intenzioni[33]. Il diritto penale democratico, dunque, deve rinunciare alla penalizzazione del “tradimento ideologico” e allontanarsi dalla creazione di pericolose categorie criminologiche, quali quelle del dissidente politico o del manifestante pericoloso.

Al contrario del “dover essere”, l’interprete del decreto legge 11 aprile 2025, n. 48 si trova, invece, a confrontarsi con una politica criminale che “procede” – ancora una volta – per tipo di autore (il violento di genere, l’ultrà, il manifestante), in palese violazione dei principi costituzionali di ragionevolezza e uguaglianza.

Seguendo un’impostazione fortemente esasperata in senso securitario, infatti, il legislatore del 2025 introduce nuove ipotesi di reato, inasprimenti sanzionatori e procedure differenziate a carico di soggetti marginali sui quali si erano già concentrati precedenti interventi emergenziali. Il minimo comun denominatore dei “tipi di autore” selezionati dal legislatore va individuato certamente nel genus della pericolosità sociale: accattoni, delinquenti di strada, ma anche dissidenti, disobbedienti, ribelli e sovversivi, per i quali vale l’equazione – certamente discutibile – «fra pericolosità e marginalità sociale»[34]: basti pensare al raccordo fra lo status di immigrato irregolare/carcerato e la condizione di rivoltoso/ribelle che emerge dal nuovo 415-bis cp (reato di «rivolta in istituto penitenziario»), cui fa da complementare il reato di rivolta nei centri di trattenimento, attraverso la modifica dell’art. 14, comma 7, dl 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico sull’immigrazione e sulla condizione dello straniero).

Per l’effetto, sul piano della tenuta dei principi costituzionali del diritto penale, le disposizioni analizzate restituiscono un quadro preoccupante, che desta numerose perplessità e getta allarmanti ombre sul futuro dell’assetto democratico, sempre più esposto a derive autoritarie, ormai sempre più difficili da arginare.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 12 gennaio 2026 (www.questionegiustizia.it/data/doc/4375/e-de-franco-ok.pdf).

1. Sul tema dei reati di opinione, uno dei principali riferimenti bibliografici è C. Fiore, I reati di opinione, CEDAM, Padova, 1972.

2. Si pensi alle nozioni di “ordine pubblico” e “personalità dello Stato”, che tutt’ora sopravvivono nel codice penale italiano vigente. Sul concetto di “macrofunzione”, per tutti vds. S. Moccia, Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni: tra illusioni postmoderne e riflussi illiberali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, p. 343. Vds. anche A. Cavaliere, Riflessioni sul ruolo dell’offensività nella teoria del reato costituzionalmente orientata, in G. Giostra e G. Insolera (a cura di), Costituzione, diritto e processo penale, Giuffrè, Milano 1998, pp. 133 ss.

3. In argomento, S. Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie del sistema penale, ESI, Napoli, 1997 (II ed.).

4. V. per tutti F. Bricola, Politica criminale e politica penale dell’ordine pubblico (a proposito della legge 22 maggio 1975 n. 152), in Studi sulla questione criminale, 1975, p. 221.

5. Cfr. E. Fronza, Il negazionismo come reato, Giuffrè, Milano, 2012, pp. 166 ss., la quale sottolinea che la peculiarità del fenomeno negazionista consiste proprio nel configurarsi come un vero e proprio attacco ideologico al patto costituente europeo.

6. Sulla storia del diritto penale politico, cfr. M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis. Il problema del reato politico alle soglie della scienza penalistica moderna, Giuffrè, Milano, 1979; Id., Dissenso politico e diritto penale in Italia tra Otto e Novecento, in Quaderni fiorentini, II, 1973, pp. 607-702; F. Colao, Il delitto politico tra Ottocento e Novecento. Da “delitto fittizio” a “nemico dello Stato”, Giuffrè, Milano, 1986; C.U. Schminck, Stato di diritto e movimento operaio. Per la storia del diritto penale politico in Italia, in Studi storici, 1970, pp. 445 ss. Tale bibliografia dimostra che i reati di opinione e di associazione sono stati storicamente fagocitati dalla categoria del cd. “delitto politico”.

7. Come si sa, le misure di prevenzione sono sanzioni che restringono la libertà personale in assenza di qualsiasi fatto di reato e sul mero presupposto soggettivo della pericolosità sociale.

8. Si pensi a quelle previsioni di legge che autorizzano la celebrazione “veloce” del processo attraverso riti speciali, oppure alle perquisizioni e ai sequestri la cui legittimità si fonda sul mero presupposto dei “sufficienti indizi”, in sostituzione dell’ordinario criterio della “gravità”.

9. Sempre più spesso, nelle grandi manifestazioni di massa si assiste a una gestione dell’ordine pubblico di tipo aggressivo, che vede il ruolo delle forze dell’ordine coinvolto, non tanto nella repressione post-factum di reati col fine di proteggere persone e cose, ma nella limitazione praeter delictum della stessa possibilità di manifestare. Nel contesto di grandi manifestazioni pubbliche, non a caso, si assiste alla creazione delle cd. “zone rosse” e all’emanazione diffusa di ordini amministrativi di polizia – notificati de visu ai manifestanti – che restringono la libertà di circolazione in determinate zone della città; la relativa violazione giustifica arresti immediati.

10. Comunicato dell’Associazione italiana Professori di diritto penale, Sul “pacchetto sicurezza” varato con Decreto-Legge, 9 aprile 2025.

11. A. Cavaliere, Contributo alla critica del d.d.l. Sicurezza, in Critica del diritto, n. 2/2024, pp. 240-241.

12. A. Cavaliere, op. ult. cit., p. 242.

13. Ibid.

14. M. Pelissero, A proposito del disegno di legge in materia di sicurezza pubblica: i profili penalistici, in Sist. pen., 27 maggio 2024.

15. E. Dolcini, Un Paese meno sicuro per effetto del decreto-legge sicurezza, ivi, 15 maggio 2025, p. 5.

16. Comunicato di Antigone e Asgi, No a un ddl che minaccia il nostro Stato di diritto e che, se diventasse legge, incarcererebbe anche Gandhi, in Questione giustizia online, 5 ottobre 2024 (www.questionegiustizia.it/articolo/asgi-antigone).

17. A. Cavaliere, Contributo, op. cit., p. 251.

18. «Nell’ipotesi di lesioni personali cagionate a un ufficiale o agente di polizia giudiziaria o di pubblica sicurezza nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni, si applica la reclusione da due a cinque anni. In caso di lesioni gravi o gravissime, la pena è, rispettivamente, della reclusione da quattro a dieci anni e da otto a sedici anni».

19. A. Cavaliere, Contributo, op. cit., p. 256.

20. E. Dolcini, Un Paese meno sicuro, op. cit., p. 4.

21. G.L. Gatta, Il pacchetto sicurezza e gli insegnamenti, dimenticati, di Cesare Beccaria, in Sist. pen., 7 novembre 2024.

22. M. Pelissero, A proposito, op. cit., p. 14.

23. In argomento, vds. L. Violante, (voce) Istigazione a disobbedire alle leggi, in Enc. Dir., vol. XXII, Giuffrè, Milano, 1972, pp. 1000 ss.; De Vero, (voce) Istigazione a delinquere e a disobbedire alle leggi, in Dig. disc. pen., vol. VII, 1993, pp. 300 ss.; A. Barazzetta, sub art. 415 c.p., in E. Dolcini e G. Marinucci (a cura di), Codice penale commentato, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 3027 ss.; A. Gargani, sub art. 415, in T. Padovani (a cura di), Codice commentato, Giuffrè, Milano 2011, pp. 3055 ss.

24. Tra le applicazioni giurisprudenziali più importanti del secolo scorso, vanno citate i ricorrenti casi di istigazione all’astensione dal voto, ovvero i casi in cui si incitava alla cd. “disobbedienza fiscale” con specifico riferimento alle spese militari: vds. Cass., 7 novembre 1967, in Cass. pen., 1968, p. 1250; Cass., 8 maggio 1985. Parte della dottrina, agli inizi degli anni settanta, sviluppò invece un’interpretazione restrittiva, sostenendo che leggi di ordine pubblico fossero solo quelle che lo Stato considerasse essenziali al mantenimento concreto della pace sociale. In questo senso, vds. P. Nuvolone, Il diritto penale della stampa, CEDAM, Padova, 1971. pp. 208 ss.

25. In questo senso, ancora, G. De Vero, (voce) Istigazione, cit., p. 302. Va sottolineato che si è cercato invero di restringere l’ambito applicativo dell’incriminazione, proponendo la distinzione tra “istigazione alla lotta di classe” e “istigazione all’odio di classe”, l’una coinvolgente il dibattito ideologico e politico, l’altra interessante la sfera emotiva. Ma si è replicato, a dimostrazione dell’irreversibilità del carattere autoritario della norma, che la distinzione, seppur valida sul piano teorico, risulta tutt’altro che sostenibile sul piano empirico, data l’impossibilità di configurare in termini materiali una propaganda e una programmazione della “lotta di classe” che non sfoci fisiologicamente in un incentivo all’odio tra raggruppamenti contrapposti. Per questa prospettiva vds. P. Nuvolone, Il diritto penale della stampa, op. cit., p. 209.

26. Per tutti, C. Fiore, I reati di opinione, cit., pp. 134 ss.

27. Corte cost., 23 aprile 1974, n. 108, in Giur. cost., 1974, pp. 773 ss., e in Riv. it. dir. proc. pen., 1974, pp. 444 ss., p. 447 con nota di Pedrazzi, Sentenze manipolative in materia penale?

28. Cfr., fra gli altri, F. Forzati, Il nuovo Ddl sicurezza fra (poche) luci e (molte) ombre: primi spunti di riflessione, in Arch. pen., n. 3/2023, pp. 19 ss.; M. Palma, Audizione presso le Commissioni riunite Affari costituzionali e Giustizia del Senato sul ddl n. 1236 recante “Disposizioni in materia di sicurezza pubblica, di tutela del personale in servizio, nonché di vittime dell’usura e di ordinamento penitenziario”, in Questione giustizia online, 31 ottobre 2024 (www.questionegiustizia.it/articolo/audizione-presso-le-commissioni-affari-costituzionale-e-giustizia-del-senato-sul-ddl-n-1236-recante-i-disposizioni-in-materia-di-sicurezza-pubblica-di-tutela-del-personale-in-servizio-nonche-di-vittime-dell-usura-e-di-ordinamento-penitenziario-i); M. Pelissero, A proposito, op. cit., p. 16.

29. A. Cavaliere, Contributo, op. cit., pp. 260-261.

30. F. Palazzo, Decreto sicurezza e questione carceraria, in Sist. pen., 1° maggio 2025.

31. B. Spinoza, Tractatus Theologico-politicus, cap. VII, in C. Gebhardt (a cura di), Opera, vol. III, Winter, Heidelberg, 1925, pp. 97-117, dove si legge in sostanza che allo “Stato” non conviene la repressione della libertà di pensiero, perché ad essa seguirebbe necessariamente e solo che «gli uomini continuerebbero a pensare una cosa e a dirne un’altra, e per conseguenza, si corromperebbe la fede, che in uno Stato è sommariamente necessaria, e si favorirebbero l’abominevole adulazione e la perfidia, donde l’inganno e la corruzione di ogni buon costume».

32. Cfr. le conclusioni di F. Mantovani, I reati di opinione, Il Ponte, nn. I-II, 1971, pp. 208-209, dove si legge che il codice Rocco volle creare una libertà chiusa, «in quanto ammessa soltanto in funzione e del rispetto di una verità ufficiale e, quindi, nel solo ambito, all’interno, di una tale verità. Con la conseguente negazione della libertà nei confronti di tutte le manifestazioni dissenzienti. Concezione, questa, propria dell’ordinamento totalitario, in cui tutte le attività, individuali e collettive, debbono scorgersi in funzione di una qualificazione ideologica, esclusiva ed assorbente, dello stato, che, per definizione, non muove mai dal riconoscimento della libertà come valore in sé». Vds. anche M. Foucault, Microfisica del potere, Einaudi, Torino, 1977 (a cura di A. Fontana e P. Pasquino); Id., Sorvegliare e punire. Nascita della prigione, Einaudi, Torino, 1975 (tr. it. di A. Tarchetti); F. Basaglia e F. Ongaro, La maggioranza deviante. L’ideologia del controllo sociale totale, Einaudi, Torino, 1974.

33. Cfr. C. Fiore, I reati di opinione, op. cit., pp. 167 ss.

34. F. Forzati, Il nuovo Ddl sicurezza, op cit., p. 7.

Cannabis light: è davvero un problema di sicurezza?*

di Antonella Di Florio

Dopo un lungo dibattito parlamentare, il testo del cd. disegno di legge “sicurezza” (AC 1660, approvato dalla Camera il 18 settembre 2024, e AS 1236, in discussione al Senato dal 27 marzo 2025) è stato improvvisamente trasfuso nel dl 11 aprile 2025, n. 48, approvato con velocità sorprendente sulla scorta di «ragioni di necessità ed urgenza», volte a potenziare «l’attività di prevenzione e contrasto al terrorismo, ad adottare misure di sicurezza urbana e controlli di polizia e ad introdurre misure in materia di ordinamento penitenziario», e di «ragioni di straordinaria necessità ed urgenza» in materia di tutela del personale delle forze di polizia e di vittime dell’usura.

Il decreto-legge contiene anche la norma che vieta la commercializzazione e il consumo della cannabis light: infatti l’art. 18 prevede, trasponendo la medesima disposizione del disegno di legge “abbandonato”, anche modifiche alla l. 2 dicembre 2016, n. 242, recante disposizioni per la promozione della coltivazione e della filiera agroindustriale della canapa, tema in relazione al quale, al di là delle considerazioni di merito, risulta piuttosto difficile riscontrare le ragioni di necessità ed urgenza che dovrebbero essere il necessario presupposto del provvedimento emanato.

1. Premessa / 2. La legislazione previgente: il TU in materia di stupefacenti, dPR 9 ottobre 1990, n. 309 e la legge 2 dicembre 2016, n. 242 / 3. La giurisprudenza di legittimità / 4. Il testo del dl 11 aprile 2025, n. 48 / 5. Profili di incostituzionalità / 6. Gli effetti concreti sul commercio e sulle persone. Conclusioni

1. Premessa

È entrato in vigore il decreto-legge in materia di sicurezza pubblica (dl 11 aprile 2025, n. 48, in G.U., 11 aprile 2025, e in vigore dal 12 maggio 2025) che, tra molte altre cose, ha reso illegale la vendita della cd. “cannabis light”, con la conseguenza che, in mancanza di norme transitorie, dal giorno successivo alla pubblicazione del provvedimento, gli agricoltori che coltivavano la canapa sativa per la produzione non industriale di cannabis light, i consumatori, e i commercianti che la vendevano in esercizi commerciali regolarmente avviati sono esposti al rischio di essere penalmente perseguiti. A ciò si aggiunge la compromissione di tutte le attività lavorative collegate alla filiera produttiva della canapa.

Infatti, l’art. 18 del decreto-legge, modificando gli artt. 1, 2 e 4 l. 2 dicembre 2016, n. 242 (contenente disposizioni per la promozione della coltivazione e della filiera agroindustriale della canapa), ha introdotto il divieto dell’importazione, della cessione, della lavorazione, della distribuzione, del commercio, del trasporto, dell’invio, della spedizione e della consegna «delle infiorescenze della canapa coltivata anche in forma semilavorata, essiccata o triturata, nonché di prodotti contenenti o costituiti da tali infiorescenze, compresi gli estratti, le resine e gli oli da esse derivati», e ha previsto che a tali condotte debbano essere applicate le disposizioni sanzionatorie contenute nel titolo VIII del Testo unico 9 ottobre 1990, n. 309 in materia di disciplina degli stupefacenti e delle sostanze psicotrope.

Dopo un lungo dibattito parlamentare sul disegno di legge, nel corso del quale erano state proposte numerosissime modifiche all’art. 18 del testo AC 1660 (e, da parte di alcuni, anche la sua eliminazione), il Governo, con una mossa istituzionalmente discutibile, ha scelto di trasfondere il medesimo testo in un decreto-legge per approvarlo più velocemente e sottrarre al Parlamento  la possibilità di proseguire il dibattito iniziato, affidando alla legge di conversione l’introduzione di eventuali modifiche sulle quali, per ciò che si dirà, è opportuno (quanto difficile) confidare.

In premessa, vale la pena di rilevare che i presupposti storici che riguardano la produzione e il commercio della cannabis light non risultano caratterizzati da eventi che possano ragionevolmente configurare le ragioni di «straordinaria necessità ed urgenza» sulle quali deve fondarsi la fonte normativa utilizzata.

2. La legislazione previgente: il TU in materia di stupefacenti, dPR 9 ottobre 1990, n. 309 e la legge 2 dicembre 2016 n. 242

Al fine di inquadrare correttamente le questioni collegate al tema in esame, è indispensabile ricostruire con attenzione il panorama normativo previgente rispetto al decreto legge emanato e la giurisprudenza che su di esso si è formata.

Il Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, emanato con dPR 9 ottobre 1990, n. 309 ha riunito e coordinato tra loro, oltre alle norme della legge delega 26 giugno 1990, n. 162, le disposizioni di cui alla l. 22 dicembre 1975, n. 685, del dl 22 aprile 1985, n. 144 (convertito, con modificazioni, dalla l. 21 giugno 1985, n. 297), del dl 1° aprile 1988, n. 103 (convertito, con modificazioni, dalla l. 1° giugno 1988, n. 176) e del codice di procedura penale.

Esso è strutturato secondo il sistema tabellare che assegna valenza legale alla nozione di “sostanza stupefacente”: sono soggette alla normativa che vieta la produzione e la circolazione delle sostanze stupefacenti e psicotrope solo quelle che risultano indicate nelle tabelle ad esso allegate. Sul punto, la Corte di cassazione (sez. unite, 26 febbraio 2015, n. 29316) ha chiarito che nell’attuale ordinamento penale vige una nozione legale di sostanza stupefacente, per cui sono soggette alla normativa che ne vieta la circolazione soltanto quelle specificamente indicate negli elenchi appositamente predisposti, i quali, adottati con atti di natura amministrativa in attuazione delle direttive espresse dalla disciplina legale, integrano il precetto penale di cui all’art. 73 dPR 9 ottobre 1990, n. 309, che presenta l’impostazione di “norma parzialmente in bianco”. Le sezioni unite hanno evidenziato la piena aderenza al principio di legalità di tale struttura normativa, poiché è la legge che indica, con idonea specificazione, i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti dell’autorità amministrativa[1].

Le disposizioni maggiormente rilevanti del citato TU, per ciò che rileva nelle presenti riflessioni, sono le seguenti:

- l’art. 14, comma 1, lett. b, dPR n. 309/1990, come sostituito dall’art. 1, comma 3, dl n. 36/2014 (cit.) il quale detta i criteri per la formazione delle tabelle che includono le sostanze stupefacenti sottoposte a vigilanza e stabilisce che nella tabella II sia indicata «la cannabis e i prodotti da essa ottenuti», senza effettuare alcuna distinzione rispetto alle diverse varietà;

- la tabella II, inserita dall’art. 1, comma 30, dl n. 36/2014, che include, tra le sostanze vietate, «Cannabis (foglie e inflorescenze), Cannabis (olio), Cannabis (resina)», nonché le preparazioni contenenti le predette sostanze in conformità alle modalità di cui alla tabella dei medicinali, senza effettuare alcun riferimento alla percentuale di THC;

- l’art. 26, comma 1, dPR n. 309/1990, rubricato «Coltivazioni e produzioni vietate», nel testo sostituito dall’art. 1, comma 4, dl 20 marzo 2014, n. 36, il quale stabilisce che è vietata nel territorio dello Stato la coltivazione delle piante comprese nelle tabelle I e II di cui all’art. 14 del medesimo Testo unico, «ad eccezione della canapa coltivata esclusivamente per la produzione di fibre o per altri usi industriali, diversi da quelli indicati dall’art. 27, consentiti dalla normativa dell’Unione europea».

- l’art. 73, commi 1 e 4, dPR n. 309/1990, che incrimina, tra le diverse condotte ivi elencate, la coltivazione di sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella II dell’art. 14 citato.

Non è inutile segnalare che la legge n. 79 del 2014, di conversione del dl n. 36/2014, ha operato una modifica alla tabella II, indicando come sostanza stupefacente la cannabis – e i suoi derivati – senza effettuare alcun riferimento alla specie indica: con ciò generalizzando, senza alcuna motivazione, il divieto di utilizzo ed eliminando la distinzione fra cannabis indica e cannabis sativa Linnaeus[2].

Sul quadro normativo fino ad ora illustrato è intervenuta la legge 2 dicembre 2016, n. 242, recante «Disposizioni per la promozione della coltivazione e della filiera agroindustriale della canapa», volta a disciplinare il settore della coltivazione della canapa sativa, individuando le tipologie vegetali e gli usi consentiti ed escludendo che essa possa essere sottoposta a sanzioni penali.

La normativa in questione, infatti, all’art. 2, consentiva la libera coltivazione senza autorizzazione della canapa sativa, indicando gli utilizzi consentiti dei derivati; al contempo, l’art. 4 contemplava un’espressa esclusione di responsabilità in capo al coltivatore qualora il contenuto complessivo di THC della coltivazione risultasse superiore ai limiti ivi indicati, e cioè superiore allo 0,2% ed entro il limite dello 0,6%.

In mancanza di una disciplina concernente la commercializzazione dei derivati della canapa sativa per usi diversi da quelli espressamente contemplati, e a fronte dell’esenzione da responsabilità prevista dall’art. 4, è insorto un contrasto nella giurisprudenza di legittimità in ordine alla possibilità o meno che la l. n. 242/2016 derogasse al Testo unico in materia di stupefacenti, consentendo, oltre alla coltivazione, anche la libera commercializzazione (e il conseguente consumo) dei prodotti derivati dalla canapa sativa.

3. La giurisprudenza di legittimità

La Corte di cassazione (Cass., 29 novembre 2018, n. 4920) ha espresso un primo (condivisibile) orientamento di “apertura” a un’interpretazione ampia della finalità della normativa del 2016: ha infatti affermato che è lecita la commercializzazione di inflorescenze di cannabis sativa L proveniente da coltivazioni consentite dalla l. 2 dicembre 2016, n. 242, a condizione che i prodotti commercializzati presentassero un principio attivo di THC non superiore allo 0.6%, precisando in motivazione che, pur vero che la legge n. 242 si era limitata a disciplinare soltanto la coltivazione della canapa (senza menzionare la successiva commercializzazione dei prodotti ottenuti da tale attività), doveva comunque trovare applicazione il principio generale che consente la commercializzazione di un bene che non abbia intrinseche caratteristiche di illiceità.

La Corte è giunta a tale conclusione sulla base di un’articolata argomentazione, che partiva dal presupposto secondo cui la varietà canapa sativa L non rientrava nell’ambito applicativo del dPR n. 309/1990. Richiamando il testo dell’art. 1 della l. n. 242, è stato infatti evidenziato come la nuova disciplina si applichi alle coltivazioni di canapa nelle varietà iscritte nel Catalogo comune delle specie di piante agricole, ai sensi dell’art. 17 della direttiva 2002/53/CE del Consiglio, del 13 giugno 2002[3], le quali non rientrano nell’ambito di applicazione del testo unico (dPR n. 309/1990) delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza.

Tale orientamento non è stato, in seguito, uniformemente seguito: è intervenuta, pertanto, la Corte di cassazione a sezioni unite, che, componendo il contrasto insorto fra le sezioni semplici, ha escluso, a prescindere dalla quantità di THC contenuta nella sostanza, che la commercializzazione della cannabis sativa potesse essere ricompresa nelle previsioni della l. n. 242/2016[4].

Tuttavia, la pronuncia[5], pur assestandosi su posizioni “restrittive”, ha ribadito un importante indirizzo interpretativo: è stato, infatti, affrontato il problema della compatibilità del principio affermato rispetto a quello, generale, di offensività della condotta, che, ad avviso di chi scrive, non può essere dissociato dalla potenzialità drogante della sostanza commercializzata ed assunta e, quindi, dalla valutazione del quantitativo di THC in essa presente.

Sulla base di plurime pronunce della Corte costituzionale (cfr. Corte cost., n. 109 /2016 e, ancor prima, n. 225/2008[6]) e della consolidata giurisprudenza di legittimità, infatti, deve escludersi la configurabilità del reato di cui all’art. 73 dPR n. 309/1990 laddove la sostanza oggetto di cessione, pur se astrattamente riconducibile a una delle tipologie tabellarmente previste, è in concreto inidonea a produrre un effetto dopante.

È stato, pertanto, ribadito il principio secondo cui, ai fini della configurabilità del reato testé richiamato, è necessario dimostrare con assoluta certezza che il principio attivo contenuto nella dose destinata alla commercializzazione e, comunque, alla cessione, sia di entità tale da poter produrre “in concreto” l’effetto stupefacente che costituisce la ratio fondamentale della finalità proibizionista della norma: con la conseguenza, per ciò che interessa in relazione alla canapa sativa L, che la fattispecie criminosa astrattamente configurabile, per essere costituzionalmente compatibile con il principio di offensività, deve contenere i presupposti oggettivi per determinare effetti psicotropi.

Né le sezioni unite, con la pronuncia in esame, hanno affrontato il problema dell’individuazione della soglia di principio attivo di THC a fronte della quale possa ritenersi scientificamente dimostrata la produzione di tali effetti, in quanto l’“offensività concreta” della sostanza configura una valutazione di competenza del giudice di merito: problema che, in mancanza di una chiara indicazione normativa, continuerà a creare numerosi problemi interpretativi nonostante il decreto legge recentemente approvato[7].

Al riguardo, è utile segnalare che nel gennaio del 2019 l’Organizzazione mondiale della sanità (OMS) ha pubblicato sei raccomandazioni relative alla cannabis.

L’OMS ha raccomandato, in primis, la rimozione della cannabis dalla tabella IV della Convenzione unica sugli stupefacenti del 1961, che contiene le sostanze «particolarmente dannose e di valore medico o terapeutico estremamente ridotto», e l’inserimento di determinate preparazioni farmaceutiche a base di cannabis nella tabella III della stessa Convenzione, che elenca le sostanze con valore terapeutico e con basso rischio di abuso. Inoltre, il THC viene rimosso dalla Convenzione sulle sostanze psicotrope del 1971 e ricondotto alla sola tabella I della Convenzione del 1961.

Vengono così riconosciute le  applicazioni mediche di cannabis e cannabinoidi, che sono reintegrati nella farmacopea.

Infine, è stato esplicitato che le preparazioni di cannabidiolo puro, con meno dello 0,2% di THC, non devono essere sotto controllo internazionale[8].

4. Il testo del dl 11 aprile 2025, n. 48

Sul panorama normativo e giurisprudenziale sinora descritto si innesta l’art. 18 dl 11 aprile 2025, n. 48, il quale, ritenendo sussistenti «ragioni di necessità ed urgenza», ha introdotto numerose integrazioni alla l. 2 dicembre 2016, n. 242 e, in particolare, il divieto di commercializzazione della cannabis sativa L[9].

In premessa, le modifiche sono determinate dal «fine di evitare che l’assunzione di prodotti costituiti da infiorescenze di canapa (cannabis sativa L) o contenenti tali infiorescenze possa favorire, attraverso alterazioni dello stato psicofisico del soggetto assuntore, comportamenti che espongano a rischio la sicurezza o l’incolumità pubblica ovvero la sicurezza stradale».

Le più rilevanti sono le seguenti:

- l’art. 1, comma 1, l. n. 242/2016 è integrato con l’indicazione che la filiera produttiva sottoposta al sostegno e alla promozione della legge debba essere solo di carattere «industriale»;

- l’art. 1, comma 3 introduce la precisazione che il sostegno e la promozione alla coltura della canapa debbano essere «comprovatamente» finalizzati agli scopi successivamente indicati;

- l’art. 1, comma 3, lett. b prevede che gli incentivi siano prestati solo per la «realizzazione» dei semilavorati e non più per l’impiego e il consumo finale;

- l’art. 2, comma 2, lett. g specifica che il florovivaismo deve essere professionale.

In più, sono stati inseriti:

- l’art. 1, comma 3-bis, con il quale si esclude che le disposizioni della legge possano applicarsi alle forme di commercializzazione, distribuzione e detenzione delle infiorescenze di canapa, anche in forma semilavorata;

- l’art. 2, comma 3-bis, che ha introdotto il divieto di importazione, cessione, spedizione, consegna di canapa sativa, con disposizione speculare alla precedente;

- l’art. 2, comma 2, lett. g-bis, secondo cui è consentita la produzione agricola di semi destinati agli usi consentiti dalla legge entro i limiti di contaminazione stabiliti dal Ministero della salute.

Da ultimo (art. 4), sono stati modificati gli organi di controllo: il Corpo Forestale dello Stato è stato sostituito dal Comando Unità forestali ambientali e agroalimentari dei Carabinieri.

Tutte le modifiche alla l. n. 242/2016 sono basate sul generale principio, invero discutibile, secondo cui la canapa sativa L, a prescindere dalla quantità di THC in essa presente, sia una sostanza con effetti stupefacenti; e mostrano di ignorare totalmente gli interventi che la giurisprudenza ha operato nel settore, in relazione al quale l’introduzione del divieto di commercializzazione era già stata predicata dalla richiamata pronuncia della Corte di cassazione a sezioni unite che, tuttavia, nel principio di diritto affermato aveva espresso la precisazione che era necessaria una attenta verifica dell’efficacia drogante della sostanza, basandosi sui principi affermati dalla Corte costituzionale in punto di effettiva offensività delle condotte sanzionate.

Era proprio su questa riserva che doveva essere effettuato l’intervento normativo, al fine di indicare con chiarezza la percentuale di THC della canapa sativa L che poteva essere ritenuta la soglia al di sopra della quale si può verificare l’effetto stupefacente e al di sotto della quale esso deve essere escluso.

In mancanza di tale precisazione, l’introduzione degli speculari divieti sopra riportati rende inutile qualsiasi intervento normativo, visto che, alla luce della giurisprudenza sopra richiamata, la condotta oggetto di contestazione non potrà comunque essere sottratta alla valutazione dell’effettiva efficacia drogante della sostanza commercializzata e/o assunta.

A ciò consegue che la lettura del decreto legge in esame fa sorgere evidenti dubbi di compatibilità costituzionale.

5. Profili di incostituzionalità

Il primo profilo di sospetta illegittimità costituzionale è relativo all’utilizzo del decreto legge per inserire una norma (art. 18) che modifica alcune disposizioni di contenuto e finalità completamente diverse dalle altre presenti nello stesso testo: nel complesso, infatti, il decreto legge n. 48/2025 contiene una congerie di nuove disposizioni con oggetti variegati, che sono unificate soltanto da una “logica securitaria”, ma non da obiettivi comuni in ordine ai problemi da risolvere.

Esso ha per oggetto la prevenzione e il contrasto del terrorismo e della criminalità organizzata, la materia dei beni sequestrati e confiscati, i controlli di polizia, la sicurezza urbana, la tutela del personale delle Forze di Polizia, delle Forze Armate e del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco, nonché degli organismi di cui alla legge 3 agosto 2007, n. 124; introduce disposizioni per le vittime dell’usura e misure in materia di ordinamento penitenziario, configurando numerose nuove ipotesi di reato.

Le materie oggetto delle varie disposizioni sono completamente differenti da quella disciplinata attraverso l’art. 18, che risulta essere, dunque, una cd. “norma intrusa”.

Sul punto, la Corte costituzionale ha recentemente ribadito che la evidente estraneità di una norma rispetto alla materia disciplinata da altre disposizioni del decreto-legge in cui è inserita assurge a indice sintomatico della manifesta carenza del requisito della straordinaria necessità e urgenza. L’osservanza delle prescrizioni dell’art. 77 Cost. impone «una intrinseca coerenza delle norme contenute nel decreto-legge, o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale e finalistico».

L’omogeneità, dunque, presuppone che le disposizioni del decreto-legge si ricolleghino a una finalità comune e presentino un’intrinseca coerenza dal punto di vista funzionale e finalistico.

Per contro, «un decreto-legge che si apre a “norme intruse”, estranee alla sua finalità, travalica i limiti imposti alla funzione normativa del Governo e sacrifica in modo costituzionalmente intollerabile il ruolo attribuito al Parlamento nel procedimento legislativo» (Corte cost., 25 luglio 2024, n. 146, che richiama Corte cost., nn. 22/2012, 8/2022, 137/2018 e 244/2016 )[10].

Il dl n. 48/2025 corrisponde proprio alle caratteristiche censurate dalla Corte costituzionale, con particolare riferimento alle modifiche che il Governo intende introdurre alla l. n. 242/2016.

Il secondo profilo di incompatibilità costituzionale è riferibile alla impossibilità della norma introdotta di configurare, in astratto, l’offensività della condotta penalmente sanzionata.

Come sopra rilevato, la Corte di cassazione ha affermato, richiamando la Corte costituzionale (Corte cost., n. 109/2006), che la fattispecie criminosa astrattamente configurabile, per essere costituzionalmente compatibile con il principio di offensività, deve contenere i presupposti oggettivi per determinare gli effetti psicotropi.

Il divieto di commercializzazione introdotto con il decreto legge e le altre norme limitative del diritto alla coltivazione della cannabis sativa non individuano affatto la percentuale di THC che rende il consumo di cannabis sativa “offensivo” rispetto agli obiettivi di tutela della sicurezza e incolumità pubblica e della sicurezza stradale.

Al riguardo, non può ignorarsi che, da un punto di vista tossicologico, sulla soglia percentuale di THC, si è formata negli anni una chiara e univoca convergenza scientifica secondo la quale, al di sotto della soglia dello 0,5%, non è ravvisabile alcuna forma di idoneità drogante della sostanza. «Allo stesso tempo, si è stabilito che la quantità di THC idonea a suscitare effetti psicoattivi deve essere superiore a 5 mg. La scienza tossicologica ha precisato che la quantità di 5 mg non deve riferirsi al peso originario del THC rispetto ad una confezione da 1 g lordo di canapa, quanto piuttosto a quello residuo che viene metabolizzato dall’organismo del consumatore. In relazione al parametro del peso della dose di THC necessaria per produrre effetti droganti, la comunità scientifica ha variamente collocato lo stesso tra i 5 ed i 20 mg. Questo perché svariate sono le posizioni assunte dalla comunità scientifica le quali coprono tutto l’arco che va dal minimo di 5 mg (così come ha proposto la Circolare del Ministero dell’Interno del 31 luglio 2018) al massimo di 25 mg, che è pari alla dose media singola prevista dalle tabelle allegate al DPR 309/90»[11].

E non è inutile segnalare che, in relazione alla coltivazione, l’art. 4 l. n. 242/2016 (il quale disciplina i controlli e le sanzioni), pur modificato in alcune parti dal dl n. 48/2025, ha mantenuto l’indicazione previgente della percentuale di THC al di sotto della quale nessuna responsabilità è posta a carico del coltivatore (art. 4, comma 5)[12], e ha altresì mantenuto la disposizione che prevede il sequestro e la distruzione delle coltivazioni di canapa impiantata allorché dai controlli risulti una percentuale di THC superiore allo 0,6%, escludendo comunque la responsabilità dell’agricoltore.

Per la coltivazione, dunque, la norma è stata conformata in modo “astrattamente” compatibile con il principio di offensività: non è, quindi, comprensibile per quale ragione non sia stata adottata la stessa modalità in relazione alla commercializzazione e al consumo della cannabis sativa L, attività rispetto alle quali ben potevano indicarsi le percentuali di THC che la scienza tossicologica considera idonee a determinare, in astratto, l’effetto drogante.

6. Gli effetti concreti sul commercio e sulle persone. Conclusioni

A seguito dell’entrata in vigore della legge n. 242/2016, negli ultimi anni si era sviluppato un intero nuovo settore “artigianale”: si stima che siano state aperte circa 3000 aziende, che ogni anno danno lavoro a quasi 15.000 persone, tra dipendenti a tempo indeterminato e lavoratori stagionali, impegnati soprattutto nella raccolta delle infiorescenze.

Il decreto legge in esame ha determinato un forte disorientamento nella categoria e un arresto negli investimenti.

A ciò si aggiungono gli effetti sulle persone.

Dopo la prima interpretazione “tranquillizzante” della Corte di cassazione sulla possibilità di estendere le previsioni della l. n. 242/2016 anche alla commercializzazione della cannabis sativa L, infatti, i consumatori si rivolgevano a esercizi commerciali regolarmente avviati, presso i quali la sostanza poteva essere lecitamente acquistata.

Come conseguenza, la “logica securitaria” alla quale sono ispirate le disposizioni esaminate, oltre ai profili di incostituzionalità segnalati, determinerà il ritorno al commercio illecito e alla oscura frequentazione “dei giardinetti”, con il conseguente rischio di coinvolgimento, soprattutto di soggetti minorenni, in attività illecite ben più gravi di quelle che le modifiche introdotte hanno inteso sanzionare, e che non sono affatto fondate sulla dimostrazione che siano idonee a compromettere la sicurezza o l’incolumità pubblica o la sicurezza stradale.

In conclusione, la criminalizzazione sproporzionata contenuta nelle modifiche apportate dal dl n. 48/2025 alla l. n. 242/2016 risulta non aver colto il segno: la normativa, oltre a non essere affatto connotata, rispetto allo strumento utilizzato, da «straordinaria necessità ed urgenza», risulta inutile e perfino dannosa in relazione agli effetti che già cominciano a verificarsi.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 30 maggio 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/decreto-legge-11-aprile-2025-n-48-e-cannabis-light-e-davvero-un-problema-di-sicurezza).

1. Deve aggiungersi che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 32 del 2014, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 4-bis e 4-vicies ter del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, dalla l. 21 febbraio 2006, n. 49, disposizioni in virtù delle quali le sostanze stupefacenti erano state classificate in due sole tabelle. A seguito di ciò, il legislatore è intervenuto con il decreto-legge 20 marzo 2014, n. 36, convertito, con modificazioni, dalla l. 16 maggio 2014, n. 79, che, tra l’altro, ha reintrodotto quattro tabelle, comprendenti le sostanze che, sulla base della l. n. 49/2006, erano state raggruppate nelle due tabelle sopra citate.

2. La differenza fra cannabis indica e cannabis sativa Linnaeus (dal nome del medico e botanico svedese che la classificò) consiste nel fatto che, nella prima, prevale il CBD, e cioè un cannabinoide che non provoca alterazioni psicofisiche, mentre la seconda ha una predominanza di THC, sostanza con possibili effetti psicoattivi di intensità correlata alla percentuale presente nella dose assunta.

3. Art. 17 direttiva 2002/53/CE, richiamato dalla l. n. 242/2016: «Conformemente alle informazioni fornite dagli Stati membri e via via che esse le pervengono, la Commissione provvede a pubblicare nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, serie C, sotto la designazione “Catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole”, tutte le varietà le cui sementi e materiali di moltiplicazione, ai sensi dell’articolo16, non sono soggetti ad alcuna restrizione di commercializzazione per quanto concerne la varietà nonché le indicazioni di cui all’articolo 9, paragrafo 1, relative al responsabile o ai responsabili della selezione conservatrice. La pubblicazione indica gli Stati membri che hanno beneficiato di un’autorizzazione in base all’articolo 16, paragrafo 2, o in base all’articolo 18. Tale pubblicazione comprende le varietà per le quali si applica un periodo transitorio a norma dell’articolo 15, paragrafo 2, secondo comma. Vi si indica inoltre la durata del periodo transitorio e, se del caso, gli Stati membri nei quali quest’ultimo non è previsto. La pubblicazione indica chiaramente le varietà geneticamente modificate».

4. Cass., sez. unite, n. 30475/2019 ha affermato che il principio di diritto secondo cui «la commercializzazione al pubblico di cannabis sativa L. ed, in particolare, di foglie, inflorescenze, olio, resina, ottenuti dalla coltivazione della predetta varietà di canapa, non rientra nell’ambito di applicabilità della legge n. 242 del 2016, che qualifica come lecita unicamente l’attività di coltivazione di canapa delle varietà ammesse e iscritte nel Catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole, ai sensi dell’art. 17 della direttiva 2002/53/CE del Consiglio, del 13 giugno 2002 e che elenca tassativamente i derivati dalla predetta coltivazione che possono essere commercializzati, sicché la cessione, la vendita e, in genere, la commercializzazione al pubblico dei derivati della coltivazione di cannabis sativa L., quali foglie, inflorescenze, olio, resina, sono condotte che integrano il reato di cui all’art. 73, d.P.R. n. 309/1990, anche a fronte di un contenuto di THC inferiore ai valori indicati dall’art. 4, commi 5 e 7, legge n. 242 del 2016, salvo che tali derivati siano, in concreto, privi di ogni efficacia drogante o psicotropa, secondo il principio di offensività».

5. D. Barbagiovanni, Le Sezioni unite sulla cannabis light. Una prima lettura, in Questione giustizia online, 24 luglio 2019 (www.questionegiustizia.it/articolo/le-sezioni-unite-sulla-cannabis-light-una-prima-lettura_24-07-2019.php).

6. Corte cost., n. 225/2008 fornisce una specifica indicazione dei differenti compiti della Corte costituzionale e del giudice ordinario: «Spetta, in specie, alla Corte – tramite lo strumento del sindacato di costituzionalità – procedere alla verifica dell’offensività “in astratto”, acclarando se la fattispecie delineata dal legislatore esprima un reale contenuto offensivo; esigenza che, nell’ipotesi del ricorso al modello del reato di pericolo, presuppone che la valutazione legislativa di pericolosità del fatto incriminato non risulti irrazionale e arbitraria, ma risponda all’id quod plerumque accidit (tra le altre, sentenza n. 333 del 1991). Ove tale condizione risulti soddisfatta, il compito di uniformare la figura criminosa al principio di offensività nella concretezza applicativa resta affidato al giudice ordinario, nell’esercizio del proprio potere ermeneutico (offensività “in concreto”). Esso – rimanendo impegnato ad una lettura “teleologicamente orientata” degli elementi di fattispecie, tanto più attenta quanto più le formule verbali impiegate dal legislatore appaiano, in sé, anodine o polisense – dovrà segnatamente evitare che l’area di operatività dell’incriminazione si espanda a condotte prive di un’apprezzabile potenzialità lesiva».

7. L. Miazzi, Dalle Sezioni Unite una risposta che va interpretata, in Giustizia insieme, 6 giugno 2019 (www.giustiziainsieme.it/it/diritto-penale/671-cannabis-dalle-sezioni-unite-una-risposta-che-va-interpretata#:~:text=In%20particolare%20si%20afferma%20che,14017%2F2019%2C%20ric).

8. https://temi.camera.it/leg18/post/OCD15_14268/nuove-raccomandazioni-oms-sulla-cannabis-accolte-dalla-commissione-droga-nazioni-unite.html.

9. Art. 18 dl n. 48/2025:

«Modifiche alla legge 2 dicembre 2016, n. 242, recante disposizioni per la promozione della coltivazione e della filiera agroindustriale della canapa.

1. Al fine di evitare che l’assunzione di prodotti costituiti da infiorescenze di canapa (Cannabis sativa L.) o contenenti tali infiorescenze possa favorire, attraverso alterazioni dello stato psicofisico del soggetto assuntore, comportamenti che espongano a rischio la sicurezza o l’incolumità pubblica ovvero la sicurezza stradale, alla legge 2 dicembre 2016, n. 242, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 1: 1) al comma 1, dopo le parole: «della filiera» è inserita la seguente: «industriale»; 2) al comma 3, alinea, le parole: «la coltura della canapa finalizzata» sono sostituite dalle seguenti: «in via esclusiva la coltura della canapa comprovatamente finalizzata»; 3) al comma 3, lettera b), le parole: «dell’impiego e del consumo finale» sono sostituite dalle seguenti: «della realizzazione» e dopo la parola: «locali» sono aggiunte le seguenti: «, per gli usi consentiti dalla legge»; 4) dopo il comma 3 è aggiunto il seguente: «3-bis».

Salvo quanto disposto dal successivo articolo 2, comma 2, lettera g-bis), le disposizioni della presente legge non si applicano all’importazione, alla lavorazione, alla detenzione, alla cessione, alla distribuzione, al commercio, al trasporto, all’invio, alla spedizione, alla consegna, alla vendita al pubblico e al consumo di prodotti costituiti da infiorescenze di canapa, anche in forma semilavorata, essiccata o triturata, o contenenti tali infiorescenze, compresi gli estratti, le resine e gli oli da esse derivati. Restano ferme le disposizioni del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309.»; b) all’articolo 2: 1) al comma 2, lettera g), è soppressa la punteggiatura finale ed è aggiunta, in fine, la seguente parola: «professionale»; 2) al comma 2, dopo la lettera g) è aggiunta la seguente: «g-bis) produzione agricola di semi destinati agli usi consentiti dalla legge entro i limiti di contaminazione stabiliti dal decreto del Ministro della salute ai sensi dell’articolo 5 della presente legge.»; 3) dopo il comma 3 è aggiunto il seguente: «3-bis. Sono vietati l’importazione, la cessione, la lavorazione, la distribuzione, il commercio, il trasporto, l’invio, la spedizione e la consegna delle infiorescenze della canapa coltivata ai sensi del comma 1 del presente articolo, anche in forma semilavorata, essiccata o triturata, nonché di prodotti contenenti o costituiti da tali infiorescenze, compresi gli estratti, le resine e gli oli da esse derivati. Si applicano le disposizioni sanzionatorie previste dal titolo VIII del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309. È consentita solo la lavorazione delle infiorescenze per la produzione agricola dei semi di cui alla lettera g-bis) del comma 2.». c) all’articolo 4, comma 1, le parole: «Corpo forestale dello Stato» sono sostituite dalle seguenti: «Comando unita’ forestali, ambientali e agroalimentari Carabinieri» e dopo la parola: «canapa,» sono aggiunte le seguenti: «e sulla produzione agricola dei semi di cui all’articolo 2, comma 2, lettera g-bis)».

10. Cfr. M. Cecili, La mancanza dei presupposti di straordinaria necessità e urgenza del decreto legge nuovamente al vaglio della Corte costituzionale, in Consulta online, n. 3/2024 (https://giurcost.org/contents/media/posts/25094/cecili.pdf): al riguardo, è stato sottolineato che la Corte costituzionale, «neppure troppo implicitamente, ritiene che l’abuso del decreto-legge colpisca le fondamenta del nostro sistema costituzionale. Il decreto-legge, infatti, dovrebbe essere uno strumento eccezionale, utilizzato essenzialmente per affrontare una situazione di fatto imprevedibile a cui segue la necessità e l’urgenza di provvedere, tanto che “l’eventuale evidente mancanza di quel presupposto configura un vizio di legittimità costituzionale del decreto-legge, in ipotesi adottato al di fuori dell’ambito delle possibilità applicative costituzionalmente previste”.

Negli ultimi anni la Corte, similmente al giudice amministrativo quando è chiamato a sindacare l’eccesso di potere, ha identificato alcune figure sintomatiche per individuare e sanzionare l’assenza dei requisiti di straordinaria necessità e urgenza. In effetti l’art. 77 Cost. imporrebbe implicitamente “una intrinseca coerenza delle norme contenute nel decreto-legge”. (...) Per tale ragione un decreto-legge che includa disposizioni incongrue rispetto alla sua finalità supererebbe i limiti imposti alla funzione normativa del Governo e comprometterebbe il ruolo del Parlamento nel processo legislativo. Infatti, data la brevità del termine entro il quale le Camere devono decidere se e con quali emendamenti approvare la legge di conversione del decreto-legge, l’eterogeneità del provvedimento governativo impedisce un esame e una discussione parlamentare approfonditi sul merito del testo normativo. Per rispettare la funzione legislativa affidata al Parlamento, quindi, è necessario che l’oggetto su cui intervenire sia ben delimitato. In assenza di tali condizioni, il decreto-legge si trasforma in un inappropriato “disegno di legge con urgenza garantita”, dove è possibile includere le disposizioni più disparate, confidando nel fatto che la legge di conversione venga approvata» (ivi, pp. 1210-1211).

11. Vds. Canapa industriale: approfondimento su efficacia drogante, 30 ottobre 2024 (www.senato.it/application/xmanager/projects/leg19/attachments/documento_evento_procedura_commissione/files/000/431/243/Imprenditori_Canapa_Italia_6.pdf).

12. Art. 4, comma 5, l. n. 242/2016: «Qualora all’esito del controllo il contenuto complessivo di THC della coltivazione risulti superiore allo 0,2 per cento ed entro il limite dello 0,6 per cento, nessuna responsabilità è posta a carico dell’agricoltore che ha rispettato le prescrizioni di cui alla presente legge».

Art. 4, comma 7, l. n. 242/2016: «Il sequestro o la distruzione delle coltivazioni di canapa impiantate nel rispetto delle disposizioni stabilite dalla presente legge possono essere disposti dall’autorità giudiziaria solo qualora, a seguito di un accertamento effettuato secondo il metodo di cui al comma 3, risulti che il contenuto di THC nella coltivazione è superiore allo 0,6 per cento. Nel caso di cui al presente comma è esclusa la responsabilità dell’agricoltore».

Il reato di «Morte o lesioni come conseguenza di delitti in materia di immigrazione clandestina» (art. 12-bis Tui). Uno strumento sproporzionato e inefficace per il contrasto al traffico di migranti*

di Stefano Zirulia

Il contributo esamina il delitto di cui all’art. 12-bis del Testo unico immigrazione, introdotto dal decreto legge n. 20/2023 all’indomani del tragicamente noto naufragio di Cutro. L’analisi rivela criticità attinenti sia alla prevedibile inefficacia della nuova figura di reato rispetto al dichiarato obiettivo di contrastare le forme più gravi di traffico di migranti, sia alla manifesta sproporzione dei minimi edittali rispetto alle condotte connotate da minore disvalore, come quelle riconducibili ai cd. “migranti-scafisti”.

1. L’art. 12-bis Tui nel quadro della disciplina sul contrasto al favoreggiamento dell’immigrazione irregolare / 2. Un caso emblematico / 3. Sanzioni più severe e meno flessibili, destinatari invariati: l’art. 12-bis come esempio di legislative placebo / 4. Analisi del reato: condotte ed eventi lesivi / 5. [segue:] Il dolo misto a colpa / 6. L’assenza della scriminante umanitaria. Altre cause di giustificazione / 7. La disciplina speciale sull’applicabilità della legge penale italiana / 8. Il trattamento sanzionatorio / 9. Profili di illegittimità costituzionale / 10. Conclusioni

1. L’art. 12-bis Tui nel quadro della disciplina sul contrasto al favoreggiamento dell’immigrazione irregolare

L’art. 12-bis è stato introdotto nel Testo unico sull’immigrazione (Tui) all’indomani del naufragio di Cutro del 26 febbraio 2023, mediante il decreto legge che, nel gergo comune, di quel tragico evento ha ereditato il nome[1]. Già dalla collocazione della nuova disposizione si comprende che essa è stata concepita a completamento della disciplina penale per il contrasto al favoreggiamento dell’immigrazione irregolare, fino a quel momento affidata principalmente all’art. 12 Tui (le cui pene sono state inasprite dal medesimo decreto). Quest’ultima disposizione rappresenta, a sua volta, la fedele attuazione degli obblighi di tutela penale dettati dal combinato disposto della direttiva 2002/90/CE e della decisione quadro 2002/946/GAI (spesso congiuntamente richiamate con l’espressione Facilitators Package), che impongono agli Stati membri di predisporre sanzioni di natura penale nei confronti di chiunque, in violazione della disciplina sull’immigrazione, agevoli l’ingresso, il transito o la permanenza di stranieri in uno Stato membro[2]. Si tratta di una disciplina da tempo oggetto di critiche[3], specialmente nella parte in cui, ricomprendendo nella definizione delle condotte illecite qualunque forma di agevolazione dell’ingresso irregolare, e al contempo lasciando liberi gli Stati membri di prevedere cause di giustificazione per le condotte umanitarie (facoltà che in pochissimi hanno esercitato, e tra essi non figura l’Italia)[4], rischia di tradursi nella criminalizzazione di atti motivati da finalità di soccorso o comunque a sfondo solidaristico[5]. Giova, per inciso, evidenziare che sul punto è recentemente intervenuta la Corte di giustizia dell’Unione europea (sentenza Kinsa)[6], escludendo dall’ambito di applicazione della direttiva 2002/90/CE la condotta di colui o colei che agevola l’ingresso irregolare di minorenni di cui ha l’effettiva custodia, sulla scorta di un’interpretazione restrittiva della nozione di favoreggiamento fondata sul principio di proporzionalità di cui all’art. 52, par. 1 della Carta dei diritti fondamentali, in combinato disposto con il diritto alla famiglia, i diritti del minore e il diritto d’asilo sanciti dalla stessa Carta. Pur trattandosi di principi circoscritti al contesto delle relazioni famigliari – che, del resto, era quello rilevante nel caso a quo –, la sentenza conferma la necessità di restringere la portata degli obblighi di tutela penale dettati dal Facilitators Package onde evitare effetti sovra-criminalizzanti incompatibili con la Carta dei diritti fondamentali, in linea con quanto aveva puntualmente evidenziato l’ordinanza di rinvio pregiudiziale[7].

Tornando all’art. 12-bis, l’intenzione dichiarata dal Governo italiano contestualmente al varo del cd. “decreto Cutro” era predisporre uno strumento idoneo alla repressione del traffico di migranti e di esseri umani, nei casi, purtroppo frequenti soprattutto nel contesto delle migrazioni irregolari via mare, in cui dal favoreggiamento derivino eventi non voluti di morte e/o lesioni personali[8]. Per come la norma incriminatrice è stata formulata, tuttavia, essa non incide sull’area della punibilità[9], limitandosi a inasprire ulteriormente le già severissime pene previste dall’art. 12 Tui, in concorso formale, ai sensi dell’art. 586 cp, con gli artt. 586 e 589 cp. È pertanto prevedibile che, esattamente come accadeva in passato, i principali destinatari delle nuove e più severe sanzioni non saranno, se non del tutto marginalmente, gli affiliati alle organizzazioni criminali dedite al migrant smuggling, i quali del resto adottano modalità operative tali da prevenire in radice l’incontro con le autorità di frontiera. Più verosimilmente la norma colpirà i cd. “migranti-scafisti”, ossia coloro i quali, per costrizione o necessità, si mettono al timone o svolgono altre mansioni ausiliarie a bordo[10], nelle sventurate ipotesi in cui, per naufragio o altra causa, qualcuno dei passeggeri trovi la morte o riporti lesioni personali. Particolarmente significativo, a tale riguardo, è che l’inasprimento sanzionatorio riguardi, a conti fatti, i soli minimi edittali, cioè le pene applicabili alle condotte contrassegnate dal disvalore relativo più basso, come appunto quelle dei migranti-scafisti[11]. Più che colpire trafficanti di migranti ed esseri umani (categorie, peraltro, concettualmente distinte e spesso sovrapposte in maniera più o meno strumentale), il legislatore sembrerebbe avere dunque messo a punto un congegno normativo finalizzato a legare le mani ai giudici in fase di commisurazione della pena, impedendo loro di calibrarla in funzione delle caratteristiche che, in concreto, assume la condotta dell’imputato.

2. Un caso emblematico

La notte del 17 giugno 2024 la nave “Nadir” dell’Ong tedesca Resqship soccorreva in acque internazionali, ricomprese nella zona SAR maltese, una barca di legno di circa 10 metri in precarie condizioni di stabilità. A bordo erano presenti 54 migranti; sottocoperta, 10 corpi ormai senza vita. Dopo essere stati tratti in salvo, i migranti venivano trasbordati su una motovedetta della Guardia costiera italiana, nel frattempo intervenuta su richiesta dell’IMRCC Roma, che li conduceva a Lampedusa. Presso la stessa isola veniva trainato il barcone, dal quale erano infine estratte le salme delle vittime, morte verosimilmente per asfissia. Nei giorni seguenti venivano avviate le indagini finalizzate a individuare, tra i passeggeri, eventuali “scafisti”. Escussi a sommarie informazioni, cinque migranti identificavano M.H.A. come colui che aveva condotto l’imbarcazione dalla Libia fino all’arrivo dei soccorsi. Un altro migrante, minorenne all’epoca dei fatti, veniva riconosciuto come colui che aveva costretto i passeggeri poi deceduti a rimanere sottocoperta, minacciandoli con un coltello. Nei confronti di entrambi era avviato un procedimento per il reato di cui all’art. 12-bis Tui. Parimenti, nei confronti di entrambi veniva disposta la custodia cautelare, rispettivamente in carcere e in i.p.m.. Con particolare riguardo alla posizione dell’indagato maggiorenne, il Gip di Agrigento riteneva che le dichiarazioni accusatorie rese dagli altri passeggeri costituissero, nel loro insieme, gravi indizi di colpevolezza, in quanto mettevano in luce il contributo causale fornito dall’indagato all’ingresso irregolare, a prescindere dalla sua affiliazione o meno al gruppo di trafficanti che aveva organizzato il tragitto. Il giudicante riteneva viceversa inattendibile, per assenza di riscontri, la ricostruzione dei fatti fornita dall’indagato, il quale aveva riferito di essersi trovato costretto a prendere il timone quando il comandante originario era stato prelevato da un’imbarcazione di libici. Sempre in ragione della ritenuta inattendibilità di tale ricostruzione alternativa, il giudice escludeva la sussistenza degli estremi dello stato di necessità.

3. Sanzioni più severe e meno flessibili, destinatari invariati: l’art. 12-bis come esempio di legislative placebo

Il caso brevemente riassunto, di cui non si conoscono gli sviluppi successivi, sembrerebbe confermare la previsione, avanzata in apertura del presente contributo, in ordine ai verosimili principali destinatari delle inflessibilmente severe pene previste dall’art. 12-bis Tui. Sembrerebbero infatti ricorrere, quanto meno alla luce dei fatti posti alla base dell’ordinanza di custodia cautelare, tutti gli elementi ricorrenti nelle vicende che coinvolgono migranti-scafisti: un quadro indiziario basato essenzialmente sulle sommarie informazioni rilasciate da alcuni passeggeri; l’escussione di questi ultimi come persone informate sui fatti, senza le garanzie previste per l’indagato di reato connesso (sul presupposto che i migranti soccorsi in mare non possano essere considerati «stranieri irregolari» ai fini della contravvenzione ex art. 10-bis Tui); il mancato riconoscimento della scriminante dello stato di necessità, sulla scorta di un’interpretazione rigorosa, e discutibile, dell’onere di allegazione degli elementi idonei a fondarlo. Ciascuno di questi elementi presenta criticità che meriterebbero un’autonoma trattazione, peraltro già oggetto di altri contributi[12], e comunque estranea allo scopo del presente scritto. Ciò che qui preme evidenziare è che ci troviamo al cospetto di una norma incriminatrice il cui prevedibile effetto consisterà, semplicemente, nel sottrarre all’ambito di applicazione di norme penali già esistenti (e comunque severamente presidiate) tutti (e indistintamente) i casi in cui il favoreggiamento dell’immigrazione irregolare produca morti e/o lesioni non volute, riservando ad essi un trattamento sanzionatorio ancora più severo e, soprattutto, meno flessibile in fase di commisurazione.

Alla luce di queste premesse, sembra lecito nutrire sin d’ora seri dubbi in merito alla capacità della nuova fattispecie di realizzare gli ambiziosi obiettivi di lotta al traffico di migranti ed esseri umani per i quali è stata concepita, e parimenti non sembra azzardato prospettare la sua riconducibilità alla categoria dei cd. “legislative placebo”[13], ossia delle disposizioni introdotte al solo scopo di produrre sensazioni di appagamento nell’opinione pubblica – in questo caso, la convinzione che lo Stato si stia attrezzando per porre un freno ai flussi migratori irregolari e prevenire nuove morti in mare – pur nella consapevolezza della loro sostanziale inefficacia.

4. Analisi del reato: condotte ed eventi lesivi

Come già si comprende dalla rubrica, la norma incriminatrice riunisce, in un reato complesso, condotte di favoreggiamento dell’ingresso irregolare ed eventi di morte o lesioni personali (gravi o gravissime), che a quelle condotte siano causalmente ricollegabili, ancorché non voluti.

La condotta è descritta attingendo ampiamente alle formule rintracciabili nella fattispecie di favoreggiamento dell’ingresso irregolare di cui all’art. 12 Tui. È punito, infatti, chiunque, «in violazione delle disposizioni del presente testo unico, promuove, dirige, organizza, finanzia o in qualunque modo effettua il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato ovvero compie altri atti diretti a procurarne illegalmente l’ingresso nel territorio dello Stato, ovvero di altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente». La condotta si perfeziona, dunque, a prescindere dall’effettivo ingresso dello straniero nel territorio, essendo sufficiente la realizzazione di atti diretti a procurarlo. La precisazione che il trasporto assume rilievo «in qualunque modo» venga effettuato, assente nell’art. 12, appare per un verso superflua (tenuto anche conto dell’onnicomprensività della successiva formula «altri atti diretti»)[14], e per altro verso confermativa dell’impressione, sopra riferita, secondo cui tra gli obiettivi non dichiarati dal legislatore vi fosse quello di colpire con pene esemplari anche le condotte che contribuiscono marginalmente alle fasi esecutive del trasporto. È bene, inoltre, precisare che, benché si tratti, tenuto conto della sua già riferita genesi, di una disposizione pensata per le migrazioni irregolari via mare (settore nel quale spesso si affiancherà all’applicazione del delitto di naufragio colposo), nulla osta alla sua applicazione anche alle migrazioni irregolari via terra o via aria.

Quanto all’irregolarità dell’ingresso, la giurisprudenza formatasi sull’art. 12 valorizza il richiamo in blocco al Testo unico immigrazione per affermare che a venire in rilievo non è solo l’ingresso clandestino, ossia elusivo dei controlli documentali ai varchi di frontiera[15], bensì anche quello procurato mediante condotte fraudolente, in particolare condizionando in maniera illecita, mediante false dichiarazioni o documenti mendaci, i procedimenti amministrativi funzionali al rilascio di nulla osta e visti di ingresso[16]. È evidente, peraltro, che sarà soprattutto la prima categoria di ipotesi, quella degli ingressi clandestini, a interessare la fattispecie in esame, trattandosi delle situazioni in cui statisticamente si verificano gli eventi di morte o lesioni personali. Sempre la giurisprudenza formatasi sull’art. 12 ritiene, addirittura, che il reato sussista anche in presenza di (atti diretti a procurare) un ingresso formalmente regolare (ad esempio, con visto turistico), laddove esso sia preordinato a una successiva permanenza irregolare. Si tratta di un’interpretazione evidentemente finalizzata a garantire la più ampia tutela possibile al bene giuridico dell’integrità delle frontiere, ma che a ben vedere, proprio in quanto sospinta da un’eccessiva vocazione teleologica, finisce per sconfinare nell’analogia in malam partem, equiparando situazioni non solo oggettivamente diverse, ma considerate tali dallo stesso legislatore, il quale per il favoreggiamento della permanenza irregolare ha previsto una fattispecie ad hoc, applicabile solo in presenza del dolo specifico di ingiusto profitto (art. 12, comma 5, Tui).

Il reato è a forma vincolata, dovendo essere realizzato «con modalità tali da esporre le persone a pericolo per la loro vita o per la loro incolumità o sottoponendole a trattamento inumano o degradante». Evidente la sovrapponibilità con le ipotesi aggravate di favoreggiamento dell’ingresso irregolare previste dall’art. 12, comma 3, alle lettere b e c, sebbene in quel caso il richiamo alle «persone trasportate» non lasci dubbi in merito al fatto che le modalità descritte debbano avere, quali destinatari, gli stessi migranti, mentre nell’art. 12-bis il mero riferimento alle «persone» non risulta altrettanto univoco. Il reato potrebbe dunque, in linea di principio, sussistere anche quando a essere esposto a pericolo non sia il migrante bensì un soggetto terzo (si pensi al trafficante che, nel tentativo di superare un posto di blocco di polizia, travolga uno o più agenti), oppure concorrenti nel reato (si pensi al membro dell’equipaggio dell’imbarcazione sovraccarica di migranti che cada in mare e anneghi durante una burrasca).

Elemento qualificante il reato in esame è senza dubbio l’evento lesivo, che deve consistere nella morte e/o nelle lesioni personali, in forma almeno grave, di una o più persone. Anche in questo caso, nulla è specificato con riferimento ai soggetti passivi, i quali pertanto potranno essere anche soggetti diversi dai migranti, siano essi terzi o concorrenti nel reato. Come per ogni reato d’evento, occorrerà verificare il nesso di causalità con la condotta tipica, e segnatamente verificare che gli atti diretti a procurare l’ingresso irregolare, realizzati con modalità tali da generare un pericolo per la vita o l’incolumità, ovvero da ammontare a trattamenti inumani o degradanti, siano stati condizioni necessarie dell’evento lesivo. Detto altrimenti, l’evento dovrà rappresentare la concretizzazione dello specifico rischio attivato dalla condotta tipica[17]. Ad esempio, nel caso sopra richiamato, la decisione di costringere le dieci vittime a rimanere sottocoperta durante la traversata ha rappresentato, con alto grado di probabilità, la condicio sine qua non della loro morte per asfissia.

L’inclusione dei descritti eventi lesivi nella struttura del reato vale a renderlo plurioffensivo: pur infatti condividendo con l’art. 12 Tui la funzione di tutelare l’ordinata gestione dei flussi migratori e l’integrità delle frontiere nazionali, l’art. 12-bis al contempo estende il fuoco della tutela alla vita e all’integrità fisica (in primis, ma come visto non solo) dei migranti irregolari, i quali pertanto assumo la veste di soggetti passivi del reato[18].

5. [segue:] Il dolo misto a colpa

Il reato è a dolo generico per quanto riguarda la realizzazione della condotta. L’agente si deve essere rappresentato e deve aver voluto procurare l’ingresso irregolare di uno o più stranieri, con modalità qualificabili in termini di trattamenti inumani o degradanti, ovvero tali da porne in pericolo la vita o l’integrità fisica. A differenza di quanto accade rispetto all’art. 12, comma 3, Tui, dove le modalità in parola configurano le circostanze aggravanti di cui alle lett. b e c, e dunque possono essere imputate a titolo di colpa[19], qui le stesse dovranno essere oggetto di rappresentazione e volizione, trovandoci al cospetto di una fattispecie delittuosa autonoma. Sebbene infatti, come già evidenziato, l’unica portata innovatrice dell’art. 12-bis sia sul quantum – e non sull’an – della punibilità, la volontà del legislatore di introdurre una fattispecie autonoma, oltre ad essere esplicitata nella relazione di accompagnamento al ddl di conversione del “decreto Cutro”[20], trova riscontro nella scelta di introdurre una disposizione ad hoc (anziché arricchire ulteriormente il catalogo delle aggravanti speciali di cui all’art. 12); e trova altresì conferma in alcuni indici sistematici, tanto interni all’art. 12-bis (il comma 1 è richiamato, nei commi successivi, come «fatto» o «reato»), quanto esterni allo stesso (il rinvio operato dall’art. 12-bis, comma 5, a una serie di istituti previsti dall’art. 12 risulterebbe superfluo laddove il primo fosse una mera aggravante del secondo)[21]. Il carattere necessariamente doloso delle modalità della condotta comporta che il reato non sussisterà ogniqualvolta la situazione di pericolo, ovvero quella inumana o degradante, non siano state previste e almeno accettate dall’agente: si pensi all’attraversamento di un valico alpino tra l’Italia e la Francia lungo un sentiero di per sé non pericoloso, ma che tale diviene a causa di una violenta perturbazione, non prevista dal passeur, durante la quale una persona perde la vita scivolando in un precipizio.

Diverso il discorso relativo all’errore sull’irregolarità dell’ingresso. Si pensi, riformulando l’esempio appena proposto, all’agevolatore consapevole della perturbazione in arrivo (il quale proprio per tale ragione decida di intraprendere il cammino confidando nell’assenza di pattuglie della polizia di frontiera), ma al contempo convinto che l’ingresso dello straniero non sia irregolare, trattandosi di una persona in fuga dal Sudan che intende attraversare clandestinamente la frontiera italo-francese solo per paura di essere respinto in Italia, avendo intenzione di chiedere asilo in Francia. In un caso di questo tipo, l’errore dell’agevolatore, inconsapevole che la disciplina di Dublino obbliga a chiedere asilo nel primo Paese di ingresso nell’Unione, dovrebbe essere qualificato come errore di diritto su una disciplina extrapenale integratrice del precetto, e pertanto ricadrebbe nell’art. 5 cp. Invero, in maniera analoga a quanto si è più diffusamente illustrato rispetto all’art. 12 Tui[22], anche la norma incriminatrice in esame può considerarsi parzialmente in bianco, posto che il concetto di ingresso illegale contribuisce in maniera decisiva a definirne il disvalore, e non può essere compreso se non facendo riferimento alla disciplina di settore applicabile (proprio come accade, mutatis mutandis, per il richiamo operato dall’art. 73 dPR n. 309/1990 alle tabelle ministeriali delle sostanze stupefacenti). La responsabilità dovrà comunque essere esclusa in caso di errore scusabile, situazione per nulla teorica, tenuto conto dell’estrema complessità della disciplina, nazionale ed europea, sull’immigrazione, delle frequenti riforme che la investono, nonché delle oscillazioni giurisprudenziali nella sua interpretazione. Per completezza, occorre chiarire che l’errore sulla regolarità dell’ingresso può risolversi anche in un errore di fatto, come nel caso in cui una persona ottenga aiuto per raggiungere clandestinamente l’Europa avendo mentito in ordine alla propria provenienza, al fine di apparire un richiedente asilo anziché un migrante economico. In tal caso troverà applicazione la disciplina di cui all’art. 47 cp, e la responsabilità dovrà essere sempre esclusa posto che, anche nell’eventualità in cui l’errore fosse evitabile, non esiste una corrispondente fattispecie colposa di favoreggiamento.

Passando al criterio di imputazione degli eventi lesivi di morte e/o lesioni personali, per espressa previsione normativa essi non devono essere previsti e voluti (laddove lo fossero, anche solo con dolo eventuale, troveranno applicazione, in luogo dell’art. 12-bis Tui, l’art. 12 in concorso formale con gli artt. 575 e/o 582 cp). In virtù del principio di colpevolezza, assunto a canone ermeneutico in grado di adeguare alla Costituzione fattispecie che altrimenti configurerebbero illegittime ipotesi di responsabilità oggettiva, gli stessi eventi dovranno essere rimproverabili all’agente a titolo di colpa, anche cosciente se ne ricorrono i presupposti, sub specie di prevedibilità in concreto[23]. Occorrerà pertanto verificare se, per le modalità del trasporto e/o per altre circostanze del caso concreto, fosse ex ante prevedibile che il pericolo generato dalla condotta base dolosa sfociasse nell’evento lesivo poi effettivamente verificatosi, secondo lo schema del dolo misto a colpa.

Pur trattandosi di un reato d’evento, l’art. 12-bis appare incompatibile con il dolo eventuale: ciò in quanto, come appena illustrato, gli eventi lesivi non devono essere voluti, mentre la condotta base è descritta in termini di attentato, e dunque eredita, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la stessa incompatibilità che sul punto caratterizza il tentativo[24].

6. L’assenza della scriminante umanitaria. Altre cause di giustificazione

La disposizione non riproduce, né richiama, la “scriminante umanitaria” di cui all’art. 12, comma 2, Tui, secondo cui «non costituiscono reato le attività di soccorso e assistenza umanitaria prestate in Italia nei confronti degli stranieri in condizioni di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato». Al netto di ogni considerazione in merito al possibile carattere umanitario di condotte realizzate con le specifiche modalità richieste dalla disposizione in esame (invero difficilmente configurabile, ma nemmeno escludibile a priori, come verrà immediatamente evidenziato), decisivo appare il rilievo che la scriminante umanitaria, quanto meno per come è formulata nel capoverso dell’art. 12, risulta testualmente inapplicabile al favoreggiamento dell’ingresso irregolare, poiché richiede che lo straniero sia già presente in Italia.

Nulla osta, invece, all’applicabilità delle cause di giustificazione comuni, come l’adempimento del dovere o lo stato di necessità, laddove ne ricorrano i presupposti. Si pensi al soccorso in mare di decine di migranti, effettuato da una piccola imbarcazione, che poi si dirige verso l’Italia in condizioni di sovraffollamento e sovraccarico: se, a causa di tali condizioni, anche la nave soccorritrice facesse naufragio, e nello stesso trovassero la morte una o più persone, il fatto risulterebbe tipico ai sensi dell’art. 12-bis, ma al contempo scriminato all’adempimento del dovere di soccorso in mare, che come noto si conclude soltanto con lo sbarco presso un porto sicuro[25].

7. La disciplina speciale sull’applicabilità della legge penale italiana

Il sesto comma dell’art. 12-bis introduce un criterio di collegamento speciale tra la fattispecie in esame e l’ordinamento italiano, stabilendo che, «se la condotta è diretta a procurare l’ingresso illegale nel territorio dello Stato, il reato è punito secondo la legge italiana anche quando la morte o le lesioni si verificano al di fuori di tale territorio». Pur trattandosi di una disposizione evidentemente congegnata pensando al traffico di migranti via mare, essa risulta formulata in maniera tale da potersi sulla carta applicare a qualsiasi forma di favoreggiamento.

L’espressione “direzione” sembrerebbe alludere, più che all’elemento soggettivo, a un connotato oggettivo della condotta, la quale dovrà perciò risultare, in ragione delle sue caratteristiche, univocamente rivolta all’obiettivo indicato. Si pensi al barcone carico di migranti che fa naufragio a poche miglia dalle acque territoriali italiane o al camion con a bordo alcuni clandestini che si rovescia mentre si dirige dalla Slovenia verso Gorizia. In questo modo il legislatore supera ex lege i problemi di radicamento della giurisdizione italiana emersi con riferimento all’art. 12 nei casi di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare via mare; problemi che, tuttavia, permangono – paradossalmente – nei casi più gravi, in cui gli eventi lesivi siano addebitabili a titolo di dolo, e trovi dunque applicazione nuovamente l’art. 12, in concorso con le rilevanti figure dolose contro la persona[26]. Giova, pertanto, allargare brevemente lo sguardo sugli orientamenti giurisprudenziali nei quali la novella va ad innestarsi.

Nel corso degli anni, per far fronte ai problemi di applicabilità della legge penale italiana a condotte di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare esauritesi in acque internazionali, la Corte di cassazione ha significativamente esteso l’ambito di operatività dell’art. 6 cp. A tal fine si è avvalsa dello schema, elaborato dalla dottrina tedesca, dell’autoria mediata (individuandone il fondamento ora nell’art. 48 cp, ora nell’art. 54, comma 3, cp), declinato nei seguenti termini: ogniqualvolta i migranti giungano in Italia per effetto di operazioni di soccorso, i soccorritori sono da considerarsi “autori mediati”, in quanto il loro intervento è previsto e strumentalizzato dai trafficanti per realizzare l’obiettivo del trasporto degli stranieri sul territorio nazionale; tale strumentalizzazione funge da collegamento tra il soccorso e il trasporto in Italia dei naufraghi e le azioni criminose precedentemente realizzate in ambito extraterritoriale, radicando anche per queste ultime, al momento del contatto con il territorio nazionale, la relativa giurisdizione[27]. Ancorché a prima vista plausibile, questa impostazione presenta a un più attento esame due difetti[28]. Il primo, formale, è che viene erroneamente indicato come “autore mediato” l’esecutore materiale (il soccorritore), anziché, come sarebbe corretto in base allo schema dell’autoria mediata, colui che del soccorritore si avvale (il trafficante). Il secondo, più pregnante, è che si utilizza una teoria la cui esportabilità in Italia non è pacifica[29], per pervenire agli stessi risultati che si otterrebbero in base alla (più lineare) disciplina del concorso di persone. A ben vedere, infatti, il trafficante offre un contributo causale consapevole alla vicenda migratoria, accedendo alla condotta del soccorritore e facendosi da quest’ultima attrarre nello spettro applicativo dell’art. 12, che dunque troverà applicazione ex art. 6 cp. Si consideri, a tale proposito, che in un ordinamento come quello italiano, nel quale il concorso di persone può configurarsi anche quando la condotta dell’autore materiale è lecita (teoria dell’accessorietà minima), e nel quale tutti i concorrenti nel medesimo reato soggiacciono di regola al medesimo trattamento sanzionatorio (salvo la disciplina di cui agli artt. 112 e 114 cp), non vi è necessità di ricorrere allo schema dell’autoria mediata, non essendovi, appunto, né lacune di tutela da colmare, né il rischio di trattamenti sanzionatori differenziati per situazioni analoghe.

Forse consapevole dei limiti della teoria dell’autoria mediata, una recente pronuncia ha ritenuto applicabile la legge italiana ai trafficanti che avevano agito esclusivamente al di fuori del territorio italiano in base al criterio di collegamento di cui all’art. 7, comma 1, n. 5, cp, che a sua volta rinvia alle convenzioni internazionali, in relazione all’art. 4 del Protocollo di Palermo sul traffico di migranti e all’art. 15 della Convenzione delle Nazioni Unite sulla criminalità organizzata[30]. A ben vedere, tuttavia, queste ultime disposizioni attribuiscono all’Italia la mera facoltà di estendere la propria giurisdizione oltre i confini, e dunque non possono considerarsi direttamente applicabili senza intermediazione del legislatore nazionale.

La verità è che, in assenza dei criteri di collegamento dettati per i reati commessi da cittadini italiani o stranieri all’estero dagli artt. 9 e 10 cp[31], ogni tentativo di estendere l’applicabilità della legge penale nazionale a fatti esauritisi fuori dai confini nazionali rischia di sottendere una forzatura ermeneutica. In questo quadro, e in conclusione, pare corretto riconoscere all’art. 12-bis, comma 6, autentica portata innovativa dell’ordinamento, peraltro in sostanziale continuità con il carattere tendenzialmente universale della nostra legislazione[32]; e non, come sembra affermare la relazione di accompagnamento al ddl, la mera ricognizione di un orientamento già emerso in giurisprudenza.

8. Il trattamento sanzionatorio

Le comminatorie edittali dell’art. 12-bis sono diversificate in funzione della tipologia e del numero degli eventi lesivi verificatisi. Ai sensi del comma 1, è prevista la reclusione da venti a trent’anni se si verifica la morte di più persone. La stessa cornice edittale si applica anche in caso di morte di una singola persona accompagnata da lesioni gravi o gravissime a una o più persone. Ai sensi del comma 2, in caso di morte di una sola persona si applica la reclusione da quindici a ventiquattro anni. Infine, in caso di sole lesioni gravi o gravissime a una o più persone si applica la reclusione da dieci a venti anni.

Il comma 3 prevede due circostanze aggravanti. La prima, a effetto comune, si applica quando ricorre taluna delle ipotesi di cui all’art. 12, comma 3, lett. a (fatto riguardante l’ingresso di cinque o più stranieri), d (fatto commesso da tre o più persone in concorso) ed e (disponibilità di armi o materiali esplodenti da parte degli autori del fatto). La seconda, a effetto speciale (aumento da un terzo alla metà), si applica quando concorrono almeno due delle ipotesi di cui alla prima aggravante, oppure quando ricorrono le ipotesi di cui all’art. 12, comma 3-ter (finalità di destinare gli stranieri alla prostituzione e altre finalità incentrate sullo sfruttamento; finalità di profitto, anche indiretto). Il comma 4 stabilisce il divieto di bilanciamento di entrambe le descritte aggravanti con eventuali circostanze attenuanti (diverse da quelle previste dagli artt. 98 e 114 cp), le cui diminuzioni di pena si applicheranno, pertanto, sulla quantità di pena risultante dall’aumento conseguente alle predette aggravanti.

Per completezza, si segnala che il comma 5 prevede, mediante richiamo all’art. 12, comma 4-ter, la confisca obbligatoria del mezzo utilizzato per commettere il reato, anche in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti. Sempre con riguardo al trattamento sanzionatorio in senso lato, giova evidenziare che l’art. 12-bis è stato inserito nel catalogo dei reati ostativi di cui all’art. 4-bis, commi 1 e 1-bis ord. penit.

9. Profili di illegittimità costituzionale

Come già osservato in apertura del presente contributo, le novità sanzionatorie destinate ad avere un effettivo impatto sulla prassi sono quelle relative ai minimi edittali. Il massimo di trent’anni di reclusione (applicabile in caso di morte di più persone, ovvero di morte di una persona e di lesioni personali gravi o gravissime a una o più persone) era invece sulla carta già raggiungibile in base alla disciplina previgente (concorso tra il favoreggiamento aggravato ex art. 12, comma 3 e l’omicidio colposo plurimo).

Proprio rispetto alla previsione di minimi edittali così severi (20 anni in caso di morte di una sola persona congiuntamente a lesioni personali gravi o gravissime a una persona; 15 anni nel caso di morte di una sola persona; 10 anni nel caso di lesioni personali gravi o gravissime a una sola persona) si nutrono seri dubbi in merito alla compatibilità della disposizione in esame con il canone di proporzionalità della pena, ricavabile come è noto dal combinato disposto degli artt. 3 e 27 Cost. Non solo. Trattandosi di un campo nel quale il legislatore italiano dà attuazione al diritto dell’Unione, viene altresì in rilievo il corrispondente principio previsto dall’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali[33].

La sproporzione emerge ictu oculi adottando, come tertium comparationis, la disciplina che risulterebbe applicabile agli stessi fatti se la norma speciale di cui all’art. 12-bis non esistesse. Nello scenario purtroppo più frequente, quello cioè relativo alla morte di più persone, il minimo edittale previsto dalla disciplina generale (anche a seguito dell’aumento delle pene previste dall’art. 12 Tui, parimenti disposto dal “decreto Cutro”) sarebbe pari a sei anni di reclusione (art. 12, comma 3, lett. b e c), aumentati fino a un terzo ai sensi del comma 3-bis (in ragione della sussistenza, sempre negli scenari più frequenti, sia del pericolo per l’incolumità dei trasportati che dei trattamenti inumani o degradanti), in concorso formale con l’omicidio colposo plurimo (art. 589 ult. comma), a sua volta aggravato ex art. 586 cp. Questo schema sanzionatorio consentirebbe, almeno sulla carta, di attestarsi su pene di media severità, dosando gli anni di carcere non solo in funzione del disvalore d’evento (oggettivamente elevato), ma anche in funzione del disvalore della condotta, e dunque tenendo conto della sua eventuale esiguità. In un’ottica equitativa, del resto, poteva essere letto anche l’intervento delle già richiamate sezioni unite, Mizanur[34], che nel 2018 si erano pronunciate nel senso della natura circostanziale dell’art. 12, comma 3 Tui, malgrado la sussistenza di argomenti non certo deboli a sostegno della natura autonoma, così aprendo la strada al giudizio di bilanciamento con eventuali attenuanti. Ebbene, tutto ciò oggi è precluso dalla fattispecie qui in commento, la quale, come anticipavamo in apertura del presente contributo, presenta come effetto principale quello di legare le mani ai giudici in fase di commisurazione della pena per le condotte di minore gravità, fissando a vent’anni il minimo edittale in caso di morte di più persone o anche di una sola persona, se al contempo una o più persone riportano lesioni personali gravi o gravissime.

Sorge allora spontaneo interrogarsi in merito a quale possa essere la ragionevole giustificazione di siffatta impennata della cornice edittale; giustificazione in assenza della quale la disposizione risulterebbe afflitta da un vizio di incostituzionalità per violazione del canone di proporzionalità. Del resto, la Corte costituzionale ha già avuto modo di correggere gli eccessi sanzionatori nei quali, purtroppo, di frequente incorre il legislatore italiano quando si avvale del diritto penale per contrastare i flussi migratori irregolari. Di recente, in particolare, la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità di due ipotesi aggravanti previste dall’art. 12, comma 3, lett. d, non ravvisando alcuna ragionevole giustificazione per l’incremento sanzionatorio collegato, rispettivamente, al favoreggiamento realizzato mediante documenti contraffatti o mediante l’uso di servizi di trasporto internazionale; e al contempo ritenendo che tali modalità non riflettessero sul piano empirico lo scarto di disvalore che intercorre tra il favoreggiamento realizzato una tantum, eventualmente per ragioni solidaristiche, e il traffico di migranti[35].

Ancor più pertinente al problema che qui ci occupa (la ragionevolezza dei minimi edittali previsti dall’art. 12-bis Tui) appare, peraltro, il percorso logico-argomentativo sviluppato dalla Consulta nella recente sentenza sull’appropriazione indebita[36]. In tale occasione, muovendo dalla constatazione che dai lavori preparatori della legge cd. “spazzacorrotti” non fosse desumibile la ratio dell’innalzamento della cornice edittale di cui all’art. 646 cp (passata dalla reclusione «fino a tre anni» alla reclusione «da due a cinque anni»)[37], la Corte si è interrogata in ordine alla sussistenza di una «connessione razionale» tra la modifica in peius e «gli obiettivi di fondo» della riforma che l’aveva introdotta; o, in alternativa, in ordine alla sussistenza di un collegamento razionale tra detta modifica e «una qualche discernibile finalità, anche distinta da quelle che ispirano le restanti disposizioni della legge»[38]. Tra gli argomenti saggiati, e scartati, dalla Consulta vi era quello, desumibile dalla relazione illustrativa dell’originario ddl, relativo alla necessità di reprimere più severamente le appropriazioni indebite prodromiche e funzionali a manovre corruttive: tale obiettivo, osservavano i giudici delle leggi, se per un verso poteva giustificare l’innalzamento del massimo edittale, appunto in chiave repressiva delle forme più gravi di appropriazione indebita, non avrebbe in alcun modo potuto legittimare l’innalzamento del minimo edittale, quest’ultimo essendo destinato a raccogliere, per definizione, le manifestazioni meno gravi di tale reato, le quali ben possono consistere anche in condotte bagatellari.

Un ragionamento del tutto analogo, nei suoi snodi essenziali, si potrebbe oggi articolare, mutatis mutandis, rispetto all’art. 12-bis Tui. Ai fini della ricostruzione della volontà del legislatore si potrebbe, anzitutto, consultare la relazione di accompagnamento del ddl di conversione del “decreto Cutro”. Essa, tuttavia, si limita ad affermare, apoditticamente, che «L’intervento mira a introdurre in via d’urgenza un consistente aggravamento sanzionatorio per le condotte finalizzate alla realizzazione di reati in materia di immigrazione clandestina», omettendo così di confrontarsi tanto con le ragioni che giustificano siffatto aggravamento quanto con le finalità alle quali il medesimo è orientato. Si potrebbe, allora, volgere lo sguardo alle dichiarazioni pronunciate dalla Presidente del Consiglio all’esito del Consiglio dei ministri nel quale il “decreto Cutro” è stato varato. In quella sede, come abbiamo già ricordato, veniva rimarcata la necessità di combattere con rinnovato vigore il traffico di migranti e il traffico di esseri umani, anche allo scopo di evitare che nuove tragedie del mare di analoga portata potessero verificarsi in futuro[39]. A tale riguardo – replicando le cadenze della sentenza sull’appropriazione indebita – si potrebbe senza difficoltà osservare come una simile motivazione risulti forse sufficiente a giustificare l’innalzamento del massimo edittale; ma non certo l’innalzamento del minimo, tenuto conto che, come a più riprese sottolineato, nella fattispecie incriminatrice di cui all’art. 12-bis possono ricadere (e, anzi, statisticamente ricadono più di frequente) condotte non riconducibili a esponenti del traffico organizzato di migranti o esseri umani; condotte, al contrario, isolate o comunque occasionali, il cui contributo causale agli incidenti nei quali perdono la vita numerose persone appare del tutto fungibile e comunque trascurabile.

Una volta ravvisato il vulnus costituzionale, si tratterebbe di individuare il possibile rimedio applicabile da parte della Corte costituzionale. Non potendoci soffermare, in questa sede, sul tema degli schemi correttivi delle distonie sanzionatorie manifestamente irragionevoli[40], ci limitiamo a presentare due possibili soluzioni. La prima, già avanzata in dottrina[41], consiste nel ripercorrere la strada che la Corte ha avuto modo di tracciare rispetto alla fattispecie di sequestro di persona a scopo di estorsione: ritenuta la manifesta sproporzione della pena da 25 a 30 anni di reclusione, la Corte ha introdotto una circostanza attenuante speciale, da applicarsi «quando per la natura, la specie, i mezzi, le modalità o circostanze dell’azione, ovvero per la particolare tenuità del danno o del pericolo, il fatto risulti di lieve entità»[42]. Si tratta di una soluzione a nostro avviso percorribile, sebbene ad analogo risultato si potrebbe forse già pervenire, de jure condito, attraverso la valorizzazione dell’attenuante del contributo di minima importanza, prevista in via generale dall’art. 114 cp, tenuto conto del contesto in cui si svolgono le condotte in esame, normalmente caratterizzato dall’agire di più soggetti in concorso.

A nostro avviso, peraltro, la riconduzione delle cornici edittali dell’art. 12-bis nei binari della legittimità costituzionale richiederebbe di sostituire gli attuali minimi edittali con quelli che risulterebbero applicabili, in assenza dell’art. 12-bis, in base alle norme generali precedentemente richiamate, ossia gli artt. 12, comma 3, Tui e 586, 589, 590 cp. Ciò, evidentemente, ridurrebbe in maniera significativa la portata innovatrice dell’intervento legislativo, senza peraltro azzerarla del tutto (tenuto conto che le ipotesi di cui all’art. 12, comma 3, sono circostanze aggravanti, dunque bilanciabili, mentre il 12-bis conserverebbe la sua natura autonoma). Ben pochi, d’altra parte, sentirebbero la mancanza delle pene introdotte dal “decreto Cutro”. E verosimilmente non la sentirebbero nemmeno coloro che ancora hanno fiducia nella repressione del traffico di migranti mediante il diritto penale – fiducia mal riposta, essendo ormai evidente che, come per qualsiasi altro mercato nero, il problema è a monte, e riguarda il divieto di svolgere un’attività irrinunciabile, come migrare o richiedere asilo –, posto che una norma come l’art. 12-bis – con o senza interventi manipolativi della Corte costituzionale – molto difficilmente sarà mai in grado di offrire un contributo realmente efficace alla realizzazione di tale ambizioso obiettivo.

Quanto finora osservato rispetto alla manifesta irragionevolezza dei minimi edittali non deve, peraltro, indurre a ritenere che i massimi edittali dell’art. 12-bis siano del tutto immuni da profili di criticità. Oltre ai dubbi che si possono nutrire in merito alla proporzionalità di una pena fino a trent’anni per la causazione di eventi non voluti, giova osservare che i picchi sanzionatori raggiunti dal legislatore italiano con l’art. 12-bis Tui (ma il discorso vale anche per l’art. 12) sono sideralmente distanti sia da quanto oggi richiede il Facilitators Package[43], sia da quanto previsto nella proposta della Commissione europea volta a sostituirlo con una nuova direttiva[44]. Naturalmente, trattandosi di norme minime di armonizzazione, esse vincolano e vincoleranno i legislatori nazionali soltanto “verso il basso”, impedendo loro di prevedere una disciplina penale più mite, e lasciandoli viceversa liberi di punire un ventaglio maggiore di condotte ovvero di punirle più severamente (fermo restando il limite della proporzionalità di cui all’art. 49, par. 3 della Carta). Nondimeno, il macroscopico disallineamento tra il “minimo del massimo” previsto dal legislatore europeo e i massimi edittali previsti da quello italiano costituisce un’ulteriore spia del fatto che quest’ultimo abbia, ancora una volta, smarrito la bussola in materia di comminatorie edittali.

10. Conclusioni

Introducendo l’art. 12-bis del Testo unico immigrazione, il legislatore italiano ha perso nuovamente un’occasione per fare uso assennato della sua potestà punitiva. Ha infatti varato una disposizione i cui esiziali ingredienti primari sono rappresentati, per un verso, dal carattere puramente simbolico, volto a produrre una qualche forma di effetto placebo sulle ansie di un’opinione pubblica sempre più disorientata tra lo spauracchio dell’invasione di stranieri e l’orrore dei naufragi in cui perdono la vita decine di persone; per altro verso, da una severità punitiva del tutto irragionevole, specialmente laddove impedisce di commisurare la pena in maniera proporzionata al disvalore delle condotte di minor gravità, come quelle dei migranti-scafisti, che prevedibilmente saranno i principali destinatari di questa ennesima iniziativa dal sapore autoritario e populista. Come si accennava in chiusura del precedente paragrafo, ferma restando la necessità di reprimere le forme di traffico di migranti caratterizzate da profili di sfruttamento della vulnerabilità degli stranieri, il contrasto agli ingressi irregolari non potrà mai avvenire, per definizione, attraverso il potenziamento di quello stesso sistema di frontiere, e di presidi sanzionatori della loro integrità, che ne rappresentano la causa primaria. Finché non esisteranno adeguati canali di accesso regolare, e finché i corridoi umanitari per i richiedenti asilo rimarranno minuscole fessure della fortezza Europa, il mercato nero delle migrazioni irregolari continuerà a fiorire e continuerà a produrre tragedie come quella di Cutro, a prescindere dalla severità delle pene che il legislatore si ostinerà pervicacemente a minacciare.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 22 luglio 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/reato-immig-cland-morte-lesioni).

1. Decreto legge 10 marzo 2023, n. 20 (conv., con modif., dalla legge 5 maggio 2023, n. 50), recante «Disposizioni urgenti in materia di flussi di ingresso legale dei lavoratori stranieri e di prevenzione e contrasto all’immigrazione irregolare». L’art. 8, comma 1, lett. b del decreto ha introdotto nel Testo unico immigrazione l’art. 12-bis, che racchiude la fattispecie delittuosa qui in commento, rubricata «Morte o lesioni come conseguenza di delitti in materia di immigrazione clandestina». Per uno sguardo d’insieme sul cd. “decreto Cutro”, vds. M. Ambrosini, Il decreto Cutro e le tre politiche dell’immigrazione in Italia, in Politiche sociali, n. 3/2023, pp. 507 ss.

2. Per l’analisi di tali strumenti sia consentito rinviare, anche per ulteriori riferimenti bibliografici, a S. Zirulia, Il favoreggiamento dell’immigrazione irregolare. Tra overcriminalisation e tutela dei diritti fondamentali, Giappichelli, Torino, 2023, pp. 29 ss.

3. Cfr., ex multis, V. Mitsilegas, The Normative Foundations of the Criminalisation of Human Smuggling. Exploring the Fault Lines between European and International Law, in New Journal of European Criminal Law, n. 1/2019, pp. 68 ss.; S. Carrera - E. Guild - A. Aliverti - J. Allsopp - M.G. Manieri - M. Levoy, Fit for Purpose? The Facilitation Directive and the Criminalisation of Humanitarian Assistance to Irregular Migrants, Parlamento europeo, Commissione per le libertà civili, la giustizia e gli affari interni (LIBE), 2016; S. Carrera - L. Vosyliute - S. Smialowski - J. Allsopp - G. Sanchez, Fit for Purpose? The Facilitation Directive and the criminalisation of humanitarian assistance to irregular migrants, Parlamento europeo, Commissione per le petizioni (PETI), 2018 (aggiornamento).

4. L’art. 12, comma 2, Tui contiene una scriminante umanitaria applicabile solamente alle condotte realizzate in Italia e a beneficio di stranieri irregolari che già si trovano sul territorio, dunque per definizione inapplicabile al favoreggiamento dell’ingresso irregolare. Per uno sguardo comparatistico sulle scelte compiute degli Stati membri, sia consentito rinviare nuovamente a S. Zirulia, Il favoreggiamento, op. cit., pp. 46 ss.

5. Rischio tutt’altro che teorico, come dimostrano i numerosi report che convergono nell’evidenziare l’esistenza di forme più o meno dirette di criminalizzazione: cfr., da ultimo, PICUM, Criminalisation of migration and solidarity in the EU, 2024

(https://picum.org/wp-content/uploads/2025/04/Criminalisation-of-migration-and-solidarity-in-the-EU-2024-report.pdf).

6. Cgue [GC], 3 giugno 2025, C-460/23, Kinsa.

7. Cfr. Trib. Bologna, ord. 17 luglio 2023, in Sist. pen., 31 luglio 2023. La giudice rimettente, su istanza della difesa dell’imputata (una donna congolese che aveva tentato di introdurre in Italia la figlia e la nipote, entrambe minorenni, presentandosi all’aeroporto di Bologna con documenti falsi), aveva peraltro articolato una questione pregiudiziale di più ampio spettro, volta a ottenere una pronuncia che affrontasse il problema della “criminalizzazione della solidarietà” in tutte le sue molteplici sfaccettature.

8. Riportiamo un passaggio delle dichiarazioni rilasciate dalla Presidente del Consiglio dei ministri il 9 marzo 2023, nell’introduzione alla conferenza stampa successiva al varo del “decreto Cutro”, a proposito dell’obiettivo perseguito mediante l’introduzione del nuovo reato: «Questa gente io la voglio combattere, questa gente io la voglio sconfiggere, e credo che questa sia la politica più seria che si possa fare: è la ragione per la quale noi abbiamo varato questo decreto, la cui norma probabilmente principale riguarda proprio le pene e i reati legati alla tratta di esseri umani. Il decreto (…) prevede soprattutto l’introduzione di una nuova fattispecie di reato relativa alla morte o alle lesioni gravi in conseguenza del traffico di clandestini, che prevede per questi criminali di essere puniti con una pena fino a 30 anni di reclusione (…) nel caso in cui muoiano delle persone durante una di queste traversate. Attenzione. Elemento che io considero molto importante è che il reato verrà perseguito dall’Italia anche se commesso al di fuori dei confini nazionali: per noi chi si rende responsabile di lesioni gravi o di morte mentre organizza la tratta degli esseri umani è perseguibile con un reato che noi consideriamo reato universale (…). E per me questo è un elemento molto importante perché cambia completamente l’approccio del Governo italiano rispetto a quello che abbiamo visto negli ultimi anni (…) quello che vuole fare questo Governo e andare a cercare gli scafisti lungo tutto il globo terracqueo, perché vogliamo rompere questa tratta».

9. Cfr. A. Natalini, Pene più alte per il favoreggiamento: con l’ipotesi aggravata fino a 16 anni, in Guida al diritto, n. 11/2023, p. 108. Paradossalmente, l’area della punibilità risulta ristretta, tenuto conto che la nuova fattispecie non comporta, a differenza dell’art. 12 aggravato (art. 25-duodecies d.lgs n. 231/2001), la responsabilità da reato delle persone giuridiche.

10. L’espressione «ausiliario» è stata utilizzata, ad esempio, per descrivere la condotta di Maysoon Majidi, la richiedente asilo curdo-iraniana che, secondo l’ipotesi accusatoria formulata dalla Procura di Crotone, aveva prestato assistenza al comandante di un barcone carico di stranieri irregolari proveniente dalla Turchia e sbarcato sulle coste calabresi. La donna è stata recentemente assolta in primo grado per non aver commesso il fatto: Trib. Crotone, 5 febbraio 2025, in Sist. pen., 15 maggio 2025, con nota di S. Zirulia.

11. Per questa osservazione vds. L. Masera, Le disposizioni penali del d.l. 20/2023. Ancora un insensato inasprimento delle sanzioni in materia di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare, in Questione giustizia online, 3 aprile 2023, par. 3.2. (www.questionegiustizia.it/articolo/immigrazione-masera). Mentre infatti il limite massimo di trent’anni di reclusione, invalicabile ex artt. 66 e 78 cp, era infatti già raggiungibile in base alla disciplina previgente, i limiti minimi previsti dall’art. 12-bis risultano significativamente più elevati. Sul punto si tornerà infra, parr. 8 e 9.

12. Per accurati report, vds. Arci Porco Rosso e Alarm Phone, Dal Mare al Carcere. La Criminalizzazione dei cosiddetti scafisti, 15 ottobre 2021 (https://dal-mare-al-carcere.info/), nonché i successivi aggiornamenti, pubblicati con cadenza annuale. Per uno studio di taglio empirico-criminologico, vds. F. Patanè - M.P. Bolhuis - J. van Wijk - H. Kreiensiek, Asylum-Seekers Prosecuted for Human Smuggling: A Case Study of Scafisti in Italy, in Refugee Survey Quarterly, n. 2/2020, pp. 123 ss. Per un’analisi critica dei principali problemi di accertamento della responsabilità penale dei “migranti-scafisti”, vds. ancora S. Zirulia, Il favoreggiamento, op. cit., pp. 217 ss.

13. M. Stępień e W. Zomerski, Exploring legislative placebo: a new framework for understanding deliberate ineffective legislation, in The Theory and Practice of Legislation, n. 2/2025, pp. 181-212. Per una critica radicale alla strategia comunicativa adottata dalla Presidente del Consiglio dei ministri in occasione della presentazione del “decreto Cutro”, vds. W.S. Baroni, Giorgia Meloni a Cutro. Una parodia cinica, in Mondi migranti, n. 2/2024, pp. 241 ss.

14. Così U. Nazzaro, Smuggling of migrants e trafficking in persons alla luce della l. 5 maggio 2023, n. 50: spunti di riflessione sui soggetti “altamente vulnerabili”, in Cass. pen., n. 5/2024, p. 1679.

15. Cfr., ex multis, rispetto al trasporto clandestino via terra, Cass., sez. I, 16 aprile 2021, n. 27394, S.K.E.; Cass., sez. I, 13 maggio 2016, n. 9636, B.A.A.; via mare, Cass., sez. I, 11 gennaio 2022, n. 8175, Garouz; Cass., sez. I, 2 luglio 2021, n. 31652, Jomaa Laamami e al.

16. Ex plurimis, Cass., sez. I, 12 settembre 2019, n. 39570, P.D. e al.; Cass., sez. I, 30 maggio 2019, n. 35510, Fantini e al.

17. In questo senso N. Granocchia, L’imputazione dell’evento non voluto nella fattispecie di “morte o lesioni come conseguenza di delitti in materia di immigrazione clandestina”, in Arch. pen., n. 3/2023, p. 21.

18. Ufficio del massimario, Relazione su novità normativa n. 84, 22 novembre 2023, p. 118.

19. Il contrasto giurisprudenziale sulla natura circostanziale o autonoma delle ipotesi di cui all’art. 12, comma 3, Tui è stato ricomposto a favore della natura circostanziale dalla Cassazione a sezioni unite, nella sentenza Mizanur (21 giugno 2018, n. 40982, CED 273937), in Dir. pen. proc., n. 4/2019, p. 484, con nota di F. Basile (www.altalex.com/documents/2019/05/21/favoreggiamento-aggravato-dell-immigrazione-illegale-circostanza-aggravante-o-reato-autonomo).

20. Senato della Repubblica, Relazione di accompagnamento al d.d.l. n. 591 di conversione in legge del d.l. 10.3.2023, n. 20, 10 marzo 2023, pp. 9 ss.

21. Nel senso della natura autonoma, con ulteriori argomentazioni, vds. U. Nazzaro, Smuggling of migrants, op. cit., p. 1679; N. Granocchia, L’imputazione, op. cit., pp. 8 ss.; contra, benché in forma dubitativa, L. Masera, Le disposizioni penali, op. cit., par. 3.1., il quale propone argomenti a sostegno della natura circostanziale.

22. S. Zirulia, Il favoreggiamento, op. cit., p. 122.

23. Nulla osta, a nostro avviso, alla trasferibilità sull’art. 12-bis dei principi enucleati dalle sezioni unite con riguardo all’art. 586 cp nella nota sentenza Ronci (Cass., sez. unite, 22 gennaio 2009, n. 22676, CED 243381). Nello stesso senso L. Masera, Le disposizioni penali, op. cit., par. 3.1. A conclusioni sovrapponibili perviene N. Granocchia, L’imputazione, op. cit., pp. 22 ss., benché nel quadro di un’impostazione di fondo che riconduce la disposizione in esame al genus della preterintenzione.

24. Cfr. Cass. pen., sez. VI, 15 maggio 2014, n. 28009, relativamente agli artt. 280 e 280-bis cp. Per un quadro delle posizioni dottrinali, sul punto non altrettanto univocamente orientate, vds. M. Romano, Art. 56, in Id., Commentario sistematico del codice penale, vol. I, Giuffrè, Milano, 2004 (III ed.), p. 589.

25. Conclusione, quest’ultima, pacifica nel diritto internazionale del mare (cfr. F. De Vittor, La migrazione via mare nel diritto internazionale, Editoriale Scientifica, Napoli, 2023, pp. 90 ss.) e fatta propria dalla Corte di cassazione nel noto caso Sea Watch-Rackete (Cass. pen., sez. III, 16 gennaio 2020, n. 6626). Tra i commenti vds., ex multis, L. Masera, Soccorsi in mare e diritto penale nella stagione dei porti chiusi. Alcune riflessioni a partire dal caso di Carola Rackete, in Legislazione penale, 22 aprile 2022, pp. 1 ss.; G. Mazza, Caso “Sea Watch”: la Cassazione sulla non convalida dell’arresto di Carola Rackete in relazione al dovere di soccorso in mare, in Dir. pen. proc., n. 8/2020, pp. 1068 ss. Sull’obbligo di soccorso in mare come causa di giustificazione vds. anche, ex multis, A. Spena, Smuggling umanitario e scriminanti, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, n. 4/2019, pp. 1859 ss.; C. Pitea e S. Zirulia, L’obbligo di sbarcare i naufraghi in un luogo sicuro: prove di dialogo tra diritto penale e diritto internazionale a margine del caso Sea Watch, in Diritti umani e diritto internazionale, n. 3/2020, pp. 659 ss.

26. Per questa osservazione vds. Ufficio del massimario, Relazione, cit., p. 141.

27. Cfr., ex multis, Cass., sez. I, 28 febbraio 2014, n. 14510, H., in Riv. dir. int., 2014, p. 939; Cass., sez. I, 11 marzo 2014, n. 18354, Hamada, CED 262542; Cass., sez. I, 8 aprile 2015, n. 20503, Iben Massaoud e al., CED 263670; Cass., sez. I, 18 gennaio 2024, n. 23866, Essayed e al., CED 286405.

28. In tema vds., amplius, M.T. Trapasso, Il richiamo giurisprudenziale all’“autoria mediata” in materia di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina: tra necessità e opportunità, in Arch. pen., n. 2/2017, pp. 583 ss.; S. Orlando, Problemi di giurisdizione nel contrasto al traffico di migranti via mare, in Diritto penale contemporaneo, n. 1/2018, pp. 145 ss.

29. Cfr. T. Padovani, Le ipotesi speciali di concorso nel reato, Giuffrè, Milano, 1973, pp. 52 ss.

30. Cass., sez. I, 2 luglio 2021, n. 31652, Jomaa Laamami e al., CED 281623.

31. Cass., sez. I, 4 marzo 2014, n. 28807, Bobaker, CED 260497, che ha ritenuto sussistente la giurisdizione nei confronti del cittadino straniero in forza del criterio di cui all’art. 10, comma 1, cp.

32. G. Marinucci - E. Dolcini - G.L. Gatta, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, Milano, 2024 (XIII ed.), p. 169.

33. Sul tema del sindacato sulla dosimetria sanzionatoria del legislatore penale, vds. per tutti F. Viganò, La proporzionalità della pena. Profili di diritto penale e costituzionale, Giappichelli, Torino, 2021; nonché Id., La proporzionalità nella giurisprudenza recente della Corte costituzionale: un primo bilancio, in L. Cassetti - F. Fabrizzi - A. Morrone - F. Savastano - A. Sterpa (a cura di), Studi in memoria di Beniamino Caravita, vol. I, Editoriale Scientifica, Napoli, 2024, pp. 1113 ss.

34. Vds. supra, nt. 19.

35. Corte cost., 10 marzo 2022, n. 63. Per un articolato commento, vds. A. Spena, Favoreggiamento dell’immigrazione irregolare vs. traffico di migranti: una dicotomia rilevante nell’interpretazione dell’art. 12 TUI? (Ragionando su Corte cost. 63/2022), in Dir. imm. citt., n. 3/2022, pp. 238 ss.

36. Corte cost., 22 marzo 2024, n. 46, in Giur. cost., n. 2/2024, pp. 565 ss., con nota di M. Gambarati.

37. Cfr. Art. 1, comma 1, lett. u della legge 9 gennaio 2019, n. 3, recante «Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici».

38. Corte cost., n. 46/2024, cit., cons. in dir., § 3.2.

39. Si rinvia al passaggio della conferenza stampa riportato supra, nt. 2.

40. Sul tema vds., da ultimo, F. Viganò, Rimedi e discrezionalità del legislatore. Qualche riflessione “dall’interno” della Corte, in Aa.Vv., Corte e legislatore: tra moniti, rinvii e collaborazione. Atti del Seminario di Studi svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta, 13 gennaio 2023, Giuffrè, Milano, 2024, pp. 153 ss.

41. L. Masera, Le disposizioni, op. cit., par. 3.2.

42. Corte cost., 19 marzo 2012, n. 68, in Giur. cost., 2012, 892 (s.m.), con nota di C. Sotis.

43. L’art. 1, par. 3 della decisione quadro 2002/946/GAI obbliga gli Stati ad adottare sanzioni detentive, non inferiori nel massimo a otto anni (riducibili a sei, se necessario, per preservare la coerenza del sistema sanzionatorio nazionale), nei confronti degli autori del favoreggiamento dell’ingresso e del transito irregolari, laddove ricorrano i seguenti requisiti: l’illecito sia stato commesso a scopo di lucro, e, alternativamente, sia riconducibile a un’organizzazione criminale ovvero sia stato realizzato in maniera tale da mettere in pericolo la vita delle persone.

44. Cfr. Commissione europea, «Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che stabilisce regole minime per la prevenzione e il contrasto del favoreggiamento dell’ingresso, del transito e del soggiorno illegali nell’Unione e che sostituisce la direttiva 2002/90/CE del Consiglio e la decisione quadro 2002/946/GAI del Consiglio», 28 novembre 2023. Ai sensi dell’art. 6, par. 4 dell’articolato, in caso di morte la pena detentiva massima non può essere inferiore a quindici anni.

L’abolizione dell’abuso d’ufficio e del traffico di influenze illecite ai tempi del panpenalismo: una contraddizione solo apparente*

di Gian Luigi Gatta

1. Premessa: due considerazioni / 2. Piovono reati a catinelle, e nel mentre si aboliscono proprio e solo abuso d’ufficio e traffico di influenze illecite. Perché? / 3. Da un populismo all’altro, da uno slogan all’altro: da “spazzacorrotti” a “basta paura della firma” / 4. I gravi vuoti di tutela determinati dalla “legge Nordio” / 5. Le pronunce della Corte costituzionale (nn. 95 e 185 del 2025) / 6. Due false narrazioni, da smentire, e una conclusione

1. Premessa: due considerazioni

Una riflessione aggiornata sulle direttrici della politica-criminale nell’ambito della tutela della pubblica amministrazione deve muovere da due considerazioni diverse, tra loro connesse.

La prima è che, in un contesto generale caratterizzato, nell’attuale Legislatura, da un’onda di marcato panpenalismo di matrice populistica[1], i delitti contro la pubblica amministrazione rappresentano pressoché l’unico settore nel quale, in controtendenza, si è assistito a un vistoso arretramento del diritto penale. Su un piatto della bilancia ci sono decine di reati: dall’incriminazione dei rave party[2], a ottobre 2022, passando per i quattordici, in un sol colpo, del famigerato decreto sicurezza[3], fino a giungere, a dicembre 2025, all’introduzione del delitto di femminicidio[4]. Sull’altro piatto della bilancia c’è, in confronto, ben poco: ad agosto 2024[5], l’abolizione integrale dell’abuso d’ufficio e l’abolizione, parziale, ma assai estesa, del traffico di influenze illecite.

La seconda considerazione è che la linea politica della de-penalizzazione, nella sfera dei delitti contro la pubblica amministrazione, è esattamente contraria a quella che, solo sei anni fa, nella precedente Legislatura, fu portata avanti sull’onda populistica della legge “spazzacorrotti”[6], espressione del furore punitivo di una diversa maggioranza politica. Nel passaggio da uno slogan all’altro – da “spazzacorrotti” a “basta paura della firma” – si è celebrato il funerale dell’abuso d’ufficio, tra il 2020 (Governo Conte II) e il 2024 (Governo Meloni), e si è messo in stato vegetativo il traffico di influenze (2024, Governo Meloni), avamposto della prevenzione e del contrasto alla corruzione, introdotto dalla “legge Severino” e ora diventato un simulacro.

Sviluppare queste due considerazioni è quel che mi propongo in questo breve contributo.

2. Piovono reati a catinelle, e nel mentre si aboliscono proprio e solo abuso d’ufficio e traffico di influenze illecite. Perché?

Perché mai, mentre piovono reati a catinelle, ad essere aboliti sono proprio e solo due delitti contro la pubblica amministrazione? Nell’autunno del 2022, subito dopo aver giurato al Quirinale, il Ministro della giustizia Carlo Nordio aveva dichiarato che «la velocizzazione della giustizia transita attraverso una forte depenalizzazione, quindi una riduzione dei reati»[7]. Questo proposito è stato smentito, nei fatti, da un considerevole aumento dei reati, nei tre anni successivi alla dichiarazione programmatica dell’allora neo-Ministro della giustizia, rivelatasi quanto meno avventata. Ha trovato attuazione, tuttavia, nel solo settore dei delitti contro la pubblica amministrazione. In effetti, come si è premesso, la legge 9 agosto 2024, n. 114 (cd. “legge Nordio”) ha abolito integralmente il delitto di abuso d’ufficio (art. 323 cp) e ha parzialmente abolito il delitto di traffico di influenze illecite (art. 346-bis cp).

Quale la possibile chiave di lettura?

Non quella della velocizzazione del processo penale che, certamente, non passa attraverso l’abolizione di reati contro la pubblica amministrazione. I procedimenti per traffico di influenze illecite sono notoriamente molto pochi; quelli per abuso d’ufficio erano di più, prima dell’abolizione, ma si concentravano nella fase delle indagini preliminari, dando vita a un cospicuo numero di archiviazioni (proprio una delle ragioni dell’abolizione del reato, addotta dai fautori). Nel 2021, ad esempio, i procedimenti per abuso d’ufficio giunti al dibattimento erano circa 500; quelli archiviati erano quasi 5000[8].

Ben venga, naturalmente, alleggerire il peso dei fascicoli sulle procure e sui gip, ma perché farlo abolendo proprio l’abuso d’ufficio e non, ad esempio, reati dal più significativo impatto sui ruoli d’udienza come lo spaccio di stupefacenti nei casi di lieve entità (art. 73, comma 5, t.u. stup.) per il quale, al contrario, si è inasprita la pena con il “decreto Caivano”[9]? E perché, se è vero che la riduzione dei tempi della giustizia penale passa anche attraverso la depenalizzazione, è stata introdotta una gragnuola di reati proprio in questa Legislatura, nel corso della quale scadrà, nel 2026, il termine per l’attuazione del PNRR, che prevede una riduzione del 25% dei tempi del processo penale nei tre gradi di giudizio (non anche, si noti, nella fase delle indagini, l’unica interessata in modo significativo dall’abolizione dell’abuso d’ufficio)?

Non si potrebbe certo rispondere che gli obiettivi del PNRR sono stati al momento raggiunti, e verosimilmente lo saranno, grazie agli interventi della riforma Cartabia, sui quali, per il momento, il Governo non a caso non ha fatto significativi passi indietro. Ragione e serietà pretendono, infatti, che i tempi del processo penale non tornino ad allungarsi dopo la scadenza del PNRR. È però, esattamente, quel che promette una politica penale che continua a introdurre nuovi reati, puntando illusoriamente sulla minaccia della pena come prodigioso farmaco, a costo zero, per la cura dei mali più diversi che affliggono la società[10].

D’altra parte, neanche i fautori della riforma Nordio hanno invocato esigenze di riduzione dei tempi della giustizia, a sostegno dell’abolizione dei due citati delitti contro la pubblica amministrazione. E allora?

Ebbene, a parole – come è noto – l’intervento è stato giustificato per ragioni di burocrazia difensiva: si sarebbe trattato di superare la “paura della firma”, già posta alla base di un primo intervento semi-soppressivo dell’abuso d’ufficio nel 2020, dal Governo Conte II. Senonché, come ha lapidariamente quanto efficacemente detto un magistrato con grande esperienza nel contrasto dei delitti contro la p.a. come Maurizio Romanelli, si tratta di un argomento di «insostenibile leggerezza»: «se il pubblico ufficiale (…) riesce a cagionare intenzionalmente un danno ingiusto o a determinare un ingiusto vantaggio patrimoniale attraverso la violazione di specifiche norme di legge, dalle quali non residuino margini di discrezionalità, è abbastanza evidente e giusto che scatti la risposta penale. In questi casi l’unica “paura di firma” avrebbe dovuto essere quella di commettere un grave delitto contro la P.A. attraverso la firma, ed avrebbe dovuto bloccare l’agire del pubblico funzionario»[11]. Maurizio Romanelli aveva ragione e, per convincersene, bastano due semplici considerazioni.

La prima: i procedimenti finiti con archiviazioni o proscioglimenti, a seguito dell’abolitio criminis, non hanno per lo più nulla a che vedere con la “paura della firma”. Valga, per tutte, la galleria di abusi di potere e di conflitti di interesse oggetto delle quattordici ordinanze che hanno sollevato davanti alla Corte costituzionale la questione di legittimità dell’intervento soppressivo dell’art. 323 cp. La parte iniziale della sentenza n. 95/2025 della Corte costituzionale, che con le mani legate dal divieto di sindacare le norme penali con effetti in malam partem non ha potuto dichiarare illegittima la legge Nordio[12], mette il legislatore davanti alla sua responsabilità politica squadernando una serie di abusi, di vantaggio e di danno, e di violazione del conflitto di interessi, da parte non solo dei famigerati ed “impauriti” sindaci, ma anche di magistrati – sì, proprio quelli di cui poi si ha l’impertinenza di dire che non rispondono mai (!) – commissari del concorso per magistratura, carabinieri, rettori, professori universitari, funzionari pubblici e così via.

Seconda considerazione: l’insostenibile leggerezza dell’argomento della paura della firma è, d’altra parte, confermata da un dato esperienziale che chiunque abbia a che fare con la pubblica amministrazione può confermare: un anno e mezzo dopo l’abolizione dell’abuso d’ufficio non vi è traccia di uno sprint dell’azione amministrativa o, men che meno, di un allentarsi dell’opprimente pressione della burocrazia. Di sicuro, però, si è allentata la paura di commettere reati nella gestione della cosa pubblica, questo sì, aumentando il rischio della realizzazione di gravi illeciti.

Domandiamoci, allora, quale sia la reale motivazione alla base dell’intervento di ritrazione del penale nell’ambito della pubblica amministrazione: non la riduzione dei tempi della giustizia, non la velocizzazione dell’azione amministrativa e l’eliminazione della paura della firma, ma… – eccoci finalmente al punto – la riduzione della “capacità intrusiva” della magistratura nella sfera dell’amministrazione pubblica e della politica.

A ben vedere, infatti, gli interventi di abolizione del reato realizzati nell’ambito dei delitti contro la p.a. non sono affatto – come potrebbe di primo acchito sembrare – incoerenti con la politica del Governo, che, se da un lato punta sulla panpenalizzazione di reati comuni e di allarme sociale come strumento di acquisizione del consenso, dall’altro persegue in modo sistematico una riduzione dei controlli della magistratura sull’azione politico-amministrativa – controlli vissuti con insofferenza e concepiti come vere e proprie “esondazioni” nel campo della politica. In questa luce, tutto torna: l’abolizione dell’abuso d’ufficio e il soffocamento applicativo del traffico di influenze illecite sono coerenti con la riforma in senso fortemente limitativo dell’azione di controllo della Corte dei conti e della responsabilità erariale (ddl Foti)[13], con la continua marginalizzazione dell’ANAC e del tema dell’anticorruzione, anche nel dibattito pubblico (sono lontani i tempi dell’ANAC di Raffaele Cantone), con il parere negativo del Parlamento[14] alla proposta di direttiva europea che mirava a introdurre un obbligo di incriminazione dell’abuso d’ufficio, con la conseguente iniziativa del nostro Governo, a Bruxelles, volta a far venir meno quell’obbligo, come è poi avvenuto[15].

Ma c’è di più. A ben vedere, la stessa riforma costituzionale della magistratura, oggetto di referendum confermativo, si pone sulla medesima linea politica di indebolimento dei controlli della magistratura sull’azione politico-amministrativa. Il Ministro Nordio, sul punto, è stato candidamente esplicito in una intervista al Corriere della Sera, quando ha detto che la sua riforma serve a evitare «invasioni di campo» della magistratura e «a recuperare alla politica il suo primato», evitando indagini e accuse nei confronti di esponenti del Governo. La riforma, parole del Ministro, «gioverebbe anche» ai rappresentanti dell’opposizione, «nel momento in cui andassero al governo»[16]. L’indebolimento, attraverso il sorteggio non temperato della sola componete togata nei due Csm (giudicante e inquirente) e la sottrazione del potere disciplinare riservato all’Alta Corte, senza possibilità di ricorso per cassazione, consentirebbe di attribuire maggior peso alla politica (attraverso i laici sorteggiati da un listino di prescelti dal Parlamento) nelle nomine e nella gestione delle carriere separate dei magistrati.

Tutto torna, allora. Il panpenalismo va bene alla maggioranza che sostiene l’attuale Governo quando colpisce la criminalità comune, violenta o da strada: femminicidi, manifestanti violenti, spacciatori, occupatori abusivi di immobili, borseggiatori, e via dicendo. Quando, cioè, si inserisce in un quadro di allarme sociale che facilita politiche di “tolleranza zero”, che pagano elettoralmente. Il panpenalismo, per contro, non va più bene alla maggioranza stessa se si dirige contro politici e amministratori pubblici, ma anche contro evasori fiscali o autori di abusi edilizi, cioè contro l’illegalità del “così fan tutti”, condonabile perché ha un disvalore sociale relativo. La stessa politica che oggi abolisce abuso e traffico di influenze illecite è quella che, pur a fronte dell’emergenza risultante dal sovraffollamento delle carceri, chiude ogni spiraglio a provvedimenti di rilascio anticipato (men che meno a un indulto), affermando – sono sempre parole del Ministro Nordio – che abbonare mesi di pena perché non c’è posto nelle carceri è una «resa dello Stato», un «messaggio non educativo»[17]. Come se non si potesse dire esattamente e ancor più lo stesso della rinuncia a punire gli abusi di potere e i traffici di influenze illecite.

Lo switch di atteggiamento politico-criminale nei confronti, rispettivamente, della criminalità comune e della criminalità che si annida nella pubblica amministrazione si spiega, alla fin fine, con la semplice quanto disarmante considerazione che, ancora una volta – come tante altre negli ultimi trent’anni almeno – levare la mano dura nei confronti dei più deboli, cioè delle forme di criminalità comune, consente di arretrare la sfera di intervento e di controllo penale nei confronti della criminalità dei più forti – di chi riveste posizioni di potere –, categoria nella quale si iscrive non solo la criminalità d’impresa, ma anche quella dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Solo nella prospettiva di un diritto penale debole con i forti e forte con i deboli si può spiegare, ad esempio, l’abolizione dell’abuso d’ufficio o del traffico di influenze illecite, da un lato, e, dall’altro, ad opera dello stesso legislatore, nell’ultimo decreto sicurezza, l’aumento fino alla metà della pena per la resistenza del privato all’ufficiale o agente di polizia giudiziaria o di pubblica sicurezza, ovvero l’incriminazione della rivolta in carcere realizzata con mera resistenza passiva[18].

Chi studia il populismo penale a livello globale rileva come il diritto e la giustizia penale siano sempre più utilizzati, da destra a sinistra, come electoral tools, cioè, nell’agenda politica e nel dibattito pubblico e mediatico, come strumenti di acquisizione del consenso elettorale[19].

Un ruolo chiave, in questa dimensione politica, è rivestito dall’allarme sociale che, a sua volta, dipende dalla percezione dell’insicurezza e della gravità dei fenomeni, sulla quale influiscono in modo rilevante i media, molti dei quali, in modo diretto o indiretto, sono controllati dalla stessa politica. Orbene, se canali televisivi nazionali, quotidiani e social media si concentrano su determinate forme di criminalità, e non su altre, la politica ha buon gioco, per captare consenso, a indirizzare la risposta punitiva su quelle forme di criminalità, e non su altre. Se fenomeni come gli abusi di potere, le raccomandazioni e i favoritismi, o l’evasione fiscale non sono avvertiti come allarmanti, è agevole indirizzare altrove l’onda punitiva, senza perdere consenso e suscitare dissenso. Eppure, è indubbio che il nostro Paese abbia seri problemi da risolvere sia in rapporto al malaffare nella pubblica amministrazione, sia in relazione all’evasione fiscale. Il 60% degli italiani, si è detto di recente, non paga le tasse[20]; eppure la leva penale e la decretazione d’urgenza vengono riservate a chi organizza un rave party o si sdraia per protesta sull’asfalto in occasione di un blocco stradale. Il panpenalismo securitario, che per lo più è a costo zero (senza maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato), è in questa luce un’arma di distrazione di massa da problemi di difficile e costosa soluzione (l’evasione fiscale, il debito pubblico, la disoccupazione, la sanità e le liste d’attesa, le carenze di organico nel pubblico impiego, e così via).

3. Da un populismo all’altro, da uno slogan all’altro: da “spazzacorrotti” a “basta paura della firma”

Fin qui abbiamo cercato di comprendere come si possa spiegare, in una stagione di populismo penale, un arretramento del penale nel settore dei delitti contro la pubblica amministrazione. Dobbiamo ora riflettere sulle possibili ragioni del brusco cambio di passo che registriamo rispetto alla “legge spazzacorrotti”, risalente a solo sei anni fa[21].

Quella legge fu approvata e presentata, durante la passata Legislatura, come bandiera politica del Movimento Cinque Stelle e risale a una diversa stagione, quella del cd. “Governo giallo-verde”, pure ispirata al populismo penale[22]. Un populismo, però – questo è il punto qui di interesse –, che solleticando pulsioni ben note a chi ha vissuto la stagione di Tangentopoli fu indirizzato proprio verso il malaffare nella pubblica amministrazione, con inusitato furore punitivo, emblematicamente rappresentato dall’inclusione della corruzione e di altri delitti contro la p.a. nel catalogo dell’art. 4-bis ord. penit. Una scelta, quest’ultima, sulla quale l’attuale maggioranza di centro-destra ha fatto un passo indietro addirittura già nel primo decreto legge varato dal Governo Meloni in materia di giustizia penale, pochi giorni dopo l’insediamento[23]. Il che ci suggerisce che, se è vero che i populismi sono simili nel metodo dell’agire politico penale, possono essere ben diversi quanto ai contenuti e al merito degli interventi. Ciò dipende dal carattere intimamente politico del diritto penale, che riflette valori e disvalori diversi.

La Weltanschauung grillina, incline a un certo giustizialismo e all’avversione per la casta politica e per la politique politicienne, ha portato alla “legge spazzacorrotti”, che per più aspetti, persino nel nome scelto dai fautori, presentava profili di attrito con i principi costituzionali e del diritto penale liberale. Dopo le elezioni del 2022, quella visione del mondo è uscita dall’orizzonte della nuova maggioranza di governo. Di essa, peraltro, fa ancora parte la componente “verde” del Governo Conte II, che però aveva a suo tempo scambiato l’appoggio alla legge spazzacorotti con ciò che realmente voleva: l’approvazione della riforma della legittima difesa domiciliare, essa sì caratterizzata da una linea politico-criminale coerente con l’indirizzo dell’attuale maggioranza, perché securitaria e tesa a limitare lo spazio di azione della magistratura (attraverso presunzioni di difesa “sempre” legittima).

Appare allora evidente, e proprio la parabola delle riforme dei delitti contro la pubblica amministrazione lo testimonia, come il populismo penale favorisca soluzioni politico-normative non equilibrate, dimenticando che in medio stat virtus e spostando l’ago della bilancia ora su eccessi sanzionatori, ora su eccessi di impunità. Il disegno organico della “legge Severino”[24], che, pur con alcune criticità sul piano tecnico, nel 2012 aveva ristrutturato e aggiornato in modo razionale l’assetto dei delitti contro la p.a. e, soprattutto, aveva impresso una storica svolta nell’approccio alla prevenzione amministrativa, è stato bruscamente alterato da movimenti opposti, sulla spinta di populismi altrettanto opposti: l’uno volto a dare alla magistratura strumenti (financo gli agenti sotto copertura) per accertare ed eventualmente sanzionare condotte di malaffare nell’amministrazione pubblica; l’altro diretto, invece, a limitare il controllo della magistratura sull’azione politico-amministrativa.

Quest’ultima linea, peraltro, era stata anticipata durante la pandemia dal Governo Conte II, il quale, sorretto da una diversa maggioranza politica, con due discussi interventi in controtendenza con lo spirito della legge spazzacorotti, aveva di molto ristretto l’ambito di applicazione dell’abuso d’ufficio, fino quasi a soffocarlo[25], e aveva altresì reso non punibile il peculato dell’albergatore in relazione all’omesso versamento dell’imposta di soggiorno[26]. Questo cambio di rotta fu determinato dallo stesso fattore politico-culturale che porterà all’abolizione dell’abuso d’ufficio e alla parziale abolizione del traffico di influenze illecite: l’avversione per i controlli dell’autorità giudiziaria sull’attività amministrativa. In un caso (abuso d’ufficio), la spinta veniva dalla lobby dei sindaci, trasversale alla destra e alla sinistra (allora nella maggioranza di governo) e dall’asserita esigenza di velocizzare la ripresa dei lavori pubblici a beneficio dell’economia del Paese; nell’altro caso (peculato), si è trattato di una sospetta legge ad personam[27].

4. I gravi vuoti di tutela determinati dalla “legge Nordio”

L’effetto delle politiche penali in tema di delitti contro la pubblica amministrazione, realizzate nel corso dell’attuale Legislatura, è oggi misurabile in termini di evidenti e gravi vuoti di tutela.

Quanto all’abuso d’ufficio, il nostro Paese è oggi l’unico, nel panorama europeo e in buona parte di quello internazionale, nel quale un pubblico funzionario non incorre in sanzioni penali o amministrative quando, abusando dei suoi poteri o delle sue funzioni, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto profitto o ad altri un danno ingiusto, ovvero quando omette di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto. In un sistema in cui l’interesse privato in atti d’ufficio ex art. 324 cp era confluito dal 1990 nell’abuso d’ufficio, abolire questo reato significa lasciare senza tutela e senza sanzione beni di rilevo costituzionale quali il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione. Se l’opinione pubblica – ubriacata tutti i giorni fino a tarda ora da trasmissioni come quelle sul caso Garlasco – fosse consapevole di simili vuoti di tutela, il consenso elettorale populisticamente intercettato incriminando altre condotte crollerebbe forse di colpo. Se un’informazione altrettanto diffusa rendesse edotto il cittadino, ad esempio, che se partecipa a un concorso per un pubblico impiego non esiste più una norma penale che lo tuteli contro il favore accordato a un concorrente meno titolato, che il commissario di concorso intende favorire perché suo amico, parente o amante, forse la macchina elettorale del populismo penale si incepperebbe. Così come se i cittadini sapessero che, dopo la riforma del traffico di influenze illecite, non è più sanzionabile il fatto del faccendiere che riceva oltre dieci milioni di euro da un imprenditore per intercedere presso un funzionario pubblico e fargli assegnare illegittimamente una commessa pubblica (una fornitura di mascherine, come quelle che tutti abbiamo usato durante la pandemia, per il valore di oltre un miliardo di euro). È accaduto in una nota vicenda a Roma (caso Arcuri), destinata a concludersi con un proscioglimento per intervenuta abolitio criminis[28] dopo che la legge Nordio ha limitato la mediazione illecita, rilevante ex art. 346-bis cp, a quella commessa per far compiere al pubblico funzionario un atto contrario ai doveri d’ufficio, costituente reato. Una volta abolito l’abuso d’ufficio, la mediazione illecita diretta a far commettere abusi d’ufficio è diventata penalmente irrilevante: l’abolizione dell’abuso d’ufficio ha così indirettamente comportato la sterilizzazione anche del traffico di influenze illecite, che normalmente è diretto a far compiere… abusi d’ufficio.

Via libera, dunque, a faccendieri desiderosi di intrallazzare con politici e funzionari pubblici. Se non c’è prova della corruzione (i.e., della promessa o della dazione di denaro o altra utilità), abusi di potere, raccomandazioni, favoritismi, strumentalizzazioni di pubblici poteri in violazione delle più elementari regole sul conflitto di interessi sono oggi penalmente irrilevanti. Né – si noti – l’arretramento dello strumento penale è stato in qualche modo compensato introducendo presidi di tutela per via amministrativa. Più che vuoti di tutela, sono stati allora creati dei pericolosi baratri, della cui gravità i cittadini non sono edotti, essendo la loro attenzione spinta dai media in direzione del racconto quotidiano del processo mediatico di turno (Garlasco docet), ovvero del timore per borseggi, rapine, ecc. Così è, purtroppo, ai tempi del populismo penale mediatico.

5. Le pronunce della Corte costituzionale (nn. 95 e 185 del 2025)

L’assenza di adeguata tutela per i beni del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) è stata certificata da due importanti decisioni della Corte costituzionale. Nella sentenza n. 95 del 2025 la Corte ha riconosciuto l’esistenza di «indubbi vuoti di tutela penale» conseguenti all’abolizione del delitto di abuso d’ufficio. Nella sentenza n. 185 del 2025 la Corte, sulla stessa linea, ha poi affermato che, a seguito della riforma in senso restrittivo del delitto di traffico di influenze illecite, vi sono «condotte di indubbia gravità, che restano oggi del tutto sprovviste di sanzione».

La Corte costituzionale ha, dunque, riconosciuto uno stato di pericolo per i beni di rango costituzionale di cui all’art. 97 Cost., esposti oggi a forme di aggressione non sanzionabili, né attraverso il diritto penale, né in altro modo. Una pubblica amministrazione storicamente esposta a possibili abusi e strumentalizzazioni di potere, a favoritismi e a traffici di influenze, dovrebbe preoccupare tutti, per di più in un Paese che conosce e ha conosciuto un malaffare diffuso nel settore pubblico, e che deve pure fare i conti con il rischio di infiltrazioni della criminalità organizzata nella gestione della cosa pubblica.

Per questo chi in Parlamento ha a cuore la tutela della pubblica amministrazione dovrebbe intraprendere ogni iniziativa legislativa volta a tappare le voragini di tutela causate dalla legge Nordio con gli interventi su abuso d’ufficio e traffico di influenze illecite.

La Corte costituzionale, pur sollecitata dalla magistratura con plurime ordinanze di rimessione, non ha potuto, con le due citate sentenze del 2025, dichiarare l’illegittimità costituzionale della legge Nordio perché aveva, in sostanza, le mani legate dal divieto di sindacare la legge penale con effetto in malam partem.

Sul terreno penalistico, abolendo abuso d’ufficio e buona parte del traffico di influenze, il legislatore, che ha il monopolio delle scelte politico-criminali, ha voluto far prevalere la libertà della politica dai controlli della magistratura.

Sul piano costituzionale, la Corte si è trovata con le mani legate dalla riserva di legge in materia penale, che le preclude di sostituirsi al legislatore, facendo rivivere norme incriminatrici abolite pur quando, come nel caso di specie – questo è il punto –, l’abolizione lasci privi di tutela beni di rango costituzionale come quelli del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione. Una eccezione a tale preclusione, che avrebbe potuto essere rilevante in relazione alla legge Nordio, riguarda il contrasto dell’abolitio criminis con obblighi internazionali di incriminazione rilevanti ex art. 117 Cost. Senonché, nel caso dell’abuso d’ufficio, la Corte costituzionale ha escluso l’esistenza di un simile obbligo nella Convenzione ONU (Merida, 2003); in quello del traffico di influenze, pur avendo ravvisato l’esistenza di un obbligo internazionale di incriminazione nella Convenzione del Consiglio d’Europa (Strasburgo, 1999), ne ha escluso la violazione. In particolare, la Corte ha riconosciuto che quell’obbligo internazionale è formulato in modo elastico e che, quindi, il legislatore nazionale, in sede di attuazione, conserva un margine di discrezionalità che sarebbe stato rispettato nel limitare la mediazione illecita a quella diretta a commettere un fatto contrario ai doveri d’ufficio costituente reato. Soluzione opinabile, a mio avviso, perché sembra trascurare il principio di buona fede nell’esecuzione dei trattati internazionali. Una limitazione del traffico di influenze penalmente rilevante, analoga a quella realizzata con la legge Nordio, non sembra in linea con la ratio della Convenzione del Consiglio d’Europa e, anzi, sembra contrastare con i rapporti del GRECO, organismo che monitora l’attuazione di quella Convenzione da parte degli Stati aderenti. Davvero è sostenibile che un fatto come quello contestato nella vicenda Arcuri sia compatibile con l’obbligo convenzionale di incriminazione? Sarebbe da domandare al GRECO, che prima o poi, d’altra parte, è auspicabile sia sollecitato ad affrontare il tema.

6. Due false narrazioni, da smentire, e una conclusione

Così riassunto lo stato delle cose, vanno infine sconfessate due narrazioni, diffuse dai fautori della riforma del 2024.

La prima, veicolata anche in sede internazionale, è che non vi sarebbero vuoti di tutela in ragione dell’esistenza, nell’ordinamento italiano, di altre fattispecie applicabili in luogo di quelle abolite[29]. È un argomento che, con tutta evidenza, non può essere seriamente speso nel discorso tra giuristi. Chi, come il lettore di questa Rivista, conosce il diritto, sa bene che il presupposto dell’abolitio criminis è proprio la perdita di rilevanza penale del fatto, che si determina in quanto non è riconducibile ad altre figure di reato preesistenti o introdotte contestualmente all’abrogazione. E nessuno dubita che si sia di fronte a ipotesi di abolitio criminis, tanto è vero che sono state e saranno pronunciate ancora archiviazioni, proscioglimenti e revoche di sentenze di condanna o di patteggiamento. Una richiesta di revoca della sentenza di patteggiamento, per il delitto di traffico di influenze illecite, è stata preannunciata, dopo la sentenza della Corte costituzionale, dall’ex-magistrato Luca Palamara, al centro dello scandalo che ha interessato il Csm nella precedente consiliatura[30]. Con l’effetto, davvero paradossale, che una riforma promossa dal Governo lascerebbe esente da pena Palamara – che nell’immaginario pubblico, a ragione o a torto, è la figura-simbolo del sistema di deriva correntizia del Csm – e, nel mentre, un’altra riforma dello stesso Governo si propone di mettere mano alla Costituzione prevedendo di sorteggiare i componenti togati del Csm per evitare in futuro… nuovi casi Palamara e fare terra bruciata attorno al correntismo! Vien da pensare, si spera sbagliando, che per un verso la mano destra non sa quel che fa la mano sinistra e che, per altro verso, non si teme di dar vita a due Csm e a un’Alta Corte disciplinare, sulle macerie prodotte dallo scandalo dell’Hotel Champagne, senza una norma che sanzioni il traffico di influenze illecite e senza una disciplina sul lobbying, la cui urgenza è stata sottolineata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 185 del 2025 e, anche in vista della riforma costituzionale, dovrebbe essere ora una assoluta priorità.

La seconda narrazione, non meno inveritiera, è poi che la Corte costituzionale, con le due citate sentenze, avrebbe “dato ragione” al Governo, avallandone le scelte[31]. Ancora una volta si tratta di una narrazione irricevibile: non tutto ciò che non è costituzionalmente illegittimo è necessariamente approvato dalla Consulta, il cui sindacato, oltre a essere circoscritto dal perimetro della specifica questione sollevata dal giudice a quo, incontra dei limiti e, nel caso di specie, quello del generale divieto di pronunce in malam partem in materia penale. Se la Corte costituzionale avesse potuto sindacare il contrasto della riforma Nordio con l’art. 97 Cost. – se non avesse avuto, cioè, mani e piedi legati dalla propria giurisprudenza sul divieto di sindacato delle leggi penali con effetto in malam partem, che discende dall’art. 25, comma 2, Cost. –, staremmo commentando con ogni probabilità due sentenze di illegittimità costituzionale.

Se ciò è vero, una corretta narrazione, che andrebbe diffusa all’opinione pubblica – la stessa martellata dai Garlasco show – è che per la nostra Costituzione è responsabilità politica del legislatore – e, quindi, della politica in perenne ricerca del nostro consenso – creare, così come colmare, vuoti di tutela per beni di rango costituzionale che interessano tutti noi, collettivamente e individualmente, come il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione. Se vi fosse una maggiore consapevolezza nell’opinione pubblica dei problemi creati dall’abolizione dell’abuso d’ufficio e dalla pressoché integrale nullificazione del traffico di influenze illecite – un avamposto nel contrasto alla corruzione –, la riforma del 2024 non sarebbe forse stata approvata e l’opposizione, per intercettare fette di consenso elettorale, avrebbe già fatto quel che urge fare e, cioè, presentare disegni di legge volti a colmare – attraverso il diritto penale o strumenti diversi – le lacune di tutela segnalate dalla Corte costituzionale (è inconcepibile, ad esempio, pensare che nel nostro Paese non esiste da oltre un anno tutela penale dei concorsi pubblici contro possibili, intenzionali, favoritismi, che dovrebbe essere reclamata a gran voce dai sindacati).

Il rischio, in assenza di una simile consapevolezza, è quello di un abbassamento del livello dell’etica pubblica[32] e di una diffusione, anche pulviscolare, di condotte improntate al malaffare nella pubblica amministrazione. Per questo, nell’azione di prevenzione e contrasto di quel malaffare, è importante il ruolo critico dell’accademia, il ruolo del giornalismo, anche di inchiesta, e – non ultimo – il ruolo della politica responsabile, capace di individuare e risolvere i problemi sociali.

Quanto alla magistratura, le volte in cui sarà costretta ad alzare le mani in segno di desistenza, non potendo più applicare l’abuso d’ufficio o il traffico di influenze illecite, potrà opportunamente dar conto, nella motivazione dei provvedimenti, dei vuoti di tutela di fronte ai quali, per il principio della riserva di legge, si deve fermare. Potrà essere utile per far comprendere alle vittime di quei reati (ad esempio, al candidato escluso immeritatamente da un concorso pubblico), e quindi all’opinione pubblica, le ragioni di impunità e mancate risposte della giustizia. Si tratta o no, in fin dei conti, delle stesse vittime che alcuni disegni di legge d’iniziativa parlamentare, giusta la temperie populista, vorrebbero (inutilmente) declamate nella Costituzione? O, quando a qualcuno è venuta l’idea di inserire la vittima in Costituzione (e non se ne avverte proprio il bisogno, posto che la tutela dei beni giuridici, e quindi dei rispettivi titolari, è la ragione giustificatrice del diritto penale), si è pensato solo a vittime di reati di allarme sociale come borseggi, occupazioni abusive di immobili, violenze sessuali e simili[33]? Se è così, il vero allarme – che dovrebbe assumere dimensione sociale – risiede nella conclamata perdita di disvalore di abusi e illeciti nella pubblica amministrazione.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 9 gennaio 2026 (www.questionegiustizia.it/data/doc/4373/g-l-gatta-ok.pdf).

1. Per un’interessante analisi empirica della politica criminale italiana degli ultimi decenni, realizzata anche e proprio nella prospettiva di un crescente punitivismo e nell’individuazione dei relativi picchi, vds., da ultimo, R. Cornelli e L. Rossi, La deriva punitiva della politica criminale in Italia. Analisi empirica della legislazione penale e della sicurezza degli ultimi trent’anni, in Sist. pen., 27 novembre 2025.

2. Art. 633-bis cp («Invasione di terreni o edifici con pericolo per la salute pubblica o l’incolumità pubblica») inserito, in sede di conversione, dal dl 31 ottobre 2022, n. 162.

3. Dl 11 aprile 2025, n. 48.

4. Art. 577-bis cp («Femminicidio»), inserito dalla l. 2 dicembre 2025, n. 181.

5. L. 9 agosto 2024, n. 114.

6. L. 9 gennaio 2019, n. 3.

7. La dichiarazione del neo-Ministro, rivelatasi palesemente improvvida, è stata ricordata, tra gli altri, da Marcello Sorgi in un editoriale su La Stampa del 1° giugno 2025, intitolato Quando Nordio voleva ridurre i reati. Quella dichiarazione, nell’immediato, fu ripresa dal Giornale il 24 ottobre in un articolo di Annarita Di Giorgio, con un titolo che, letto tre anni dopo, fa balzare sulla sedia: Carlo Nordio, il ministro delle depenalizzazioni.

8. Cfr. C. Canepa, Solo 9 condanne ogni 5 mila processi? I dati sull’abuso d’ufficio, in Pagella politica, 23 giugno 2023; R. Garofoli, La annunciata riforma dell’abuso d’ufficio: le preoccupazioni dei Sindaci tra PNRR e rilancio della macchina dello Stato, in Sist. pen., 27 marzo 2023, p. 5.

9. Dl 15 settembre 2023, n. 123.

10. Sia consentito rinviare, sul punto, da ultimo., a G.L. Gatta e C. Visconti, Da Milano a Palermo: più politiche sociali, meno diritto penale, in Avviso pubblico, 11 novembre 2025.

11. M. Romanelli, L’insostenibile leggerezza della paura (della firma), in Sist. pen., 6 febbraio 2023.

12. Sia consentito rinviare a G.L. Gatta, Abuso d’ufficio: con le mani legate dalla riserva di legge, la Consulta certifica “indubbi vuoti di tutela” e al contempo difende in via di principio l’art. 117, co. 1 Cost. e gli obblighi internazionali di incriminazione, in Sist. pen., 9 luglio 2025.

13. Cfr., tra gli altri, M.T. Polito, La Riforma della Corte dei conti. Si smantellano le funzioni per valorizzare l’esimente relativa alla responsabilità erariale a danno dei cittadini, in Giustizia insieme, 7 aprile 2025; L. Mercati, Lo ‘scudo erariale’ dinanzi alla Corte costituzionale: la «fatica dell’amministrare» tra disposizioni ‘a tempo’ e riforme in itinere, in Sist. pen., 25 febbraio 2025.

14. Cfr. la risoluzione negativa del Senato, del novembre 2023 (www.senato.it/leggi-e-documenti/attivita-non-legislative/documenti-non-legislativi?documentoId=47960).

15. Cfr. P. Frosina e W. Marra, Direttiva anticorruzione Ue, Meloni ottiene lo sconto sull’abuso d’ufficio per dire sì, Il Fatto quotidiano, 3 dicembre 2025.

16. Cfr. V. Piccolillo, Intervista a Nordio: «La riforma? Molti magistrati in privato sono a favore. E così la politica riprende i suoi spazi», Corriere della Sera, 3 novembre 2025.

17. Nordio contro lo «svuotacarceri»: «sarebbe una resa dello Stato», Corriere della Sera, 23 aprile 2024.

18. Il riferimento è, rispettivamente, all’art. 337, comma 2, cp e all’art. 415-bis cp, inserito dal dl 11 aprile 2025, n. 48.

19. Cfr., da ultimo, nell’ampia letteratura sul tema, D. Sklansky, Criminal Justice in Divided America. Police, Punishment, and the Future of our Democracy, Harvard University Press, Cambridge (MA), 2025. In precedenza, tra gli altri, J. Simon, Governing Through Crime: How the War on Crime Transformed American Democracy and Created a Culture of Fear, Oxford University Press, New York, 2007.

20. Cfr. A. Brambilla, Il 60% degli italiani non paga le tasse: le verità non dette su fisco, pensioni e sanità, Corriere della Sera, 24 maggio 2025.

21. L. 9 gennaio 2019, n. 3.

22. Cfr. E. Amodio, A furor di popolo. La giustizia vendicativa gialloverde, Donzelli, Roma, 2019.

23. Dl 31 ottobre 2022, n. 162.

24. L. 6 novembre 2012, n. 190.

25. Il riferimento è all’intervento realizzato dal dl 16 luglio 2020, n. 76, sul quale sia consentito rinviare a G.L. Gatta, Da ‘spazza-corrotti’ a ‘basta paura’: il decreto-semplificazioni e la riforma con parziale abolizione dell’abuso d’ufficio, approvata dal Governo ‘salvo intese’ (e la riserva di legge?), in Sist. pen., 17 luglio 2020.

26. Il riferimento è qui al dl 19 maggio 2020, n. 34, sul quale sia consentito rinviare a G.L. Gatta, Omesso versamento della tassa di soggiorno da parte dell’albergatore e peculato: abolitio criminis dopo il ‘decreto rilancio’? Note a margine di un’interessante questione di successione di norme (apparentemente) integratrici, in Sist. pen., 5 ottobre 2020.

27. Il padre della compagna di Conte ottiene la revoca della sentenza di patteggiamento per peculato, Il Fatto quotidiano, 10 dicembre 2020.

28. Sia consentito rinviare a G.L. Gatta, Traffico di influenze illecite e riforma Nordio: il g.u.p. di Roma solleva questione di legittimità costituzionale nel processo per la fornitura delle mascherine cinesi (Covid), in Sist. pen., 4 febbraio 2025.

29. Cfr., ad esempio, la seguente dichiarazione del Ministro Nordio: «In Italia abbiamo cambiato la legislazione sull’abuso di atti di ufficio, ma abbiamo un arsenale normativo penale di ben 17 articoli contro la corruzione. Abbiamo un’autorità, l’Anac, che si occupa in termini preventivi. Abbiamo una giurisdizione amministrativa che annulla gli atti amministrativi quando sono viziati, e abbiamo un’autorità civile che consente il risarcimento del danno delle persone che lo hanno subito» (Il Fatto Quotidiano, 14 giugno 2024 – Nordio: “Abolizione abuso d’ufficio è compatibile”. Ma la Commissione ha già detto il contrario, di G. Pipitone).

30. Traffico influenze, riabilitatemi, La Verità, 17 dicembre 2025.

31. Cfr. la seguente dichiarazione del Ministro Nordio, su Gnews (quotidiano del Ministero della giustizia) del 4 luglio 2025: «abbiamo abolito il reato di abuso d’ufficio, e la Corte costituzionale ci ha dato ragione» (www.gnewsonline.it/meta-mandato-nordio-bilancio-estremamente-positivo/).

32. Cfr. M. Donini, Il diritto penale come etica pubblica, Mucchi, Modena, 2014.

33. Cfr., sul tema, V. Manes, La vittima, eroe contemporaneo, in Diritto di difesa, 7 agosto 2024.

Le più recenti linee di politica legislativa sui reati tributari*

di Gaetano Ruta

Sempre oscillando tra istanze repressive e mitigatrici, il diritto penale tributario tenta la via della razionalizzazione, secondo una prospettiva che riconduca ad unità il sistema sanzionatorio, in linea con i principi di ragionevolezza e proporzionalità.

1. Premessa / 2. Le modifiche normative più recenti / 3. Le nuove previsioni sanzionatorie e l’apertura al sistema 231 / 4. Sequestro e confisca del profitto nei reati tributari: la prospettiva attuale / 5. Coordinamento tra procedimento penale e procedimento amministrativo

1. Premessa

I reati tributari costituiscono da tempo il banco di prova su cui maggiormente si misura il diritto penale dell’economia. Prescindendo pure da dati statistici, non sfugge la rilevanza anche quantitativa che essi rivestono nell’assetto della giurisdizione penale.

Se si osserva l’articolazione delle maggiori procure della Repubblica, i reati tributari sono inclusi in dipartimenti specializzati e nei progetti organizzativi è dedicato ad essi il dovuto risalto, per i profili di professionalità necessari a un contrasto efficace.

È ormai diffusa la consapevolezza che tali reati costituiscono non soltanto una forma di lesione agli interessi erariali (oggi non solo dello Stato, ma anche dell’Unione europea), ma esercitano una grave distorsione nel mercato, alterando il rapporto di forza sul piano commerciale tra chi paga le tasse e chi vi si sottrae; costituiscono, nei risvolti di maggiore fraudolenza, una spia di comportamenti illeciti ulteriori, secondo una logica strumentale di mezzo a fine (la formula che viene usualmente utilizzata è, non a caso, quella di “reati sentinella” o “reati spia”); si intrecciano, infine, sempre di più con settori estranei all’ambito strettamente tributario, andando a collidere con aree diverse di intervento statale (ad esempio, per quanto riguarda l’attribuzione di sovvenzioni pubbliche attraverso lo strumento del credito di imposta, tutte le volte in cui se ne faccia un uso fraudolento).

Il richiamo a titolo esemplificativo di taluni documenti organizzativi dà la misura della rilevanza e progressiva sensibilizzazione rispetto a questo fenomeno.

Il Progetto organizzativo della Procura della Repubblica di Palermo per il periodo 2023-2026 include i reati tributari nel III dipartimento e li qualifica espressamente «reati sentinella» (p. 14).

La Procura della Repubblica di Milano ha stilato un protocollo di intesa con Agenzia delle Entrate e Guardia di Finanza per coordinare le modalità di intervento, tenendo conto di un assetto normativo che considera centrale l’estinzione del debito tributario e mira a coordinare, quanto agli effetti, i procedimenti giudiziari in sede tributaria e penale (protocollo di intesa del 30 gennaio 2025).

Il progetto organizzativo della Procura della Repubblica di Torino (nella versione aggiornata il 9 maggio 2025) include i reati tributari nel IV dipartimento e ad essi dedica uno spazio esplicativo non solo per quanto attiene ai criteri di assegnazione, ma anche mettendo in rilievo i fenomeni criminali che vi sono connessi (con un riferimento quanto mai opportuno al fenomeno delle illecite compensazioni di crediti di imposta – p. 16).

Nella disciplina dei reati tributari le modifiche normative si intrecciano con prassi operative e orientamenti giurisprudenziali che risentono di scenari politici ed economici in progressiva evoluzione. Se si volesse allargare lo sguardo oltre la cornice dei reati tributari “classici” (racchiusi nel decreto n. 74/2000), basterebbe solo pensare alle violazioni in materia doganale e all’impatto che esse hanno, in tempi di dazi e restrizioni commerciali, sul complessivo assetto normativo. Il contrasto ai reati tributari, in questo senso, è davvero legato al mutamento dei tempi.

2. Le modifiche normative più recenti

Come un pendolo, la legislazione penale tributaria oscilla da 25 anni tra istanze repressive e tentativi di mitigazione.

La fase che ha avuto origine negli ultimi cinque anni, tra la fine della passata legislatura e l’inizio di quella attuale, si iscrive nel segno dell’irrigidimento da un lato, della razionalizzazione dall’altro. Va detto peraltro che il nucleo delle riforme intervenute di recente poggia essenzialmente su iniziative assunte nel corso della passata legislatura, con l’approvazione di leggi delega che hanno in parte trovato attuazione in decreti delegati emanati dal Governo in carica. In parte e almeno per quanto concerne gli interventi più recenti, la matrice è stata dichiaratamente quella del rispetto degli impegni assunti in sede europea nell’ambito del PNRR. Sul piano del diritto penale tributario e, più in generale, del sistema sanzionatorio tributario, non sembra quindi potersi dire che vi sia significativa discontinuità tra le due ultime legislature.

Con una semplificazione di massima, si possono raccogliere le modifiche normative intorno a due poli.

Da un lato, gli interventi che hanno portato a un “irrigidimento” del sistema, che possono ricondursi all’aggravamento del trattamento sanzionatorio rispetto a molte delle fattispecie incriminatrici e all’inclusione dei reati tributari nel sistema 231; dall’altro, gli interventi volti a razionalizzare il sistema, tenendo conto di due formanti che tanto hanno inciso negli ultimi anni sulla costruzione dell’attuale assetto.

In primo luogo, va evidenziato come il diritto penale tributario sia stato utilizzato quale leva finanziaria, con la previsione di circostanze attenuanti e di esclusione della pena in presenza del pagamento del debito erariale (al ricorrere di determinate condizioni), ma anche, correlativamente, attraverso preclusioni processuali in mancanza dell’estinzione del debito erariale (quale il diniego al rito del patteggiamento).

In secondo luogo, il diritto penale tributario non esaurisce lo spettro del sistema sanzionatorio, che ricomprende sanzioni amministrative sottoposte al sindacato della magistratura tributaria. Da qui l’intrecciarsi di procedimenti in ambiti diversi, con le note ricadute in tema di violazione del ne bis in idem e sovrapposizione di sanzioni, anche in fase cautelare, che hanno generato nel tempo rilevanti incertezze applicative. Proprio in questa prospettiva si può anche leggere la volontà di riportare ad unità il sistema sanzionatorio, con l’inclusione in un testo unico (approvato con d.lgs n. 173/2024 e che entrerà in vigore nel gennaio 2026) delle sanzioni amministrative e penali vigenti.

3. Le nuove previsioni sanzionatorie e l’apertura al sistema 231

Appare utile una ricognizione cronologica delle riforme, limitandosi per ovvie ragioni a quelle intervenute nell’ultimo quinquennio – che costituiscono, in ogni caso, una conferma della prospettiva indicata. Davvero nel diritto penale tributario il tempo appare soggetto a invarianti, che si manifestano periodicamente alternandosi tra loro.

È con la legge 19 dicembre 2019, n. 157, di conversione del decreto legge 26 ottobre 2019, n. 124, che il sistema sanzionatorio ha vissuto un significativo irrigidimento dei limiti di pena previsti per molti dei delitti inseriti nel decreto n. 74/2000; ha visto l’inclusione della “confisca allargata” (art. 240-bis cp, richiamato dall’art. 12-ter) tra le misure a contenuto patrimoniale contro questi reati; ma soprattutto, per la prima volta, questa legge ha aperto le porte della responsabilità amministrativa degli enti rispetto ai reati tributari.

Ad essa ha fatto seguito il d.lgs 14 luglio 2020, n. 75, di attuazione della direttiva (UE) 2017/1371 (cd. direttiva Pif), relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione europea mediante il diritto penale, base dei reati di competenza dell’allora neocostituita Procura europea. Per effetto di tale riforma è stato ampliato il ventaglio dei reati presupposto ai fini della responsabilità amministrativa degli enti ed è stata introdotta la punibilità a titolo di tentativo per determinate fattispecie commesse a livello transnazionale (si è in tal modo recuperata, in questi limitati casi, la punibilità della annotazione di fatture per operazioni inesistenti, anche prima dell’utilizzo in dichiarazione, che era in precedenza preclusa per la limitazione contenuta all’art. 6).

In questa cornice non si sono tuttavia registrati solo “irrigidimenti”. In senso contrario, occorre infatti segnalare la ricomprensione nel riformato art. 13 d.lgs n. 74/2000, al comma 2, delle disposizioni di cui agli artt. 2 e 3, accanto agli artt. 4 e 5, rispetto alla ipotesi di non punibilità del reato per estinzione del debito tributario, quando il pagamento preceda la formale conoscenza da parte del contribuente di attività di accertamento amministrativo o della pendenza del procedimento penale. Emblema, questo, di un diritto penale “riscossivo”, che espone chi non versa le imposte a rigide iniziative sanzionatorie e cautelari e ripaga con ampi benefici chi rientra nei binari tracciati dal fisco.

Anche il più recente intervento riformatore (d.lgs n. 87/2024) si pone in linea con la tendenza a valorizzare gli effetti del pagamento del debito erariale, andando a incidere sulle violazioni che attengono alla fase della riscossione (artt. 10-bis e 10-ter), escludendo la consumazione del reato quando il contribuente abbia concordato con l’amministrazione finanziaria un piano di rateazione del debito e lo stia regolarmente osservando.

4. Sequestro e confisca del profitto nei reati tributari: la prospettiva attuale

È uno dei temi più dibattuti, fonte di controversie dottrinali e impegnativi revirement giurisprudenziali.

In qualche modo può dirsi che a fronte di una relativa stabilità normativa, in tema di confisca (e sequestro ad essa strumentale) le modifiche hanno interessato per lo più gli orientamenti della Corte di cassazione, spinti nel tempo verso una maggiore restrizione dei presupposti applicativi. Anche le più recenti riforme normative, attuate da ultimo con il d.lgs n. 87/2024, sono il riflesso di una tendenza interpretativa che spingeva verso una maggiore restrizione.

La confisca per equivalente è entrata nel panorama del diritto penale tributario con la legge n. 244/2007 e da quel momento si è sviluppato un reticolo di misure (e di problemi) che ha alimentato il cuore del diritto penale tributario. Rapporti tra confisca diretta e per equivalente (e limiti di applicazione dell’una e dell’altra, soprattutto nella variante dei sequestri), solidarietà passiva e responsabilità patrimoniale dell’ente (nel lungo periodo in cui non era prevista la responsabilità nel sistema 231), coordinamento tra sanzione penale e tributaria, ed intrecciarsi dei relativi procedimenti di accertamento, sono solo alcuni dei temi su cui si è sviluppato, negli ultimi quindici anni, un vorticoso circuito giurisprudenziale.

Un solco approfondito nelle ricadute applicative da interventi delle sezioni unite che, quando anche incentrati su altre fattispecie di reato, hanno avuto riflessi importanti nel campo dei reati tributari: il riferimento, per limitarsi alle decisioni più note, è alla sentenza Ellade, in tema di periculum in mora nel sequestro preventivo finalizzato alla confisca, e alla sentenza Massini in tema di natura della confisca del denaro e determinazione del profitto nelle fattispecie plurisoggettive.

La cornice normativa delineata dall’ultimo intervento riformatore è fortemente connessa al tema della confisca e, più in generale, alle questioni patrimoniali intorno a cui ruotano i procedimenti amministrativo e penale.

Il profitto del reato tributario, suscettibile di confisca, è il “profitto risparmio” generato dall’evasione di imposta, oggetto allo stesso tempo di recupero anche in via amministrativa. Proprio il rischio di sovrapposizione tra iniziative assunte nelle diverse sedi penale e tributaria ha nel tempo posto la necessità di un’azione di confine che ha avuto ad oggetto, in primo luogo, proprio le conseguenze sul recupero dell’evasione di imposta. E così già per via giurisprudenziale, in attuazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, si è nel tempo esclusa la legittimità di qualsiasi forma di duplicazione, dovendosi escludere la possibilità della confisca laddove vi fosse stato il pagamento dell’imposta a favore dell’amministrazione finanziaria dello Stato (o, per converso, di un recupero coattivo in via amministrativa).

La versione vigente dell’art. 12-bis d.lgs n. 74/2000 prevede al secondo comma che, «Salvo che sussista il concreto pericolo di dispersione della garanzia patrimoniale, desumibile dalle condizioni reddituali, patrimoniali o finanziarie del reo, tenuto altresì conto della gravità del reato, il sequestro dei beni finalizzato alla confisca di cui al comma 1 non è disposto se il debito tributario è in corso di estinzione mediante rateizzazione, anche a seguito di procedure conciliative o di accertamento con adesione, sempre che, in detti casi, il contribuente risulti in regola con i relativi pagamenti».

L’evoluzione normativa è, ancora una volta, nel senso di funzionalizzare il sistema penale al pagamento del debito tributario. Per quel che qui rileva, tra estinzione del debito tributario e confisca in sede penale appare evidente la prevalenza attribuita dal legislatore alla prima delle soluzioni. Si tratta di impostazione in qualche modo introiettata nella pratica giudiziaria, che sempre più spesso ha fatto ricorso a soluzioni operative volte a consentire l’estinzione del debito tributario anche con l’utilizzo di risorse sottoposte a sequestro.

La nuova formulazione di tale disposizione sembra rafforzare l’effetto preclusivo rispetto all’adozione del sequestro preventivo, quando sia in corso una procedura di estinzione del debito in ambito amministrativo. Può osservarsi come, soprattutto in una cornice interpretativa che mira a irrigidire i presupposti del sequestro sul piano delle esigenze cautelari, il pagamento del debito anche rateizzato esclude che possa postularsi il periculum in mora rendendo di conseguenza illegittimo il sequestro. Allo stesso tempo (e contrariamente a quanto avviene in altri rami della legislazione penale), questa disposizione definisce il presupposto del periculum in mora legittimando il sequestro in presenza del rischio di dispersione della garanzia patrimoniale, che costituisce dunque la base per la positiva delibazione.

La norma, in ogni caso, deve essere oggetto di stretta interpretazione: solo i piani di rateizzazione che attengono alle imposte oggetto di contestazione in sede penale sono suscettibili di generare questo effetto preclusivo. Sul piano operativo, ciò rende indispensabile un raccordo tra autorità giudiziaria e Agenzia delle Entrate.

5. Coordinamento tra procedimento penale e procedimento amministrativo

Uno dei principi ispiratori del diritto penale tributario, nella versione del decreto n. 74/2000, è quello dell’autonomia rispetto al sistema sanzionatorio amministrativo, secondo la logica nota come “doppio binario”. Già la legge n. 516/1982, che costituisce l’antecedente normativo al decreto n. 74/2000, con il superamento della pregiudiziale tributaria aveva ribaltato un sistema in precedenza imperniato sulla antecedenza logica e normativa dell’accertamento tributario rispetto a quello penale. In questo senso il decreto n. 74/2000 si è posto in linea di continuità con l’indirizzo già adottato nel 1982.

Il doppio binario è, tuttavia, entrato progressivamente in frizione con il principio del ne bis in idem, che in ambito sovranazionale risente dei criteri Engel, secondo cui non la sola qualificazione e natura della sanzione concorre alla definizione dell’illecito, ma anche il carattere o il grado di severità della sanzione: una prospettiva sostanziale, che ripudia un raffronto soltanto formale tra illecito penale e illecito amministrativo. La coesistenza di questo doppio meccanismo sanzionatorio, in questo come in altri rami del diritto, è entrata così progressivamente in crisi.

La risposta dell’ordinamento è stata nel senso di uniformarsi ai principi enunciati in sede europea, con il tentativo di riportare a unità il sistema.

Già il meccanismo sanzionatorio, con la previsione di cause di esclusione della pena e circostanze attenuanti legate alla estinzione del debito tributario, rendono evidente come i due momenti – procedimento penale e procedimento amministrativo – avessero un elemento di raccordo importante. Raccordo che si può scorgere, in via speculare, nelle conseguenze pregiudizievoli a carico di chi le imposte non le versa (preclusione al patteggiamento).

Tutto ciò non esaurisce il tema centrale, che è quello della “duplicazione” della sanzione, negli effetti che ne discendono da una lettura del ne bis in idem sostanziale, in linea con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Ciò comporta la necessità di un coordinamento anche tra i procedimenti di accertamento che si sviluppano in sede penale e in sede amministrativa. Il d.lgs n. 74/2000 si è imposto, sin dall’origine, di evitare che sanzioni penali e amministrative possano venire applicate cumulativamente, a tal fine prevedendo da un lato l’affermazione del principio di specialità, dall’altro un meccanismo di sospensione dell’irrogazione della sanzione tributaria sino alla definizione del procedimento penale. Gli artt. 19, 20 e 21, che disciplinano tale materia, sono stati interessati da rilevanti modifiche con il d.lgs n. 87/2024. Tali disposizioni rappresentano sul piano procedimentale, sin dall’entrata in vigore del decreto n. 74/2000, l’intelaiatura intorno a cui si snoda il rapporto tra il procedimento tributario e quello penale. Se, da un lato, l’art. 20 enuncia l’affermazione di principio della reciproca indipendenza tra i due procedimenti («non possono essere sospesi»), dall’altro l’art. 19 si ispira al principio di specialità, affievolito, se così può dirsi, in presenza di determinati presupposti. Mentre, rispetto al meccanismo procedimentale di irrogazione della sanzione, l’art. 21 – sotto la rubrica «Sanzioni amministrative per le violazioni ritenute penalmente rilevanti» – prevede(va) un sistema di raccordo volto ad evitare una duplicazione di sanzioni. La riforma del 2024 si è spinta oltre, raccordando il sistema sanzionatorio anche con l’introduzione della responsabilità amministrativa degli enti per i reati tributari (art. 21, comma 2-bis, finalizzato a evitare duplicazioni tra sanzione amministrativa e sanzione 231) e aggiungendo nuove disposizioni dal rilevante impatto processuale.

È previsto un meccanismo di circolazione delle prove dal procedimento tributario a quello penale, avente ad oggetto le sentenze irrevocabili emesse nel processo tributario e gli atti di definitivo accertamento delle imposte (art. 20, comma 1-bis: va detto, peraltro, che la giurisprudenza già tendenzialmente ne ammetteva l’acquisizione come prove documentali). Ma, soprattutto, è stato introdotto l’effetto di giudicato per le sentenze di assoluzione pronunciate con la formula “perché il fatto non sussiste o perché l’imputato non lo ha commesso” rispetto ai giudizi tributari che abbiano ad oggetto i medesimi fatti: l’effetto extra-penale che ne discende è la caducazione della pretesa erariale anche in sede tributaria (art. 21-bis). Completa il quadro la disposizione che prevede un contemperamento nel meccanismo di irrogazione delle sanzioni, quando entrino in gioco contemporaneamente quella penale e quella amministrativa: in tal caso, «il giudice o l’autorità amministrativa, al momento della determinazione delle sanzioni di propria competenza e al fine di ridurne la relativa misura, tiene conto di quelle già irrogate con provvedimento o con sentenza assunti in via definitiva» (art. 21-ter).

Il doppio binario è fatto salvo, i procedimenti sono destinati – almeno per ora – a coesistere ma, sembrerebbe potersi dire, i loro rispettivi destini sono intrecciati: un tentativo per ricondurre a unità il sistema e salvaguardare la proporzionalità delle sanzioni.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 5 dicembre 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/le-piu-recenti-linee-di-politica-legislativa-sui-reati-tributari).

Il decreto-legge “carcere sicuro”, n. 92/2024*

di Lara Fortuna

1. Il contesto in cui è stato adottato il decreto-legge / 2. Finalità del decreto-legge / 3. I presupposti di necessità e urgenza del decreto-legge / 4. Focus sulla nuova disciplina in materia di liberazione anticipata (art. 5 dl n. 94/2024, conv. in l. n. 112/2024) / 5. Conclusioni

1. Il contesto in cui è stato adottato il decreto-legge

Il 2024 è stato l’anno record per numero di suicidi in carcere da quando (oltre 30 anni) il dato viene rilevato nelle statistiche ministeriali: nello scorso anno si sono verificati, secondo la stampa, 90  suicidi di detenuti all’interno delle carceri – 83 per la statistica ufficiale, aggiornata al 20 dicembre 2024[1]. I casi di suicidio già accertati nei primi mesi del 2025 indicano una tendenza in crescita del fenomeno.

Parallelamente, le statistiche[2] da tempo indicano il progressivo aumento del numero dei detenuti nelle carceri italiane, attualmente non di molto inferiore a quello registrato nel 2013 (quando la presenza media era di 65.000 detenuti)[3], anno in cui la Corte Edu, con la sentenza Torreggiani, ha condannato l’Italia per aver sottoposto sette detenuti a periodi di carcerazione in condizioni inumane e degradanti per la mancanza di spazio, in violazione dell’art. 3 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Dai 55.269 detenuti registrati in media nel 2022 si è passati (superati gli effetti deflattivi della normativa introdotta durante la pandemia, che aveva consentito la riduzione di 7000 presenze negli istituti tra il 2019 e il 2021[4]) a 60.166 detenuti registrati al 31 dicembre 2023 e a 62.427 detenuti rilevati il 31 dicembre 2024.

Numeri che parlano da soli, considerata la capienza regolamentare di 51.178 posti.

Il decreto-legge n. 92 del 4 luglio 2024 è intervenuto dunque in una fase in cui il sovraffollamento, il dramma dei suicidi in carcere, l’inadeguatezza strutturale e la carenza di risorse per il trattamento dei detenuti venivano segnalati con particolare allarme da una parte della stampa, dagli operatori del settore, da molti giuristi che richiedevano interventi efficaci e immediati, anche di tipo clemenziale; si era, inoltre, discusso[5] sulla concessione temporanea della liberazione anticipata “speciale”, misura già sperimentata dopo la citata sentenza Torreggiani[6], che aveva consentito un calo significativo delle presenze negli istituti penitenziari.

Dopo l’approvazione del decreto-legge, il Ministro della giustizia ha chiarito che il testo, pur finalizzato ad affrontare anche la problematica del sovraffollamento, non aveva e non voleva avere alcuna connotazione “indulgenziale”, tanto che alla prima definizione giornalistica (“decreto svuota carceri”) è subentrata quella di “decreto carcere sicuro”. Le soluzioni apportate avrebbero, secondo le intenzioni del Governo, favorito «l’umanizzazione carceraria» grazie a un «intervento vasto e strutturale», al contempo aumentando la sicurezza nelle carceri secondo il principio della certezza della pena, inteso come «serietà dell’esecuzione», senza lasciare spazio a «segnali di sciatteria o debolezza e diminuzione dell’autorevolezza dello Stato» che le «indulgenze gratuite» avrebbero potuto comportare[7].

2. Finalità del decreto-legge

L’intervento strutturale attuato tramite le norme di cui ai capi I e II persegue, dunque, le finalità di aumentare la sicurezza e migliorare l’organizzazione degli istituti, di semplificare alcune procedure e così incrementare l’efficienza degli uffici di sorveglianza, di agevolare i processi di reinserimento sociale delle persone detenute. L’effetto sinergico delle nuove disposizioni avrebbe dovuto, in linea teorica, favorire la riduzione della popolazione detentiva e migliorare le condizioni detentive.

In vista del primo obiettivo (aumento del livello di sicurezza degli istituti e dunque della loro organizzazione) si è prevista l’assunzione di 1000 agenti di polizia penitenziaria, di 20 dirigenti penitenziari, di 48 viceispettori grazie allo scorrimento delle graduatorie, nonché la riduzione del periodo minimo di formazione degli agenti per velocizzarne l’immissione in servizio e fronteggiare le carenze di organico, tenuto conto della costruzione già avviata di otto nuovi padiglioni grazie a fondi del PNRR (artt. 1-4).

In attuazione della seconda finalità (semplificazione delle procedure a vantaggio dell’efficienza degli uffici di sorveglianza) è stata profondamente modificata la disciplina per la concessione della liberazione anticipata – come meglio vedremo – ed è stata semplificata la procedura prevista dall’art. 678, comma 1-ter, cpp per l’accesso alle misure alternative di condannati a pene detentive inferiori ai 18 mesi, sospese ex art. 656, comma 5, cpp per effetto della eliminazione della ratifica, da parte del tribunale di sorveglianza, dell’ordinanza di ammissione alla misura pronunciata de plano dal magistrato delegato (artt. 5 e 10, comma 2).

In vista del terzo obiettivo (agevolazione dei processi di risocializzazione) è stato istituito un elenco di strutture residenziali per l’accoglienza e il reinserimento sociale dei detenuti privi di un idoneo domicilio e in condizioni socio-economiche non sufficienti a garantire il sostentamento (art. 8).

Sono stati previsti, inoltre (allo scopo, come si legge nella relazione tecnica al disegno di legge, di «attenuare le tensioni negli istituti»), l’aumento del numero di telefonate consentite ai detenuti (6 al mese anziché 1 a settimana, ovvero 4 anziché 2 al mese per i detenuti autori di delitti di maggior allarme sociale, previsti dal primo periodo del comma 1 dell’art. 4-bis o.p.) e l’incompatibilità tra il regime previsto dall’art. 41-bis l. n. 354/1975 e l’accesso ai programmi di giustizia riparativa («per evitare l’insorgere di contrasti applicativi»[8] della normativa introdotta dal d.lgs n. 150/2022 – artt. 6 e 7).

Infine, è stata introdotta dall’art. 9 la nuova fattispecie penale dell’indebita destinazione di denaro e di cose mobili (art. 314-bis cp) per colmare un vuoto di tutela conseguente, secondo un orientamento giurisprudenziale, all’abolizione del reato di abuso di ufficio.

In sede di conversione, il decreto-legge è stato integrato da altre disposizioni.

Le principali qui di interesse riguardano l’istituzione della nuova figura del commissario straordinario per l’edilizia penitenziaria (art. 4-bis), cui sono assegnate molteplici competenze per «far fronte alla grave situazione di sovraffollamento degli istituti penitenziari»[9] tramite il compimento degli atti necessari per la realizzazione di nuove infrastrutture penitenziarie e per la riqualificazione di quelle esistenti, al fine di «aumentarne la capienza e garantire una migliore condizione di vita dei detenuti». La durata dell’incarico al commissario straordinario prevista sino al 31 dicembre 2025 è stata estesa al 31 dicembre 2026 dall’art. 6 dl n. 178/2024, convertito in l. n. 4/2025.

È stata, inoltre, prevista un’integrazione alla disciplina dell’affidamento in prova al servizio sociale (nuovo comma 2-bis dell’art. 47 l. n. 354/1975), secondo la quale il condannato anche privo di offerte lavorative idonee a favorirne il reinserimento sociale può essere ammesso alla misura alternativa per svolgere servizi di volontariato o attività di pubblica utilità.

3. I presupposti di necessità e urgenza del decreto-legge

Erano certamente sussistenti, in astratto, i presupposti richiesti dall’art. 77 Cost. per l’adozione di un decreto-legge, viste le gravissime condizioni detentive esistenti nella gran parte degli istituti penitenziari e l’esigenza di porvi tempestivo rimedio. Tuttavia, le scelte adottate hanno sin dall’inizio suscitato forti perplessità sulla loro idoneità a raggiungere tale obiettivo con la necessaria urgenza.

In primo luogo, l’efficacia di alcune disposizioni (in materia di liberazione anticipata e di aumento, peraltro estremamente contenuto, del numero dei colloqui telefonici) è stata subordinata all’adozione di norme regolamentari entro sei mesi dall’entrata in vigore del dl, termine già inutilmente decorso al momento in cui si scrive.

Anche la disciplina relativa alla formazione dell’elenco delle strutture residenziali, al suo aggiornamento, ai requisiti di qualità dei servizi da erogare, alle modalità di recupero delle spese e persino ai «presupposti soggettivi e di reddito per l’accesso alle suddette strutture da parte dei detenuti» è stata subordinata, per la sua attuazione, all’adozione di un decreto del Ministro della giustizia entro sei mesi dall’entrata in vigore della legge di conversione, che allo stato non risulta emesso.

È poi evidente che l’ammodernamento dell’edilizia penitenziaria costituisca un intervento strutturale necessario ma inevitabilmente complesso, dunque non idoneo a soddisfare nel breve periodo l’esigenza di ridurre i numeri drammatici restituiti dalle statistiche sulle presenze negli istituti penitenziari.

Privo del requisito dell’urgenza appare, inoltre, il divieto di accesso ai programmi di giustizia riparativa per i soggetti sottoposti al regime di massima sicurezza ex art. 41-bis o.p.

Quanto alla modifica della disciplina in materia di affidamento in prova, va considerato che, secondo costante giurisprudenza della Corte di cassazione, l’assenza di un lavoro non costituisca, essa sola, una condizione ostativa all’ammissione all’affidamento in prova, «trattandosi di parametro valorizzabile unitamente agli altri elementi sottoposti alla valutazione del giudice di merito»[10]; tant’è che lo svolgimento di attività di volontariato per finalità rieducative e riparatorie viene talora già previsto tra le prescrizioni della misura alternativa per soggetti privi di attività lavorativa, condizione che non di rado consegue a svariati motivi non ascrivibili alla mancanza di impegno nella risocializzazione (motivi di salute, incompatibilità con gli oneri di assistenza a minori o altri familiari, recente cessazione di attività del datore di lavoro, etc.).

In definitiva, la previsione secondo la quale il condannato privo di attività lavorativa può essere ammesso all’affidamento in prova per svolgere servizi di volontariato o attività di pubblica utilità appare priva del requisito dell’urgenza, oltre che scarsamente rilevante ai fini della riduzione del sovraffollamento carcerario.

4. Focus sulla nuova disciplina in materia di liberazione anticipata (art. 5 dl n. 94/2024, conv. in l. n. 112/2024)

Secondo la normativa previgente (combinato disposto degli artt. 54 e 69-bis l. n. 354/1975), il magistrato di sorveglianza provvedeva all’iscrizione dei procedimenti a seguito di istanze presentate semestralmente dai detenuti, come dai soggetti ammessi a misure alternative.

La verifica periodica sulla meritevolezza della riduzione di pena di 45 giorni per ogni semestre espiato consentiva alla persona condannata di conoscere l’esito del monitoraggio continuativo operato dal magistrato di sorveglianza sull’andamento del suo percorso intramurario o in esecuzione penale esterna.

Vale la pena richiamare, a chiarimento della ratio del beneficio concesso (in costanza dei presupposti) semestralmente, la sentenza n. 276 del 23 maggio 1990, con la quale la Corte costituzionale ha affermato che il parametro temporale del semestre non era «una mera indicazione di calcolo» ma, al contrario, il «punto di forza dello strumento rieducativo», desunto dall’esperienza criminologica secondo la quale la valutazione della partecipazione del condannato all’opera di rieducazione doveva essere periodica.

Il Giudice delle leggi ha definito «strumento di grande valore psicologico» la sollecitazione al detenuto ad impegnare le proprie energie volitive nell’aderire alle finalità rieducative della pena, sollecitazione compensata dal periodico riconoscimento del beneficio, ed ha evidenziato che una valutazione globale sulla condotta della persona, resa a distanza anche di molto tempo dall’inizio della carcerazione, avrebbe frustrato tale incentivo «a causa dell’incertezza che il futuro riserverebbe agli sforzi adesivi degli interessati», in quanto «resterebbero maggiormente penalizzati coloro che fin dall’inizio avevano messo a disposizione tutta la loro buona volontà  e ciò a causa della possibilità che una cattiva prova finale, per qualsiasi motivo verificatasi, abbia a vanificare anni di sforzi compiuti semestre per semestre».

Con le modifiche operate tramite l’art. 5 dl n. 92/2024, convertito nella l. n. 112/2024, si è optato per un criterio affatto diverso, eliminando la valutazione semestrale e prevedendo che la decisione sulla concedibilità del beneficio possa essere adottata secondo scansioni temporali assai dilatate, con la conseguenza che quanto più la pena da espiare è lunga, tanto minori sono le fasi in cui la verifica è consentita.

Ora il magistrato di sorveglianza può riconoscere la liberazione anticipata, sussistendone i presupposti di merito, solamente in occasione della presentazione da parte del condannato di istanze di ammissione a benefici penitenziari (permessi premio, misure alternative) la cui ammissibilità temporale sia condizionata dal riconoscimento della riduzione della pena (anche per effetto del cd. “scioglimento virtuale” del cumulo, teso a verificare l’avvenuta espiazione della pena applicata per un reato ostativo al beneficio), ovvero in prossimità del fine pena, infine, e in via residuale, ogniqualvolta il detenuto dimostri, a pena di inammissibilità dell’istanza, di avere «uno specifico interesse» al riconoscimento della riduzione di pena, distinto dalle ipotesi sopra richiamate.

In sostanza, il procedimento deve essere iscritto, nella assoluta maggioranza dei casi, non più a seguito di un’istanza del condannato, ma d’ufficio (in esito a un’istanza di permesso premio o di misura alternativa che il magistrato di sorveglianza possa ritenere ammissibile solo se sia riconosciuta la riduzione della pena); o, ancora, nel caso disciplinato dal novellato art. 69-bis, comma 2, l. n. 354/1975 (come modificato dall’art. 5, comma 3, del decreto-legge), su segnalazione di un terzo soggetto che dovrà tempestivamente comunicare al magistrato di sorveglianza l’approssimarsi del fine pena, affinché sia verificata la concedibilità della liberazione anticipata per tutto il periodo di pena espiata non ancora valutato.

La chiave di volta della disciplina si individua nel nuovo comma 10-bis dell’art. 656 cpp, secondo il quale il pubblico ministero deve specificare nell’ordine di esecuzione non solo il “fine pena” effettivo, ma il cd. “fine pena virtuale” (che sarà comunicato al magistrato di sorveglianza 90 giorni prima della sua scadenza), determinato computando tutte le potenziali riduzioni per la liberazione anticipata in astratto concedibili per l’intero periodo di pena da espiare.

La piena funzionalità del meccanismo è, come sopra anticipato, condizionata dall’adozione di un regolamento entro sei mesi dall’entrata in vigore del decreto-legge, che dovrà stabilire come e da chi saranno trasmessi al magistrato di sorveglianza «gli elementi di valutazione per la concessione del beneficio, con la cadenza prevista dall’art. 69 bis co 2 L 354/75» e in tutti i casi in cui è richiesto l’accesso alle misure alternative.

All’indomani della pubblicazione del decreto, molteplici commentatori hanno evidenziato come tale procedimento (che il Ministro della giustizia ha definito «molto più rapido, molto più semplice e molto più efficace»)[11] presentasse svariate criticità di tipo intertemporale, pratico e sistematico che potevano determinare difficoltà interpretative e applicative.

Tanto è accaduto, posto che l’assenza di normativa transitoria, la previsione della necessità delle ulteriori modifiche regolamentari, il fatto che i titoli in esecuzione fossero ancora privi del cd. “doppio fine pena”, hanno dato origine a distinti orientamenti della magistratura di sorveglianza nell’applicazione del nuovo art. 69-bis o.p.[12], così sintetizzabili: per un primo orientamento, la norma, in quanto avente natura processuale, è immediatamente applicabile anche in assenza delle modifiche regolamentari (con l’ulteriore distinguo in merito all’ammissibilità delle istanze, a seconda che siano state presentate prima o dopo l’entrata in vigore del dl); secondo altra interpretazione, l’applicabilità della nuova normativa è condizionata dal fatto che sia stato emesso il titolo in esecuzione in base al nuovo art. 656, comma 10-bis, cpp, con l’indicazione del “fine pena virtuale”, così da consentire la concreta applicabilità dell’ipotesi prevista dal secondo comma del novellato art. 69-bis o.p.; infine, secondo un ulteriore orientamento, il nuovo art. 69-bis o.p. non è, nel suo complesso, applicabile sino all’aggiornamento dei titoli esecutivi ex art. 656, comma 10-bis, cpp e all’adozione delle modifiche al dPR n. 230/2000, essenziali per dare ordinata e sistematica efficacia alla nuova normativa; infatti, attualmente, il magistrato di sorveglianza (nella cui competenza ricade la gestione di centinaia di posizioni di soggetti detenuti o sottoposti a misura alternativa) non può avere autonoma, tempestiva e sistematica conoscenza della scadenza dei fine pena “virtuali” se non attraverso modalità improvvisate, non regolamentate (ad esempio, chiedendo periodici elenchi agli uffici matricola degli istituti penitenziari) e inadeguate, considerate le differenti posizioni giuridiche dei condannati (gli uffici di esecuzione penale esterna non potrebbero fornire simili “scadenzari” per i soggetti in misura alternativa).

Da tutto quanto esposto appare evidente, in primo luogo, come tali modifiche non abbiano favorito alcun snellimento di procedure.

Al contrario, la nuova procedura ha portato, quantomeno sino ad ora, a difformi orientamenti interpretativi a discapito dell’esigenza di certezza del diritto, di uniformità e di prevedibilità nell’applicazione della legge.

Inoltre, nei casi in cui la magistratura di sorveglianza ha optato per il primo orientamento, si è registrato un sensibile aumento dei reclami avanti al tribunale di sorveglianza avverso i provvedimenti con i quali i magistrati di sorveglianza hanno dichiarato inammissibili le istanze di liberazione anticipata presentate dai detenuti al di fuori delle ipotesi ora disciplinate dal novellato art. 69-bis o.p.

5. Conclusioni

Le pressanti richieste provenienti dal mondo del carcere non hanno dunque trovato risposta nel decreto-legge n. 92/2024: non è diminuito il sovraffollamento, non vi è stata inversione di tendenza nel numero dei suicidi, non sono migliorate le condizioni detentive e non pare sia prevedibile che tali obiettivi possano essere raggiunti entro un tempo ragionevole.

Per altro verso, la razionalità della nuova disciplina in materia di liberazione potrà essere definitivamente verificata solo quando le norme regolamentari la completeranno, fermo il fatto che rimane ampiamente opinabile la scelta di delimitare le fasi in cui potrà essere svolta la verifica sulla concedibilità del beneficio. Scelta che, come si è evidenziato, si è posta in netta discontinuità con i principi richiamati dalla giurisprudenza costituzionale, che sono stati già posti a fondamento di una prima eccezione di illegittimità costituzionale, sollevata con ordinanza del 7 marzo 2025 dal magistrato di sorveglianza di Napoli, dell’art. 69-bis l. n. 354/1975, come modificato dall’art. 5 dl n. 92/2024, convertito in l. n. 112/2024, per la violazione degli artt. 3 e 27 Cost., «nella parte in cui si subordina la richiesta del beneficio della liberazione anticipata alla possibilità di rientrare nei limiti di pena per accedere a misure alternative (90 giorni anteriori) o di ottenere nello stesso termine la scarcerazione ovvero nella parte in cui si impone al detenuto per la valutazione della richiesta di indicare le ragioni specifiche per le quali si richieda il beneficio stesso».

Il giudice remittente ha osservato, tra l’altro, che l’istituto della liberazione anticipata, per effetto della modifica, sia stato svuotato del suo significato di «strumento trattamentale progressivo», e che ne sia stata mantenuta una rilevanza solo «algebrica» e strumentale all’accesso ai benefici penitenziari, a discapito della sua ratio. Ancora, il magistrato di sorveglianza di Napoli ha efficacemente rilevato che:

«l’adesione del detenuto all’opera rieducativa durante il semestre involge che la riduzione di pena debba essere necessariamente concessa, in immediato, per il riscontro positivo che essa partecipazione determina. Solo così si genera un sinallagma incentivante tra partecipazione e riconoscimento del beneficio, che consolida la progressione in funzione della rieducazione del detenuto e della pena costituzionalmente presidiata.

Ciò vale anche là dove la richiesta dovesse essere respinta, da parte del magistrato di sorveglianza, per condotte ritenute anti doverose e non conformi al percorso di educativo. In una logica di progressione trattamentale, anche un decisum negativo, sulla richiesta di concessione del beneficio, può avere un significato pedagogico ed indurre a rielaborare, in chiave costruttiva, eventuali e possibili condotte che siano state ritenute non conformi all’opera di rieducazione offerta al detenuto.

Si comprende, dunque, quanto sia importante il confronto diretto con il provvedimento giurisdizionale e con la valutazione operata nell’immediato dal magistrato di sorveglianza».

* Pubblicato su Questione giustizia online il 9 giugno 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/il-decreto-legge-carcere-sicuro-n-92-2024).

1. Report del Garante nazionale dei diritti delle persone private della libertà – Focus suicidi e decessi in carcere, anno 2024, aggiornato al 20 dicembre 2024.

2. GNPL, Relazione al Parlamento 2023 (www.garantenazionaleprivatiliberta.it/gnpl/resources/cms/documents/fc13013de38c3ba97c6d0357fe21b941.pdf); Ass. Antigone, Report 2024 (www.antigone.it/upload2/uploads/docs/Reportfine2024.pdf).

3. GNPL, Relazione al Parlamento 2023, cit., pp. 211 ss.

4. Report Antigone 2024, cit.

5. Proposta di legge n. 552, iniziativa Dep. Roberto Giachetti.

6. Con il dl 23 dicembre 2023, n. 146, conv. in l. n. 10/2014, la detrazione di pena per liberazione anticipata è stata temporaneamente (per due anni) aumentata da 45 a 75 giorni a semestre, beneficio escluso per i condannati per reati di maggior gravità previsti dall’art. 4-bis l. n. 354/1975.

7. Intervento del Ministro della giustizia Nordio alla conferenza stampa successiva al Consiglio dei ministri, 3 luglio 2024.

8. Così la Relazione tecnica al ddl.

9. Ivi.

10. Cass. pen., sez. I, sent. n. 3698/2023 (conforme sent. 10 dicembre 2018, n. 16541).

11. Intervento del Ministro della giustizia alla conferenza stampa successiva al Consiglio dei ministri del 3 luglio 2024.

12. Come emerso in un incontro del Coordinamento nazionale magistrati di sorveglianza (CONAMS) lo scorso 9 dicembre 2024.

La nonviolenza al banco degli imputati: anatomia del reato di rivolta*

di Riccardo De Vito e Patrizio Gonnella

Il reato di rivolta in istituto penitenziario costituisce un salto di qualità: il diritto penale, incriminando atti di dissenso non violenti, perde la sua natura di strumento di difesa contro gli abusi e le sopraffazioni per diventare baluardo del principio di autorità. Descrizione della fattispecie di rivolta – sia in carcere sia nei CPR – e sua collocazione sistematica forniscono basi evidenti per decifrare la torsione di cui si è detto. I detenuti e gli stranieri, al contempo, vengono definitivamente consegnati al ruolo di nemici dell’ordine e della sicurezza.

1. Premessa / 2. Un delitto contro l’ordine pubblico: ovvero, gli istituti penitenziari come nemici della sicurezza / 3. Punire la rivolta o reprimere il dissenso? / 4. La resistenza passiva / 5. Punire la nonviolenza: un cambio immorale di paradigma / 6. Carcere e centro per il rimpatrio: un’equiparazione con rimorso? / 7. Un’aggravante tornasole. Conclusioni

1. Premessa

Il “decreto sicurezza” (dl n. 48/2025, conv. con modif. in legge n. 80/2025) introduce un nugolo di reati e aggravanti tesi a criminalizzare il dissenso: dal blocco stradale e ferroviario con il proprio corpo alle aggravanti per fatti commessi in occasioni di manifestazioni.

Poi, però, c’è il reato di rivolta in istituto penitenziario (il nuovo articolo 415-bis cp). Un salto di qualità. In Sardegna, per distinguere la terribile potenza del Maestrale, si dice che “c’è il vento, poi c’è il Maestrale”. Una differenza quasi di natura, più che di grado. Si potrebbe usare la stessa immagine per il nuovo reato di rivolta: nel decreto sicurezza ci sono i reati del dissenso, poi c’è la rivolta. Un salto qualitativo che fornisce la chiave interpretativa dell’intero decreto sicurezza. Per anni le politiche sulla sicurezza di centrodestra e centrosinistra si sono succedute quasi senza soluzione di continuità, riproducendo lo stesso paradigma: più pene, più carcere, più polizia come risposta universale ai problemi sociali. Il nuovo testo di legge, invece, apre un baratro inedito e il reato di rivolta, anche a livello interpretativo, sembra essere il detonatore simbolico in grado di accendere la carica neoautoritaria contenuta nelle altre fattispecie.

2. Un delitto contro l’ordine pubblico: ovvero, gli istituti penitenziari come nemici della sicurezza

Partiamo dalla morfologia. Il nuovo articolo 415-bis del codice penale prevede quanto segue:

«Chiunque, all’interno di un istituto penitenziario, partecipa ad una rivolta mediante atti di violenza o minaccia o di resistenza all’esecuzione degli ordini impartiti per il mantenimento dell’ordine e della sicurezza, commessi da tre o più persone riunite, è punito con la reclusione da uno a cinque anni.  Ai fini del periodo precedente, costituiscono atti di resistenza anche le condotte di resistenza passiva che, avuto riguardo al numero delle persone coinvolte e al contesto, impediscono il compimento degli atti necessari alla gestione dell’ordine e della sicurezza. Coloro che promuovono, organizzano o dirigono la rivolta sono puniti con la reclusione da due a otto anni». Ulteriori aggravanti, nei commi successivi, sono previste se il fatto è commesso con armi o se ne derivano, quali conseguenze non volute, lesioni personali gravi, gravissime, o morte.

Prima di scomporre la fattispecie, occorre un piccolo esercizio di topografia giuridica. Non casualmente, il reato è stato inserito nel Titolo V del codice penale, relativo ai delitti contro l’ordine pubblico. La sua collocazione segue la previsione dell’istigazione a disobbedire alle leggi – art. 415, norma odiosa, nella quale è stata aggiunta un’aggravante di cui tratteremo – e anticipa i reati di associazione per delinquere e di associazione di tipo mafioso (artt. 416 e 416-bis). La lettura della sequenza parla chiaro sia all’interprete sia all’opinione pubblica. Il messaggio lo ha tradotto, in maniera precisa e senza tergiversare, Vittorio Sassi: i detenuti che protestano «sono da considerarsi al pari di associati a delinquere, o addirittura criminali mafiosi, che si associano esclusivamente al fine di perseguire scopi illeciti; l’accento viene posto sulle illecite modalità della protesta per silenziare le finalità perseguite»[1]. Nemici tout court dell’ordine pubblico, dunque, da chiudere, isolare e incapacitare sempre di più. In maniera coerente con tale obiettivo, infatti, il reato di nuovo conio è stato direttamente inserito nell’ormai famigerato art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario – comma 1-ter, per essere precisi –, al fine di rendere più difficile l’accesso alle misure alternative.

L’assorbimento della rivolta penitenziaria – più in generale, della protesta dei detenuti – all’interno dell’ordine pubblico era già iniziata, in maniera carsica, dopo le rivolte che avevano segnato l’epoca della pandemia. Un punto d’approdo, in tal senso, furono le «Linee guida per la Pianificazione provinciale degli interventi a seguito di manifestazioni di protesta e disordini negli Istituti penitenziari», emanate dal Capo della polizia Franco Gabrielli il 29 gennaio 2021. Si tratta di una circolare che, sotto la giustificazione dell’esigenza di coordinamento, ha senza dubbio provato a spostare il potere di decidere sull’uso della forza in carcere dal direttore, in coordinamento con il comandante di Polizia penitenziaria, ai prefetti e ai questori. Al di là dei tecnicalismi, le linee guida, nel tracciare i pilastri dei piani di sicurezza, esprimevano un lessico univoco e simbolico: cinturazione esterna del carcere ad opera delle Forze di polizia, invio di contingenti della forza pubblica (non escludendo il ricorso ai reparti mobili delle Forze di polizia); impiego del mezzo speciale autoidrante, intervento delle Forze di polizia all’interno della struttura penitenziaria. Nonostante i timidi riferimenti al coordinamento con il direttore e con il comandante della Polizia penitenziaria (soprattutto, con quest’ultimo, a dire il vero), era chiara l’intenzione di equiparare la gestione dell’ordine in carcere a quella delle strade e di attribuire maggior potere a prefetti e questori. L’effetto era quello di avvalorare sempre di più la percezione dei detenuti come nemici dell’ordine pubblico, della sicurezza. Il carcere come mondo separato e odioso.

Il risultato è ora compiuto con l’introduzione della fattispecie penale e la collocazione nell’ambito dei reati contro l’ordine pubblico. Tutt’altro che neutra, questa scelta favorisce una pre-comprensione delle proteste dei detenuti, spesso causate da condizioni di vita degradanti e inumane, come minacce sistemiche.

L’obiezione che si potrebbe svolgere a quanto sin qui detto è, di primo acchito, legittima: un conto è la protesta, un conto la rivolta; il reato incrimina la seconda, non la prima. Ma è davvero così?

3. Punire la rivolta o reprimere il dissenso?

La norma, prendendo a modello la struttura dei reati associativi, incrimina una condotta a concorso necessario, punendo chiunque partecipi con dolo generico a una rivolta, a condizione che la condotta sia caratterizzata da atti di violenza, minaccia o resistenza e che il numero dei concorrenti non sia inferiore a tre. Il cuore della disposizione – il lemma rivolta – è del tutto indeterminato. Quando un disordine o una protesta, sia pure con modalità violente e minacciose, diventa rivolta? La fattispecie, per come costruita, non offre un valido criterio selettivo della condotte punibili, mantenendosi a un livello di elasticità costituzionalmente inaccettabile.

L’espressione rivolta, infatti, non compare all’interno della legislazione penale. All’interno dell’ordinamento penitenziario, quel termine figura solo nell’incipit dell’art. 41-bis, comma 1, già nato sotto la cattiva sorte della vaghezza: «In casi eccezionali di rivolta o di altre gravi situazioni di emergenza, il Ministro ha facoltà di sospendere nell’istituto interessato o in parte di esso l’applicazione delle normali regole di trattamento dei detenuti e degli internati». Come è stato rilevato dalla dottrina più approfondita e consapevole, «l’uso combinato degli aggettivi sottolinea come la norma miri a regolamentare situazioni eccezionali e imprevedibili (…) e non invece gli ordinari problemi di ordine e sicurezza»[2] (per i quali l’ordinamento prevede altri strumenti, tra cui l’applicazione del regime di sorveglianza particolare di cui all’art. 14-bis).

La rappresentazione mediatica dei fatti di rivolta, per una volta, si allinea alla prudenza normativa: a essere qualificati tali, nei titoli della stampa, sono eventi di sommossa su larga scala. Sono note le immagini dei servizi televisivi che riprendono i detenuti sui tetti, le fiamme dalle inferriate, le urla, la percezione della complessiva perdita di controllo da parte dei sistemi di comando e direzione.

Nel decreto sicurezza le cose stanno diversamente. Traghettato nell’orbita dei delitti associativi, costruito attraverso la sola descrizione modale della condotta, senza alcun riferimento all’estensione della partecipazione – è sufficiente che siano tre persone – o ai suoi effetti concreti sul carcere, quello di rivolta finisce per essere reato affibbiabile a tutti coloro che commettono fatti ben sotto la soglia dell’eccezionalità. Tre detenuti che intraprendono in concorso condotte di contestazione di un ordine, anche con comportamenti violenti o minacciosi, non fanno una rivolta, fanno una protesta. E fanno una protesta già punibile con sanzioni amministrative e penali collocate su una scala di progressiva e proporzionale gravità: sanzione disciplinare per la partecipazione o la promozione di disordini o sommosse (art. 77, comma 1, nn. 18 e 19, dPR n. 230/2000); applicazione del regime di sorveglianza particolare (art. 14-bis ord. penit.); sospensione dell’applicazione delle regole di trattamento (art. 41-bis ord. penit.);  punizione per i reati che le condotte di volta in volta possono integrare (dalle percosse alle lesioni, dalla resistenza a pubblico ufficiale alla violenza privata e altre più gravi).

L’obiettivo della nuova disposizione, del tutto priva dei requisiti di tipicità e chiarezza, pertanto, è quella di estendere la repressione, facendo entrare in una sfera di punibilità o di maggior punibilità penale fatti altrimenti non sanzionabili, o sanzionabili a livello amministrativo ovvero, ancora, punibili con altre norme penali.

Quale sia il criterio sostanziale per selezionare la maggiore offensività della condotta di rivolta non è dato sapere, proprio a causa di quel difetto strutturale della fattispecie. È ben più di un’impressione, tuttavia, che sia correlato alla mera posizione soggettiva degli autori di reati – i detenuti – e al reale bene giuridico oggetto di protezione, ossia il principio di autorità, la sottrazione di ogni decisione dell’autorità penitenziaria a ogni possibile contestazione, anche pacifica.

4. La resistenza passiva

Che questo sia l’obiettivo perseguito è reso esplicito dalla ricomprensione, nella sfera di incriminazione, delle condotte di disobbedienza pacifica. Come visto nella descrizione della norma, costituiscono atti di resistenza anche le condotte di resistenza passiva che, avuto riguardo al numero delle persone coinvolte e al contesto, impediscono il compimento degli atti necessari alla gestione dell’ordine e della sicurezza.

Anche in questo caso siamo di fronte a qualcosa di gravemente eccentrico rispetto al sistema. Per giurisprudenza costante, ad esempio, la resistenza passiva non ha mai integrato una condotta sussumibile nel reato di resistenza a pubblico ufficiale: «non integra il reato di resistenza a pubblico ufficiale la condotta consistente nel mero divincolarsi posto in essere da un soggetto fermato dalla polizia giudiziaria per sottrarsi al controllo, quando lo stesso si risolva in un atto di mera resistenza passiva, implicante un uso moderato di violenza non diretta contro il pubblico ufficiale»[3]. Ora si incrimina anche la resistenza passiva, persino quella nonviolenta.

Nel passaggio dal disegno legge originario al decreto legge, quindi alla legge, alla punizione della resistenza passiva sono stati messi timidi paletti attraverso il riferimento a una serie di elementi (pseudo-)oggettivi: non basta, come per il caso di violenza, minaccia o resistenza, la mera condotta, dovendosi verificare anche l’impedimento del compimento degli atti necessari alla gestione dell’ordine e della sicurezza; non è (forse) sufficiente il numero di tre persone per integrare il reato, perché occorre avere riguardo al numero di persone coinvolte (precisazione superflua se bastasse il numero minimo di concorrenti nella rivolta); occorre, poi, tenere conto del contesto. Più cortina fumogena che validi requisiti selettivi: la norma di incriminazione delle condotte di dissenso pacifico verrà creata di volta in volta al banco del giudice e la fattispecie rimane onnivora, capace di trangugiare tutti i fatti non violenti. E qui, a proposito di non violenza, la riflessione deve farsi più ampia.

5. Punire la nonviolenza: un cambio immorale di paradigma

Giuliano Pontara, filosofo della politica e della morale, nel solco di Johan Galtung ha spiegato quale fosse la regola morale ispiratrice della teoria della nonviolenza, ossia che ogni azione pubblica deve essere diretta a ridurre il tasso di sofferenza. Seguendo questa chiave di lettura, ha reinterpretato la tragedia di Antigone e l’esercizio del potere di punire. Ogni azione pubblica trova la sua ragione giustificatrice nella riduzione del tasso di sofferenza e la stessa nonviolenza affonda le radici in questo imperativo morale[4].

La resistenza passiva non è qualificabile come violenza. La nozione prevalente di violenza è composta da quattro elementi: si deve cagionare morte o sofferenza, intenzionalmente, mediante l’uso della forza fisica, senza il consenso della vittima. La resistenza passiva è, nella teoria gandhiana[5], una delle tecniche della pratica nonviolenta. Dunque, è eticamente inaccettabile, oltre che giuridicamente insostenibile, sanzionare con la pena carceraria (che è afflizione, e per sua stessa definizione sinonimo di sofferenza) chi resiste passivamente a un ordine dell’autorità penitenziaria. Con la norma incriminatrice della rivolta penitenziaria è intervenuto un cambio immorale di paradigma. Sono puniti con pene elevatissime, dunque, tutti coloro che in un carcere (o, come vedremo, in un centro di permanenza per il rimpatrio) partecipano a una rivolta, oltre che con violenza o minaccia, anche attraverso resistenza passiva, disobbedendo agli ordini impartiti. Si mettono sullo stesso piano, contro ogni evidenza logica, etica e giuridica, la violenza e la resistenza nonviolenta. Si entifica il potere di polizia come nei peggiori momenti della storia italiana. In questo modo, l’azione pubblica non è più moralmente fondata, in quanto amplifica le sofferenze anziché ridurle. Luigi Ferrajoli ci ha insegnato nelle sue opere[6] che il paradigma del diritto penale minimo è teso a minimizzare la violenza dei reati e la violenza delle pene. Quando si arriva a trattare, penalmente e dal punto di vista penitenziario, alla pari del rivoltoso violento il disobbediente nonviolento si rompe del tutto con la tradizione penale liberale e con la cultura costituzionale che vede nei principi di legalità, offensività, tassatività e proporzionalità i baluardi di un sistema penale razionale che ha una sua legittimazione profonda. La punizione di chi, in forma nonviolenta, disobbedisce a un ordine qualsiasi di un agente, trasforma quest’ultimo in un despota da cui dipenderà la sorte del detenuto, ridotto definitivamente a uomo obbediente, costretto a camminare a testa bassa, come nella Ronda dei Carcerati di Van Gogh o nelle immagini video delle presunte torture del 2020 nel carcere di Santa Maria Capua Vetere.

Trasformare chi protesta, pacificamente, in un rivoltoso punibile fino a otto anni di galera non solo significa violare la libertà di pensiero, il diritto di critica e subordinare il tutto a generiche esigenze di ordine e sicurezza, ma soprattutto far degenerare un ordine, anche potenzialmente illegittimo, in ordine la cui inesecuzione da parte di un detenuto potrebbe costituire un grave illecito penale. Dunque una catena di ordini, potenzialmente illegittimi, interna al Corpo di Polizia penitenziaria, purché motivati sulla base di generiche e non circostanziate ragioni di sicurezza, potrebbe produrre effetti penali significativi nei confronti dei detenuti resistenti o renitenti. I rischi che potrebbero derivare dalla nuova norma sono enormi. Proviamo a esemplificare. Caso A: tre giovani ragazzi detenuti non escono dalla cella di fronte alla richiesta, non motivata, di essere condotti in isolamento per motivi disciplinari pur non formalmente contestati. Caso B: tre detenuti si rifiutano di mangiare o bere per uno sciopero della fame o della sete. Caso C: tre detenuti protestano battendo le sbarre delle finestre delle celle a seguito di un ordine ritenuto ingiusto. Si tratta di tre casi di ordinaria vita detentiva che da ora in poi saranno trasformati da richieste di aiuto o ascolto in delitti per ordine disobbedito. Seppur giuridicamente impropria, non è sociologicamente oscura la ragione che ha indotto il Governo a introdurre il nuovo reato per condotte già punite da norme vigenti: è l’esplicitazione della superiorità morale dell’ordine informale rispetto alla legge, della sicurezza rispetto al trattamento. I detenuti devono obbedire e stare ben zitti.

6. Carcere e centro per il rimpatrio: un’equiparazione con rimorso?

A dover star zitti non solo solo le detenute i detenuti. L’art. 27 del decreto sicurezza, infatti, introduce, in riferimento ai centri per il rimpatrio, un reato del tutto analogo a quello di rivolta in istituto penitenziario, inserendolo nell’art. 14, comma 7.1, del Testo unico immigrazione. La disposizione punisce «chiunque, durante il trattenimento in uno dei centri di cui al presente articolo o in una delle strutture di cui all’art. 10-ter» realizza condotte descritte in maniera identica a quelle oggetto dell’articolo 415-bis del codice penale. Due le differenze. La prima riguarda la cornice edittale della pena. La rivolta in CPR è punita meno gravemente: da uno a quattro anni di reclusione per la partecipazione (da uno a cinque la pena per l’omologo reato commesso in carcere); da un anno e sei mesi a cinque anni per la promozione, organizzazione e direzione (da due a otto anni è la cornice edittale per i medesimi fatti in istituto penitenziario). I motivi di questo trattamento lievemente meno severo non sono scrutabili, neppure attraverso la lettura della relazione d’accompagnamento. L’unica ragione che si può scorgere consiste in una sorta di lapsus freudiano del legislatore. Come se, nell’accostare due istituzioni radicalmente diverse – il carcere, luogo di espiazione della pena, il centro per il rimpatrio, luogo di mera privazione amministrativa della libertà – affiorasse un rimorso appena percepibile. Punire meno la rivolta nei centri per il rimpatrio equivale simbolicamente ad ammettere che quelle strutture non dovrebbero sopportare lo stesso peso punitivo dell’istituzione penitenziaria, poiché non appartengono al diritto penale e penitenziario, ma a un limbo giuridico più fragile e discutibile. Insomma, nel rafforzare i meccanismi di espulsione e repressione, pare che il legislatore lasci intravedere una sorta di dubbio etico che si manifesta nella differenza di pena.

L’altra differenza, quasi invisibile ma decisiva (ben colta da alcuni autori), riguarda il soggetto attivo del reato. Nel caso della rivolta in istituto penitenziario, il legislatore prevede che possa essere autore «chiunque», a condizione che si trovi, al momento della realizzazione della condotta, in carcere. Non solo chi è detenuto, dunque, ma anche chi dall’esterno entri in istituto – volontari, insegnanti, operatori – per svolgere quel ruolo di partecipazione all’attività risocializzante che l’ordinamento esige dalla società civile. L’opzione può essere interpretata quale sintomo della netta sfiducia nei confronti dell’ingresso in carcere della società civile, manifestata di recente anche attraverso una circolare del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria[7].

Viceversa, in riferimento al reato commesso nei centri per il rimpatrio, il soggetto attivo può essere esclusivamente la persona trattenuta. A ben vedere, la precisazione è quasi superflua: nei CPR, salvo la forza pubblica e qualche sporadico addetto, non entra nessuno. Non c’è società civile, non ci sono spazi di interazione con l’esterno. Questa asimmetria rivela, ancora una volta, la natura ambigua dei CPR, luoghi formalmente di privazione amministrativa della libertà in attesa del rimpatrio, ma materialmente più segregativi del carcere. La comunità esterna, infatti, è esclusa per definizione e anche la nozione di «rivolta» ne deve prendere oggettivamente atto, riducendosi alla reazione di chi non ha altra voce né presenza possibile.

7. Un’aggravante tornasole. Conclusioni

Un’ultima notazione merita l’aggravante introdotta del decreto sicurezza nel comma 2 dell’articolo 415 del codice penale. Come noto, la norma punisce, con la reclusione da sei mesi a cinque anni, chiunque pubblicamente istiga alla disobbedienza delle leggi di ordine pubblico, ovvero all’odio fra le classi sociali. Norma di diretta derivazione fascista, è scarsamente applicata. Il nuovo secondo comma, ora, prevede che la pena sia aumentata di un terzo se il fatto è commesso all’interno di un istituto penitenziario ovvero a mezzo di scritti o comunicazioni dirette a persone detenute. Citiamo questa disposizione non per i problemi di interpretazione e applicazione che pure pone – ad esempio, in ordine al rapporto con il reato di rivolta, del quale è addirittura e irragionevolmente punito più gravemente (rispetto alla fattispecie base) –, ma per il fatto che costituisce una cartina di tornasole: se un fatto è punito con maggior gravità soltanto per essere commesso all’interno di un istituto penitenziario, significa che il diritto penale che si vuole realizzare è compiutamente ancorato non al disvalore dei fatti, ma al disvalore delle persone che lo realizzano, alla loro condizione e posizione. Il decreto sicurezza è denso di esempi in questo senso, ma le norme sul penitenziario sono addirittura eclatanti, visto che a essere incriminati sono puri atti di dissenso, anche pacifico. Il pericolo (o il danno) non è nelle condotte, ma nell’autore: il detenuto disobbediente.

Questa torsione determina un’inversione nella concezione del reato, considerato non più come offesa di beni costituzionalmente rilevanti, ma come mera lesione del principio di autorità, come affronto al sovrano.

Se questa concezione esce dal carcere, come ha iniziato a fare attraverso le altre norme del decreto sicurezza e come accade negli Stati Uniti, saranno guai per i non obbedienti. Il diritto penale, da strumento di difesa contro gli abusi, inizia a diventare un meccanismo di offesa.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 14 gennaio 2026 (www.questionegiustizia.it/articolo/la-nonviolenza-al-banco-degli-imputati-anatomia-del-reato-di-rivolta).

1. V. Sassi, Il nuovo reato di rivolta penitenziaria in carcere introdotto dal D.L. Sicurezza n. 48/2025, in Sistema penale, nn. 7-8/2025, p. 48.

2. L. Cesaris, La sospensione in caso di rivolta, commento all’art. 41-bis, in F. Della Casa e G. Giostra (a cura di), Ordinamento penitenziario commentato, CEDAM, Padova, 2015 (V ed.), p. 446.

3. Le parole sono di Cass. pen., n. 6604/2022, ma si tratta di orientamento consolidato.

4. G. Pontara, Antigone o Creonte. Etica e politica. Violenza e nonviolenza, Edizioni dell’Asino, Roma, 2020.

5. M.K. Gandhi, Teoria e pratica delle non-violenza, Einaudi, Torino, 2023.

6. L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Bari-Roma, 1989; più di recente, per lo stesso Editore, Giustizia e politica. Crisi e rifondazione del garantismo penale, 2024.

7. Si tratta della circolare n. 454011 del 21 ottobre 2025, intitolata «Integrazione disposizioni relative ai provvedimenti autorizzativi degli eventi di carattere educativo, culturale e ricreativo presso gli Istituti Penitenziari – competenze autorizzatorie in materia trattamentale ascritte alla DGDT». La circolare è stata seguita da una nota di precisazione, per il commento della quale si richiama F. Gianfilippi, Nuova Circolare del DAP in tema di eventi di carattere educativo, culturale e ricreativo in carcere, in Sistema penale (online), 5 dicembre 2025.

Rivedere l’esecuzione penale nei confronti delle detenute madri?

di Marco Patarnello

Nell’articolazione delle nuove frontiere della repressione penale, il pendolo dell’esecuzione penale femminile si avvia a battere un tocco nella direzione opposta a quella percorsa negli ultimi decenni. E non è un tocco marginale, visto che coinvolge financo la condizione di gravidanza e maternità. Se, probabilmente, il tema della genitorialità – fra maschile e femminile – merita una rilettura alla luce dei cambiamenti sociali e di genere, la chiave dell’intervento proposto non sembra legata a una rivisitazione degli equilibri di genere nell’esecuzione penale, ma a un’istanza punitiva e securitaria piuttosto istintiva.

1. Sommaria illustrazione dell’attuale disciplina / 2. Bilancio dell’esperienza attuale: criticità e punti di forza / 3. Descrizione dell’intervento normativo proposto / 4. Obiettivi e criticità dell’intervento / 5. Considerazioni conclusive

1. Sommaria illustrazione dell’attuale disciplina

Attualmente gli istituti dell’esecuzione penale a tutela della maternità, della genitorialità e delle detenute madri sono consolidati su un assetto che credo sia giusto definire avanzato, maturato nel corso degli anni attraverso numerose e importanti riforme normative, ma anche attraverso numerose e importanti pronunce della Corte costituzionale. Vale la pena descriverlo sommariamente per avere un quadro di insieme che ci consenta di collocare l’intervento normativo proposto dalla attuale maggioranza nella dimensione che gli è propria.

Per grandi linee, possiamo individuare tre segmenti di tutela di questo insieme di interessi e diritti, tenendo a mente che la prospettiva di tutela in cui questi istituti si collocano è legata, essenzialmente, agli interessi della prole e non del soggetto raggiunto da condanna.

1.1. Un primo fronte è costituito dalla possibilità di differire l’esecuzione della pena per le donne in gravidanza o per le madri di prole di età inferiore a tre anni. Queste possibilità sono regolate dagli artt. 146 e 147 del codice penale, i quali si occupano, rispettivamente, del rinvio cd. “obbligatorio” e del rinvio cd. “facoltativo” della pena.

Per il nostro ordinamento attuale, le donne incinte o le madri di prole di età inferiore ad un anno hanno diritto al rinvio obbligatorio della pena detentiva fino al compimento di un anno di vita della prole (art. 146, comma 1, nn. 1 e 2, cp).

La pena detentiva “può”, invece, essere differita se si tratta di madri di prole di età inferiore a tre anni.

In entrambi i casi, il differimento della pena può essere disposto tout court, oppure sotto forma di detenzione domiciliare (art. 47-ter, comma 1-ter, ord. penit.). Ma sembra utile segnalare sin da ora la problematica applicazione di un differimento obbligatorio della pena, cui l’autorità giudiziaria può discrezionalmente assegnare una declinazione detentiva domiciliare.

La legge non regola in modo esplicito le condizioni di esercizio di questa discrezionalità nella scelta fra differimento cd. “secco” e differimento sotto forma di detenzione domiciliare, né per il caso di differimento obbligatorio, né per il caso di differimento facoltativo, mentre regola le condizioni di esercizio della discrezionalità legata al differimento “facoltativo” – previsto per il caso di prole fino a tre anni di età – legandola al concreto pericolo di commissione di delitti.

Il silenzio del Legislatore sul primo aspetto (scelta fra differimento “secco” o in detenzione domiciliare) e la formula altamente potestativa utilizzata sul secondo (concessione o meno, del differimento facoltativo), sembrano funzionali a un esercizio assai discrezionale di queste scelte, collegate con le esigenze di tutela della collettività valutate sulla base della pericolosità della condannata, quanto meno per ciò che riguarda il differimento facoltativo. Più controversa la natura della discrezionalità legata alla scelta del differimento “obbligatorio” in detenzione domiciliare; secondo alcuni si tratterebbe di un istituto previsto solo “in favore” della condannata e, dunque, esercitabile solo a richiesta, ma è doveroso segnalare che non è questo l’assetto concretamente assunto da questo istituto, che invece la giurisprudenza vede comunque legato al bilancio di pericolosità che caratterizza il soggetto, con tutta una serie di problematiche applicative di cui vedremo più avanti.

1.2. Un secondo fronte è legato alla possibilità di accedere a misure alternative alla detenzione in carcere e, in particolare, alla detenzione domiciliare. Su questo terreno il percorso è stato ricco di interventi legislativi e di pronunce della Corte costituzionale, pervenendo ad un assetto certamente aperto e avanzato. La materia è regolata da due norme di particolare rilevanza: l’art. 47-ter, comma 1, lett. a, e l’art. 47-quinquies dell’ordinamento penitenziario. Si tratta di due ipotesi di detenzione domiciliare che potremmo definire mirate a tutela della maternità e della genitorialità, parzialmente sovrapponibili.

In estrema sintesi, l’47-ter, comma 1, lett. a, prevede che le pene detentive da eseguire in misura inferiore a quattro anni possano eseguirsi presso un luogo di privata dimora – o presso un luogo di cura, assistenza o accoglienza, o presso case-famiglia – quando si tratti di donne incinte o madri di prole di età inferiore a dieci anni, con loro convivente. Si tratta di una norma applicabile, tuttavia, alle sole condannate “comuni” e non per reati “ostativi”, vale a dire nei confronti di condannate per delitti non ricadenti nel catalogo di cui all’art. 4-bis ord. penit. È utile segnalare che a tale beneficio può essere ammesso anche il padre esercente la potestà genitoriale, solo se la madre sia deceduta o comunque impossibilitata a fornire assistenza alla prole.

Assai più pregnante la disciplina prevista dall’art. 47-quinquies, denominata «detenzione domiciliare speciale», pensata specificamente per tutelare le detenute madri di prole di età inferiore a dieci anni. Questa norma – introdotta nel 2001 e integrata nel 2011 – nel suo attuale assetto è frutto anche di numerose pronunce della Corte costituzionale, che ne hanno arricchito in misura consistente gli spazi applicativi. Oggi si può affermare che – se non sussiste un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti e vi sia la possibilità di ricostituire la convivenza con la prole – questo beneficio consenta l’accesso alla detenzione domiciliare per le detenute madri sostanzialmente senza limiti di pena e senza limiti legati alla natura dei reati commessi. Possono, dunque, goderne anche le condannate per reati di mafia o comunque ricadenti nel catalogo di cui all’art. 4-bis ord. penit. E possono goderne anche in caso di condanna all’ergastolo, se abbiano scontato almeno quindici anni di reclusione. L’unica condizione di accesso è legata all’aver già espiato almeno un terzo della pena da eseguire, ma anche tale limite è, in realtà, solo apparente, atteso che anche questo terzo di pena può essere scontato presso istituti di custodia attenuata o presso l’abitazione – o altre strutture – in detenzione domiciliare, se non si tratta di eseguire condanne per delitti ricadenti nel catalogo dell’art. 4-bis cit. e se non vi è un concreto pericolo di fuga o di reiterazione dei reati. Ma è giusto segnalare che anche la limitazione legata ai reati di cui all’art. 4-bis è da ritenere superata, anche in relazione all’espiazione preventiva di un terzo della pena, in forza dell’intervento della Corte costituzionale (sent. n. 76/2017) e dell’applicazione che l’istituto ha avuto a seguito del medesimo. È altresì doveroso segnalare che la Corte costituzionale ne ha esteso l’applicazione anche ai casi di prole di età superiore ai dieci anni, se affetta da handicap grave, ritualmente accertato ai sensi dell’art. 3, comma 3 della legge n. 104/1992 (sent. n. 18/2020). Anche in questo caso, le condizioni di accesso a questa tipologia di misura da parte del padre sono assai diverse e limitate all’ipotesi in cui la madre sia deceduta o comunque impossibilitata e non vi sia alcun modo di affidare la prole ad altri.

1.3. Un terzo segmento di tutela della maternità è costituito dagli istituti applicabili alle detenute in carcere, in costanza di detenzione. Si tratta della possibilità di assistenza all’esterno dei figli di età inferiore a dieci anni e della possibilità di visita al minore infermo, disciplinati, rispettivamente, dagli artt. 21-bis e 21-ter ord. penit.

L’assistenza all’esterno dei figli minori consente alle condannate e internate di provvedere alla cura e all’assistenza – all’esterno dell’istituto di pena – dei figli di età inferiore ai dieci anni, secondo le modalità e le regole previste dall’art. 21 ord. penit. per il lavoro all’esterno, ma senza i limiti legati ai titoli della condanna, derivanti dall’art. 4-bis ord. penit. (Corte cost., sent. n. 174/2018). Giova segnalare che, anche per questo beneficio, l’accesso può essere concesso anche al padre detenuto, solo se la madre è deceduta o comunque impossibilitata a fornire l’assistenza e non vi sia la possibilità di affidare la prole ad altri che alle cure del padre.

Indubbiamente meno pregnante, l’art. 21-ter ord. penit. consente, invece, la visita al figlio minore in pericolo di vita o in gravi condizioni di salute – o affetto da handicap grave ritualmente accertato – da parte della madre o del padre (stavolta in situazione di parità). Ma consente anche, alla madre di prole di età inferiore a dieci anni – o di un figlio affetto da handicap grave ritualmente accertato – di poter essere autorizzata a recarsi (con le cautele del caso) a partecipare ed assistere il figlio in occasione di visite specialistiche per gravi situazioni di salute. Quest’ultimo istituto è accessibile anche per il padre, solo qualora la madre sia deceduta o assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole.

2. Bilancio dell’esperienza attuale: criticità e punti di forza

Per un bilancio dell’attuale tessuto normativo, appena sintetizzato, può essere utile ricordare i dati rilevati e aggiornati al 28 febbraio 2024 (fonte: Min. giustizia), relativi alla presenza in carcere di detenute madri e di figli al seguito, non senza ricordare che, fino al compimento del terzo anno di vita dei figli, alle detenute è consentito tenere con sé i figli in istituto, durante l’esecuzione della pena: a tale data risultavano ristrette negli istituti di pena italiani complessivamente 14 detenute con figli al seguito (di cui: 6 detenute italiane e 8 straniere), a fronte di 2729 donne recluse in carcere, quale parte di un monte complessivo pari a 62.165 persone detenute (pari a una percentuale di circa il 4,3% dell’intera popolazione detenuta).

Sullo sfondo di un dato statistico che conserva una tutt’ora inspiegata sproporzione nel rapporto uomini/donne nell’ambito detentivo, è agevole constatare l’esiguità del dato numerico di bambini presenti in istituti di pena e di madri detenute con prole di età inferiore a tre anni al seguito, sebbene difettino alcune informazioni necessarie per una valutazione non superficiale: non conosciamo il dato numerico di quanti bambini presenti in carcere abbiano meno di un anno, né quello delle donne in detenzione domiciliare per ragioni legate alla maternità (il dato non sembra oggetto di rilevazione); ed è bene, anche, segnalare che il dato relativo alle detenute con prole di età inferiore a tre anni rivela solo una parte del fenomeno, poiché non tutte le donne (e forse neppure la maggioranza) sceglie di portare con sé i figli in istituto durante l’espiazione della pena.

Punto di arrivo di un percorso lungo e non privo di ostacoli, sembra di poter constatare che la normativa italiana sia effettivamente orientata verso un’esecuzione penale attenta alle problematiche della maternità. Gli istituti normativi descritti mettono effettivamente al centro gli interessi della prole, rispetto alla naturale aspettativa di conservare un rapporto effettivo e stretto con la madre, ancorché sottoposta all’esecuzione penale.

Tale risultato è il frutto di un notevole investimento sull’esercizio di un’ampissima discrezionalità assegnata alla magistratura di sorveglianza – tanto dal Legislatore quanto dalla Corte costituzionale – nel governare le leve di questo intervento, sostanzialmente rimuovendo ogni ostacolo legato all’entità della pena e alla gravità o alla natura dei reati. Con l’eccezione (o la peculiarità) del segmento di differimento “obbligatorio” della pena, legato alla condizione di gravidanza o di maternità di prole di età inferiore ad un anno, rispetto alla quale l’attuale assetto normativo sembra escludere qualsiasi spazio valutativo, salvo quello legato al differimento nella forma detentiva domiciliare.

D’altro canto, non è fuori di luogo osservare che la disciplina attuale mette al centro una visione della genitorialità pressoché interamente legata al rapporto madre-figlio, relegando l’uomo, se non al di fuori, certamente in una posizione marginale ed eccezionale nell’estrinsecazione del proprio ruolo di padre e, in fondo, legando ancora una volta la donna alla sua dimensione di madre. Non è un caso che la questione (che non risulta ancora decisa) sia stata di recente sottoposta al vaglio della Corte costituzionale dal Tribunale di sorveglianza di Bologna.

3. Descrizione dell’intervento normativo proposto

È su questo – assai sintetizzato – panorama che va calato l’intervento normativo proposto dalla maggioranza di governo con il ddl AC 1660 (cd. “decreto sicurezza”), il quale si propone di incidere “solo” sul cd. Differimento – obbligatorio e facoltativo – della pena, attualmente disciplinato dagli artt. 146 e 147 cp, lasciando immutati tutti gli altri istituti descritti sub 1.

In particolare, vengono abrogati i nn. 1 e 2 dell’art. 146 cp e, conseguentemente, vengono abrogate anche le disposizioni del secondo comma dell’articolo, deputate a disciplinare le conseguenze di un’eventuale interruzione della gravidanza o di decadimento dalla potestà genitoriale o di morte o abbandono del figlio.

In sostanza, sono eliminate le ipotesi di rinvio cd. “obbligatorio” della pena, attualmente legate alla condizione di gravidanza e di maternità di prole di età inferiore ad un anno (art. 146, comma 1, nn. 1 e 2, cp). Queste condizioni vengono inserite all’interno dell’art. 147 cp e trasformate in ipotesi di rinvio cd. “facoltativo”, mediante modifica del n. 3 e inserimento di un n. 3-bis al primo comma dell’art. 147 cp.

Si propone altresì di integrare il terzo comma della norma, aggiungendo alle odierne ipotesi di revoca del differimento facoltativo (previste nel caso di decadenza dalla responsabilità genitoriale, morte del figlio, abbandono da parte della madre o affidamento a terzi) anche l’eventualità che la madre ponga in essere comportamenti che causino «grave pregiudizio alla crescita del minore».

Ma soprattutto viene introdotto un quinto comma, il quale stabilisce che la pena non può essere differita se dal rinvio derivi una situazione di pericolo, di eccezionale rilevanza, di commissione di ulteriori delitti; in tal caso, se si tratta di un rinvio per la tutela della prole di età inferiore a tre anni, l’esecuzione può avere luogo presso un istituto a custodia attenuata per detenute madri, mentre, se si tratta di tutelare la condizione di gravidanza o la prole di età inferiore ad un anno, l’esecuzione della pena dovrà avere luogo comunque presso uno dei detti istituti a custodia attenuata e non in carcere.

4. Obiettivi e criticità dell’intervento

L’obiettivo delle modifiche proposte sembra piuttosto evidente: eliminare i casi di differimento obbligatorio per assegnare all’autorità giudiziaria una possibilità di controllo, valutazione e bilanciamento dei diversi valori in gioco.

Il presupposto culturale di tale nuovo assetto è che il sano percorso di sviluppo e crescita della prole sia un interesse sottoponibile a un bilanciamento con le esigenze di sicurezza pubblica, anche di fronte a una condizione di gravidanza o a fronte di prole con meno di un anno di età.

Orbene, personalmente non sono pregiudizialmente ostile alla esplicitazione di tale principio. Ritengo, cioè, concretamente ipotizzabili esigenze di sicurezza pubblica suscettibili di prevalenza, se legate al pericolo di eccezionale rilevanza circa la commissione – non di qualsiasi tipo di delitti, bensì – di delitti di elevatissima gravità (penso, in particolare, ai delitti di cui al comma 1 dell’art. 4-bis ord. penit.).

Non è, però, questo il segmento criminale per il quale sembra immaginata la modifica proposta.

Deve comunque segnalarsi che anche l’assetto attuale, pur nella sua apparente perentorietà, quanto meno nella sua declinazione giurisprudenziale non esclude affatto che possano essere considerate eccezionali esigenze di sicurezza pubblica, laddove prevede la possibilità che il differimento della pena possa essere disposto sotto forma di detenzione domiciliare, quasi smentendo la natura “obbligatoria” del differimento. A questo proposito, è bene ricordare che nella casistica giudiziaria di sorveglianza sono agevolmente rinvenibili provvedimenti che, in mancanza di un’idonea soluzione abitativa, non abbiano accolto l’istanza di differimento – pur “obbligatorio” – della pena, a fronte di profili devianti estremamente radicati o pressoché “incontenibili”, quanto alla reiterazione di reati.

L’odierno assetto, tuttavia, da questo punto di vista presenta talune criticità, cui accennavo sub 1.1.

Se, infatti, si parte dal presupposto che di fronte alla condizione di gravidanza e di prole con meno di un anno di età non si possa ipotizzare alcuna eventualità meritevole di prevalere sull’interesse della maternità, nulla quaestio: vi è una scelta chiara ed assoluta, pur a fronte di esigenze collettive di eccezionale rilievo e a fronte di personalità criminali di qualsiasi spessore.

Se, invece, l’assolutezza di questa prevalenza viene messa in discussione, occorre interrogarsi sulla effettiva idoneità della trama normativa. Attualmente, in presenza di una disponibilità abitativa, la collocazione in detenzione domiciliare come forma di differimento “obbligatorio” della pena si rivela uno strumento del tutto incapace di gestire situazioni di eccezionale pericolosità, atteso che qualsiasi violazione risulta sostanzialmente priva di sanzioni e di conseguenze, a meno che non intervenga un’autonoma misura cautelare.

Deve ritenersi, quindi, che oggi l’assetto normativo non consenta alcuna possibilità di contenimento di situazioni di pericolosità davvero elevata. D’altro canto, l’esperienza concreta nel settore della sorveglianza insegna che il verificarsi di un tale quadro di pericolo sia effettivamente raro, se non eccezionale, a meno di immaginarlo legato esclusivamente al mondo della cultura Rom e poco altro, mondo che, tuttavia, raramente è coinvolto in dinamiche mafiose o di eccezionale gravità dei reati.

L’intervento proposto nel disegno di legge, dunque, rivendica la possibilità di considerare esigenze di sicurezza di eccezionale rilevanza e sembra volersi confrontare con l’esigenza di uno strumento suscettibile di affidare alla magistratura di sorveglianza una discrezionalità effettivamente praticabile e non puramente teorica. Per come formulato, però, esso proietta concretamente tale prospettiva verso il circoscritto orizzonte della sola marginalità sociale e del mondo Rom.

A fronte di una disciplina indubbiamente capace di evocare un “rigore” socialmente assai “mirato”, sembra utile segnalare che la normativa proposta – nell’equiparare le attuali ipotesi di differimento “obbligatorio” e “facoltativo” rendendole tutte “facoltative” – ha comunque prescritto che, per tutte le ipotesi, il rinvio dell’esecuzione deve presupporre l’assenza di un pericolo di eccezionale rilevanza della commissione di ulteriori delitti. A questo proposito, è utile ricordare che l’attuale formula normativa prevista per il differimento “facoltativo” dall’art. 147 cp stabilisce che la concessione del rinvio dell’esecuzione sia subordinata al semplice «concreto pericolo della commissione di delitti», presupposto certamente più ampio e, quindi, suscettibile di offrire un filtro ben più rigoroso. Si vuole dire che se, da un lato, la trama normativa proposta dal ddl risulta particolarmente rigorosa e “dura” con riferimento alle attuali ipotesi di differimento obbligatorio, a ben vedere essa si rivela, invece, più “aperta” rispetto all’attuale regolazione del differimento “facoltativo”.

Giova ancora sottolineare che il ddl propone, altresì, di introdurre un’inedita ipotesi di revoca del rinvio eventualmente concesso, legandola all’ipotesi che la condannata ponga in essere «comportamenti che causano un grave pregiudizio alla crescita del minore».

L’inserimento appare, per un verso, inutile e, per altro verso, eccentrico. Inutile, in quanto la collocazione del differimento nell’ambito della facoltà e non dell’obbligo consegna alla magistratura di sorveglianza le leve di una discrezionalità che slegherebbe comunque la possibilità di revoca dalla limitata casistica prevista dall’attuale normativa di cui al secondo comma dell’art. 146 cp. Eccentrica, in quanto assegna alla magistratura di sorveglianza un parametro di controllo legato alla qualità del ruolo materno, di impalpabile contenuto, estraneo alle competenze specifiche di questo segmento giudiziario e proprio, semmai, di altre articolazioni.

Ancora, è giusto segnalare che – in caso di entrata in vigore della disciplina proposta – l’eventualità di un pericolo di eccezionale rilevanza di commissione di delitti per le donne in gravidanza o madri di prole inferiore ad un anno non consentirebbe, comunque, la ordinaria detenzione in carcere, ma solo la collocazione presso un istituto a custodia cd. “attenuata” per detenute madri (ICAM).

5. Considerazioni conclusive

Occorre, a questo punto, sottolineare che l’intervento proposto non abroga né modifica gli altri benefici previsti a tutela della genitorialità. Ne consegue che, pur a seguito dei cambiamenti proposti, permarrebbe la possibilità di praticare i medesimi spazi attualmente vigenti per conseguire la detenzione domiciliare “speciale” o qualsiasi diverso istituto attualmente in vigore, diverso dal differimento della pena.

Resta, invece, interamente inesplorato e non affrontato il tema legato ai diversi assetti maturati all’interno delle relazioni di genere nel corso di questi anni, nell’ambito di tutti gli altri segmenti della vita sociale diversi dall’esecuzione penale.

In una società che con determinazione persegue la piena equiparazione di genere e l’eliminazione di qualsiasi stereotipo legato alla distinzione maschile/femminile, come si declina la tutela della genitorialità e della prole nella dimensione dell’esecuzione penale? È, infatti, del tutto evidente che, se quello maschile non è il sesso della dimensione “esterna” alla vita familiare, quello femminile non è il sesso della dimensione “interna”, quanto meno una volta cessate le esigenze legate all’allattamento.

Esiste, dunque, uno spazio per il ruolo di padre, per un condannato? E quale?

Resta, in definitiva, irrisolto – ad avviso di chi scrive – l’interrogativo circa il perimetro dei pregiudizi che caratterizza questo settore: l’uomo non è adatto alla cura dei figli? La donna è meno pericolosa dell’uomo? La prole ha più bisogno della madre, piuttosto che del padre?

Sarà interessante conoscere la risposta che la Corte costituzionale offrirà almeno a una parte di questi interrogativi, a seguito della questione di legittimità sollevata dal Tribunale di sorveglianza di Bologna, tutt’ora pendente. Sembra, tuttavia, di poter osservare che questa risposta avverrà, ancora una volta, nella sostanziale assenza di una maturazione interna al circuito culturale e politico del Paese.

Le ostatività: probatio diabolica o attuazione temperata dei principi costituzionali?*

di Davide Galliani e Raffaello Magi

1. I punti di partenza / 2. La disciplina legislativa del 2022 e la rimodulazione della ostatività / 3. Tendenze giurisprudenziali post-2019 e post-2022

1. I punti di partenza

1.1. Leggiamo insieme: «il trattamento penitenziario tende, anche attraverso i contatti con l’ambiente esterno, al reinserimento sociale ed è attuato secondo un criterio di individualizzazione in rapporto alle specifiche condizioni degli interessati».

Questo è, sin dal momento iniziale, il testo dell’articolo 1, comma 2 della legge di ordinamento penitenziario n. 354 del 1975 (tuttora vigente) improntato a una “naturale” propensione al recupero del condannato e al suo graduale reinserimento nel mondo esterno. Il trattamento penitenziario come strumento di graduale risocializzazione, in chiave di attuazione del principio costituzionale del finalismo rieducativo di cui all’articolo 27, comma 3, Cost. .

Come è noto, la disciplina “emergenziale” correlata alla particolare aggressività del fenomeno mafioso ha, però, inciso profondamente – a partire dal 1991[1] – sulla possibilità, per alcune categorie di soggetti ristretti, di ambire al graduale reinserimento sociale attraverso i contatti con l’ambiente esterno o di rendere possibile l’accesso dei condannati all’ergastolo all’istituto della liberazione condizionale.

Per dirla in termini molto semplici e sintetici, la condizione del soggetto detenuto per uno dei reati di criminalità organizzata o terroristica (o comunque inseriti nel catalogo dell’art. 4-bis l. n. 354/1975) è stata “scorporata” da quella degli altri detenuti e affidata a uno statuto regolativo diverso, caratterizzato dalla tendenziale impossibilità di accedere ai benefici offerti dall’ordinamento penitenziario (nonché alla liberazione condizionale), a esclusione della sola liberazione anticipata.

In tale ambito, per moltissimi anni, l’unica possibilità di superare la preclusione di questo regime ostativo (correlato al titolo di reato in espiazione) è stata la scelta di collaborazione con la giustizia (cui si è affiancata la cd. collaborazione impossibile o inesigibile[2]). Al contempo, le stesse modalità di espiazione – per i soggetti autori di determinati reati – sono diventate estremamente più rigide, in ragione della possibilità di applicazione del regime differenziato di cui all’art. 41-bis dell’ordinamento penitenziario.

Il sistema della ostatività, basato su un disegno di politica criminale teso a sottrarre discrezionalità alla magistratura di sorveglianza e ad imporre ex lege – nei casi di accertata appartenenza a organizzazioni di stampo mafioso o terroristico o di reati commessi in tale contesto – la scelta collaborativa come unica modalità dimostrativa di una volontà di recupero di valori socialmente condivisi, ha resistito – in questi termini – per moltissimi anni.

Va evidenziato che la stessa Corte costituzionale, in quegli anni, ne ha più volte “avallato” il fondamento politico-criminale, pur evidenziando i rischi e la sostanziale straordinarietà di siffatti interventi normativi: «il perseguimento della finalità rieducativa – che la norma costituzionale addita come tendenziale sol perché prende atto “della divaricazione che nella prassi può verificarsi tra quella finalità e l’adesione di fatto del destinatario al processo di rieducazione” – non può condurre a superare “la durata dell’afflittività insita nella pena detentiva determinata nella sentenza di condanna”. (...) in questo quadro appare certamente rispondente alla esigenza di contrastare una criminalità organizzata aggressiva e diffusa la scelta del legislatore di privilegiare finalità di prevenzione generale e di sicurezza della collettività, attribuendo determinati vantaggi ai detenuti che collaborano con la giustizia. Non si può tuttavia non rilevare come la soluzione adottata, di inibire l’accesso alle misure alternative alla detenzione ai condannati per determinati gravi reati, abbia comportato una rilevante compressione della finalità rieducativa della pena. Ed infatti la tipizzazione per titoli di reato non appare consona ai principi di proporzione e di individualizzazione della pena che caratterizzano il trattamento penitenziario, mentre appare preoccupante la tendenza alla configurazione normativa di “tipi di autore”, per i quali la rieducazione non sarebbe possibile o potrebbe non essere perseguita»[3].

Dopo circa trent’anni, il mutamento del clima sociale del Paese – almeno in rapporto alla riduzione di violenza e incidenza delle organizzazioni di stampo mafioso –, in una col portato dell’esperienza e con il mutato approccio della giurisprudenza nomofilattica, costituzionale e convenzionale, ha determinato una importante variazione di assetto su quanto sinora rievocato.

Vediamone velocemente le tappe, allo scopo di comprendere le ragioni dogmatiche e politiche della evoluzione.

Il primo punto di attacco al sistema delle presunzioni semi-assolute di pericolosità (nel senso che solo la collaborazione con la giustizia rende libero il percorso di affidamento delle speranze di effettività della risocializzazione alla magistratura di sorveglianza) reca la data del 23 ottobre 2019, quando la Consulta, con la sentenza n. 253, riscrive la disciplina della ostatività, sia pure limitatamente all’istituto del permesso premio. Si apre il fronte verso l’adozione di un sistema di presunzione relativa di pericolosità, sia pure – per così dire – aggravata dall’oggetto della prova contraria.

La sentenza n. 253 contiene un modello epistemologico che sarà ripreso successivamente dal legislatore. Compare, anche nel dispositivo, una parte additiva: la relativizzazione della presunzione comporta la necessità di acquisire «elementi tali da escludere, non solo l’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata, ma anche il pericolo di un loro ripristino»[4].

Pur con la introduzione di un particolare segmento di valutazione (in funzione predittiva, “escludente” un pericolo che non si constata alla attualità ma si ipotizza come possibile)[5], si tratta di un deciso mutamento di rotta, in particolare per quanto concerne la condizione giuridica del detenuto non collaborante[6].

Si parte, in tale decisione, da una presa d’atto:

«La presunzione dell’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, così introdotta nell’art. 4-bis, comma 1, ordin. penit. è assoluta, nel senso che non può essere superata da altro se non dalla collaborazione stessa. Quest’ultima, per i condannati per i delitti ricordati, è l’unico elemento che può consentire l’accesso ai benefici previsti dall’ordinamento penitenziario. È così introdotto un trattamento distinto rispetto a quello che vale per tutti gli altri detenuti. In questi specifici termini deve essere precisata la precedente giurisprudenza di questa Corte, che ha sostenuto non potersi qualificare questa disciplina come “‘costrizione’ alla delazione”, poiché spetta al detenuto adottare o meno quel comportamento (sentenza n. 39 del 1994). A ben guardare, l’inaccessibilità ai benefici penitenziari, per il detenuto che non collabora, non è un vero automatismo, poiché è lo stesso detenuto, scegliendo di collaborare, a poter spezzare la consequenzialità della disposizione censurata. L’inaccessibilità ai benefici penitenziari è insomma una preclusione che non discende automaticamente dall’art. 4-bis, comma 1, ordin. penit. “ma deriva dalla scelta del condannato di non collaborare, pur essendo nelle condizioni di farlo” (sentenza n. 135 del 2003). Purtuttavia, la presunzione della mancata rescissione dei collegamenti con la criminalità organizzata, che incombe sul detenuto non collaborante, è assoluta, perché non può essere superata da altro, se non dalla collaborazione stessa. E, come si chiarirà, è proprio questo carattere assoluto a risultare in contrasto con gli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.».

E dopo la presa d’atto si evidenziano le ragioni (verrebbe da dire re melius perpensa) di contrarietà ai principi costituzionali:

«in un primo senso, perché all’assolutezza della presunzione sono sottese esigenze investigative, di politica criminale e di sicurezza collettiva che incidono sull’ordinario svolgersi dell’esecuzione della pena, con conseguenze afflittive ulteriori a carico del detenuto non collaborante. In un secondo senso, perché tale assolutezza impedisce di valutare il percorso carcerario del condannato, in contrasto con la funzione rieducativa della pena, intesa come recupero del reo alla vita sociale, ai sensi dell’art. 27, terzo comma, Cost. In un terzo senso, perché l’assolutezza della presunzione si basa su una generalizzazione, che può essere invece contraddetta, a determinate e rigorose condizioni, dalla formulazione di allegazioni contrarie che ne smentiscono il presupposto, e che devono poter essere oggetto di specifica e individualizzante valutazione da parte della magistratura di sorveglianza».

Dunque un radicale mutamento di prospettiva che nasce da considerazioni obiettive sull’eccesso (in chiave di politica criminale) di valorizzazione della scelta collaborativa e che impone la “riespansione” dei poteri di verifica e di apprezzamento in concreto (da parte del giudice) della condizione soggettiva del singolo individuo recluso, pure in un contesto in cui si mantiene – in rapporto al titolo del reato e alla mancata scelta collaborativa – una presunzione relativa di pericolosità.

È bene fissare questi concetti, posto che il contenuto argomentativo della sentenza n. 253/2019 è – come si è detto – l’archetipo della nuova disposizione regolatrice introdotta tre anni dopo.

La Corte costituzionale introduce, infatti, in detta decisione il criterio “orientativo” dei poteri del giudice per cui l’onere di allegazione del detenuto non collaborante deve consentire di superare – nella dinamica della decisione – la presunzione relativa, sia in chiave di assenza di collegamenti attuali con la criminalità organizzata che in punto di “pericolo di ripristino” dei medesimi. Si tratta del punto di maggiore criticità del nuovo congegno giuridico, su cui torneremo in seguito[7].

1.2. Ma se il fronte di superamento della presunzione semi-assoluta di pericolosità è aperto da Corte cost. n. 253/2019, il suo rafforzamento – e l’estensione a istituti diversi dal permesso premio – si fonda anche su due ulteriori pronunzie giurisprudenziali, di straordinaria rilevanza.

La prima è rappresentata dalla decisione emessa dalla Corte Edu, sez. I, nel caso Viola c. Italia il 13 giugno 2019, decisione che impone il superamento, nel sistema interno, del sistema della presunzione di pericolosità vincibile, anche per il condannato all’ergastolo, solo attraverso la collaborazione. La Corte di Strasburgo evidenzia, in particolare, che «se per tutte le misure che favoriscono il reinserimento progressivo del condannato all’ergastolo, previsto dall’articolo 22 del CP, il legislatore ha previsto alcune condizioni di accesso (buona condotta, partecipazione al progetto di riadattamento, progressione del percorso di trattamento, prova positiva dell’emenda) in funzione della misura richiesta, nell’articolo 4 bis è stata posta una condizione specifica (paragrafo 32 supra) che ostacola la concessione da parte del giudice nazionale delle misure di sospensione (…) il principio della “dignità umana” impedisce di privare una persona della sua libertà con la costrizione senza operare, nel contempo, per il suo reinserimento e senza fornirgli una possibilità di recuperare un giorno tale libertà».

Secondo la Corte, «le autorità nazionali devono dare ai detenuti condannati all’ergastolo una possibilità reale di reinserirsi (Harakchiev e Tolumov c. Bulgaria, nn. 15018/11 e 61199/12, § 264, CEDU 2014 (estratti). Si tratta chiaramente di un obbligo positivo di mezzi, e non di risultato, che implica di garantire per questi detenuti l’esistenza di regimi penitenziari che siano compatibili con l’obiettivo di correzione e che permettano loro di fare progressi in questa direzione (Murray (…), § 104)». A questo proposito, la Corte ha precedentemente concluso che «tale obbligo era stato disatteso in cause nelle quali erano il regime o le condizioni di detenzione ad impedire la correzione dei detenuti (Harakchiev e Tolumov, sopra citata, § 266)».

Viene osservato dunque che, «considerando la collaborazione con le autorità come l’unica dimostrazione possibile della “dissociazione” del condannato e della sua correzione, non si tiene conto degli altri elementi che permettono di valutare i progressi compiuti dal detenuto. In effetti, non è escluso che la “dissociazione” dall’ambiente mafioso possa esprimersi in modo diverso dalla collaborazione con la giustizia».

In sostanza, a essere ritenuta in contrasto con i principi espressi nella Convenzione è dunque l’opzione legislativa interna, allora vigente, di elevare la collaborazione con la giustizia a unico indicatore di possibile ravvedimento o, comunque, di cessazione del legame con il contesto criminale:

«la Corte ritiene che l’assenza di “collaborazione con la giustizia” determini una presunzione inconfutabile di pericolosità, che ha l’effetto di privare il ricorrente di qualsiasi prospettiva realistica di liberazione (si vedano, tra altre, Harakchiev e Tolumov, sopra citata, § 264, e Matiošaitis e altri, sopra citata, § 177). Questi rischia di non potersi mai riscattare: qualsiasi cosa faccia in carcere, la sua pena rimane immutabile e non soggetta a controllo, e rischia altresì di appesantirsi ancora di più con il passare del tempo (Vinter, sopra citata, § 112). 128. La Corte osserva infatti che il ricorrente si trova nell’impossibilità di dimostrare che non sussiste più alcun motivo legittimo in ordine alla pena che giustifichi il suo mantenimento in detenzione, e che pertanto tale mantenimento è contrario all’articolo 3 della Convenzione (ibidem, § 129), in quanto, mantenendo l’equivalenza tra l’assenza di collaborazione e la presunzione inconfutabile di pericolosità sociale (paragrafi 116 e 120 supra), il regime vigente riconduce in realtà la pericolosità dell’interessato al momento in cui i reati sono stati commessi, invece di tenere conto del percorso di reinserimento e dei progressi eventualmente compiuti a partire dalla condanna».

Dunque, la Corte di Strasburgo non solo boccia il sistema interno, ma indica in modo espresso la portata generale della sua pronunzia:

«la natura della violazione riscontrata dal punto di vista dell’articolo 3 della Convenzione indica che lo Stato deve mettere a punto, preferibilmente su iniziativa legislativa, una riforma del regime della reclusione a vita che garantisca la possibilità di un riesame della pena, il che permetterebbe alle autorità di determinare se, durante l’esecuzione di quest’ultima, il detenuto si sia talmente evoluto e abbia fatto progressi tali verso la propria correzione che nessun motivo legittimo in ordine alla pena giustifichi più il suo mantenimento in detenzione, e al condannato di beneficiare così del diritto di sapere ciò che deve fare perché la sua liberazione sia presa in considerazione e quali siano le condizioni applicabili. La Corte considera, pur ammettendo che lo Stato possa pretendere la dimostrazione della “dissociazione” dall’ambiente mafioso, che tale rottura possa esprimersi anche in modo diverso dalla collaborazione con la giustizia e l’automatismo legislativo attualmente vigente».

Possiamo definirla una manovra “a tenaglia” da parte di Corte costituzionale e Corte europea del 2019, tesa alla abolizione della presunzione “semiassoluta” di pericolosità, che era basata sulla selezione di un unico indicatore di rottura con il contesto deviante rappresentato dalla collaborazione con la giustizia.

La ricaduta di sistema della decisione qui rievocata è, dunque, rappresentata in modo inequivoco dall’obbligo del legislatore interno di dover “liberare” la domanda di fruizione di misure alternative – o di liberazione condizionale – dal “giogo” del necessario percorso collaborativo, al contempo consentendo la riespansione dei poteri valutativi della magistratura di sorveglianza sulla valutazione “globale” del percorso di “riallineamento” della personalità dell’individuo verso valori condivisi.

1.3. Ulteriore decisione di interesse è Corte cost., ordinanza n. 97 del 2021, con cui la Corte – investita di una questione di legittimità costituzionale in riferimento alla liberazione condizionale e al regime ostativo derivante dalla legge n. 356 del 1992 – rinvia all’udienza pubblica del 10 maggio 2022 la trattazione delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Corte di cassazione, prima sezione penale, con l’ordinanza del 3 giugno 2020[8].

Dall’ordinanza n. 97 del 2021 emergono, almeno, quattro punti di estrema importanza, con argomenti ripresi tanto dalla sent. Corte cost. n. 253/2019 che dalla sent. Corte Edu Viola c. Italia, punti che vengono declinati sub specie “obbligo di conformazione” da parte dell’invocato legislatore:

- deve abbondarsi l’idea che la collaborazione con la giustizia sia l’unico indicatore dell’avvenuta “recisione” dei collegamenti con l’ambiente criminale di provenienza del soggetto recluso, così come espressamente sottolineato dalla Corte Edu: «la collaborazione con la giustizia non necessariamente è sintomo di credibile ravvedimento, così come il suo contrario non può assurgere a insuperabile indice legale di mancato ravvedimento: la condotta di collaborazione ben può essere frutto di mere valutazioni utilitaristiche in vista dei vantaggi che la legge vi connette, e non anche segno di effettiva risocializzazione, così come, di converso, la scelta di non collaborare può esser determinata da ragioni che nulla hanno a che vedere con il mantenimento di legami con associazioni criminali»;

– deve risultare possibile accedere alla liberazione condizionale, per i condannati alla pena dell’ergastolo, anche in assenza di collaborazione, con valutazione dei progressi trattamentali rimessa alla magistratura di sorveglianza: «Ciò non significa affatto svalutare il rilievo e utilità della collaborazione, intesa come libera e meditata decisione di dimostrare l’avvenuta rottura con l’ambiente criminale, e che certamente mantiene il proprio positivo valore, riconosciuto dalla legislazione premiale vigente, qui non in discussione. Significa, invece, negarne la compatibilità con la Costituzione se e in quanto essa risulti l’unica possibile strada, a disposizione del condannato all’ergastolo, per accedere alla liberazione condizionale»;

– deve configurarsi una presunzione legale relativa di pericolosità per i delitti commessi in contesto mafioso con ciò che ne deriva in punto di oneri dimostrativi del superamento: «è ben possibile che il vincolo associativo permanga inalterato anche in esito a lunghe carcerazioni, proprio per le caratteristiche del sodalizio criminale in questione, finché il soggetto non compia una scelta di radicale distacco, come quella che generalmente viene espressa dalla collaborazione con la giustizia (...); la presunzione di pericolosità sociale del condannato all’ergastolo che non collabora, per quanto non più assoluta, può risultare superabile non certo in virtù della sola regolare condotta carceraria o della mera partecipazione al percorso rieducativo, e nemmeno in ragione di una soltanto dichiarata dissociazione. A fortiori, per l’accesso alla liberazione condizionale di un ergastolano (non collaborante) per delitti collegati alla criminalità organizzata, e per la connessa valutazione del suo sicuro ravvedimento, sarà quindi necessaria l’acquisizione di altri, congrui e specifici elementi, tali da escludere, sia l’attualità di suoi collegamenti con la criminalità organizzata, sia il rischio del loro futuro ripristino».

Dunque, una considerazione preliminare si impone: per la Corte costituzionale, secondo le linee che hanno determinato la riscrittura dell’art. 4-bis ord. penit., è di certo doveroso il mantenimento in essere della presunzione relativa di pericolosità, ma non ci pare che la decisione in parola “autorizzi” in chiave di tenuta costituzionale del nuovo istituto il “trasferimento integrale” sul detenuto istante, tramite allegazioni specifiche a pena di inammissibilità della domanda, dell’intera “materia probatoria” della regiudicanda (gli elementi idonei a rappresentare l’assenza di pericolosità nonostante la mancata collaborazione) essendo piuttosto utilizzata nel testo della decisione della Consulta la parola «acquisizione», termine con cui si definisce la formazione “complessiva” di una provvista cognitiva, frutto della iniziativa dell’istante, dell’apporto degli altri soggetti interessati e dell’eventuale esercizio dei poteri istruttori officiosi del giudice. In simile quadro evolutivo, va pertanto apprezzata la nuova disciplina relativa al regime ostativo di cui all’art. 4-bis ord. penit., introdotta con il dl n. 162 del 31 ottobre 2022.

2. La disciplina legislativa del 2022 e la rimodulazione della ostatività

Ora, al netto di quanto accaduto dopo l’ord. n. 97/2021 – vale a dire la presa d’atto, da parte della stessa Corte, della necessità di concedere al Parlamento un ulteriore lasso di tempo – e al netto della discutibilissima scelta intrapresa dal Governo di intervenire con decreto legge per adempire alle indicazioni che la Corte per la verità aveva indirizzato al Parlamento (l’udienza pubblica era fissata per l’8 novembre 2022, e il decreto legge n. 162 è del 31 ottobre 2022), è ora opportuno ricapitolare quali sono i contenuti più rilevanti della riforma (il dl è stato poi convertito nella l. 30 dicembre 2022, n. 119, quindi l’ultimo giorno utile per la conversione, legge approvata dal Senato il 13 dicembre e dalla Camera con la questione di fiducia appunto l’ultimo giorno utile disponibile, pena la decadenza)[9].

2.1. Bisogna subito rilevare un primo inconveniente di non poco momento. Di là del posticipo di due mesi dell’entrata in vigore della riforma Cartabia, disposto dal decreto legge al quale ci riferiamo (il n. 162 del 2022), è evidente che rispetto alle due riforme, quella del regime ostativo e la riforma Cartabia, non si sia voluto procedere a un compiuto coordinamento. Si consideri immediatamente questa previsione della riforma del regime ostativo[10]: «Al fine della concessione dei benefìci, il giudice accerta altresì la sussistenza di iniziative dell’interessato a favore delle vittime, sia nelle forme risarcitorie che in quelle della giustizia riparativa». Una previsione del genere, senza qui entrare nel merito, necessitava quanto meno di essere valutata in termini di “fattibilità”, una volta preso atto che nella riforma Cartabia sono scanditi i diversi passaggi necessari per rendere concretamente operanti i centri per la giustizia riparativa.

In altri termini: le iniziative dell’interessato a favore delle vittime nelle forme della giustizia riparativa, delle quali discute la riforma del regime ostativo, rischiano di rimanere lettera morta fino a quando non si costituiscono i centri per la giustizia riparativa. Peraltro, si noti che la previsione non sembra valutare le iniziative nelle forme risarcitorie e in quelle della giustizia riparativa come tra loro alternative. Da un punto di vista letterale sembra inequivoco: «sia» nelle forme risarcitorie «che» in quelle della giustizia riparativa.

In assenza dei centri per la giustizia riparativa, al giudice non resterà altro che accertare le iniziative risarcitorie e, per quanto riguarda quelle nelle forme della giustizia riparativa, prendere atto e valutare solo quelle che si sono potute esprimere in assenza dei centri, i quali nella maggioranza dei casi non sono ancora stati costituiti.

Vale la pena evidenziare subito questa grave carenza di coordinamento poiché non è certo infrequente la richiesta dei detenuti (e non solo di quelli al regime ostativo) di poter accedere a programmi di giustizia riparativa, ottenendo però molto spesso (se non quasi sempre) la risposta di attendere la realizzazione concreta, tra le altre cose, proprio dei centri.

Bisognerà quindi, da parte del giudice, tentare di valorizzare ogni iniziativa da parte del richiedente “a favore delle vittime”, lasciando per l’avvenire la possibilità di considerare un compiuto percorso riparativo, si intende nei modi e con gli strumenti previsti dalla riforma Cartabia.

Forse è anche per questo scenario di incertezza che, in alcune situazioni, il giudice di legittimità ha assegnato un ruolo davvero molto consistente al discorso attorno al risarcimento delle vittime (ci torneremo nel prosieguo a proposito della mancata concessione della semilibertà in assenza di risarcimento)[11].

Ad ogni modo, un secondo appunto preliminare riguardante la riforma del regime ostativo attiene alla riformulazione onnicomprensiva e unitaria dei requisiti per accedere a benefici e misure: il legislatore ha deciso di trattare allo stesso modo il regime del permesso premio rispetto a quello della semilibertà, e così in riferimento a quello della liberazione condizionale. Ogni passo di risocializzazione è subordinato – in egual modo – al superamento in concreto della presunzione di pericolosità correlata al titolo di reato.

Si tratta di un aspetto che merita la massima attenzione. Una cosa è prevedere il divieto di concessione sia di benefici sia di misure alternative nel caso si constati l’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata, e se si vuole il pericolo del loro ripristino. Così come una cosa è prevedere la presunzione (prima semi-assoluta e ora relativa) di pericolosità sociale in assenza di utile collaborazione con la giustizia, ancora una volta sia per i benefici sia per le misure alternative e la liberazione condizionale.

Ma cosa molto diversa è introdurre, come fa ora la riforma del regime ostativo, una serie di condizioni da soddisfare che riguardano indistintamente l’assegnazione al lavoro all’esterno, i permessi premio, le misure alternative, semilibertà e liberazione condizionale.

Queste nuove condizioni valgono per tutti i benefici e per tutte le misure alternative, e di conseguenza anche per un permesso premio è richiesto, tra l’altro, «l’adempimento delle obbligazioni civili e degli obblighi di riparazione pecuniaria conseguenti alla condanna o l’assoluta impossibilità di tale adempimento»[12].

Si tratta di un adempimento che, nel post-decisione 253 del 2019, non era affatto richiesto al momento della domanda di un permesso premio, e nemmeno della semilibertà, ma solo nel momento in cui la richiesta riguardava la liberazione condizionale[13].

Non ci sembra peregrina l’idea di intavolare una seria discussione in termini di rispetto di numerosi parametri costituzionali, su tutti e per primo il principio di eguaglianza. La liberazione condizionale, si sa, estingue la pena (se non è intervenuta alcuna causa di revoca) ed è per questo che è subordinata all’adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato: da un certo punto di vista è come se l’ordinamento esigesse la “chiusura definitiva dei conti con la giustizia”.

Ma non è di dubbia costituzionalità trattare allo stesso modo situazioni radicalmente differenti? Un permesso premio consente alla persona di uscire per un periodo temporaneo dal carcere, per poi farvi ritorno. Una delle sue caratteristiche essenziali è la temporaneità: siamo alle prese con il primo tassello di un percorso di risocializzazione che (non obbligatoriamente, ma di certo ragionevolmente) dovrà sperimentarsi in più momenti e anche con strumenti in seguito differenti, come ad esempio il lavoro all’esterno e poi la semilibertà.

La giurisprudenza della cassazione richiede, in via generale, soltanto l’avvio di un percorso di rielaborazione critica e non certo il suo compimento[14]. L’ordinamento non obbliga affatto ad ottenere uno o più permessi premio prima della liberazione condizionale, tuttavia se sono esistiti casi di “salto” della semilibertà (ad esempio, quando è stata riconosciuta la collaborazione impossibile a un ergastolano in carcere da più di ventisei anni) non crediamo siano mai esistiti casi nei quali è stata accordata la liberazione condizionale senza prima una più o meno frequente sperimentazione ottenibile con i permessi premio.

Da un certo punto di vista, la liberazione condizionale costituisce l’ultimo tassello della progressività trattamentale, che appunto ha inizio non solo ma soprattutto con il permesso premio: può il legislatore chiedere per entrambi il soddisfacimento del medesimo requisito preliminare di ammissibilità?

Ma allora, a nostro avviso, se ciò accade – nella costruzione normativa – ne va esaminata la possibile ratio.

Il legislatore ha impostato l’intera riscrittura del sistema ostativo – per il detenuto non collaborante – secondo un criterio di previa selezione di indicatori che possano, nelle intenzioni dei redigenti, “surrogare” la collaborazione e aiutare il giudice a valutare la condizione soggettiva del richiedente.

Questa è la vera ragione della indicazione “massiva” di siffatti indicatori, già dal primo “gradino” della scala (il permesso premio). Come se l’apertura della porta, sia pure per una manciata di ore, possa essere realizzata – per il non collaborante – solo a fronte di un’ampia rassicurazione circa il mutato atteggiamento dell’individuo nei confronti dei valori di convivenza civile offesi dal reato.

Si va alla ricerca di indicatori tesi alla rassicurazione collettiva, in modo spasmodico[15].

In tale percorso, in gran parte suggerito dalla stessa sentenza n. 253 del 2019, si individuano, da parte del novello legislatore, possibili indicatori catalogati come «positivi» (adempimento delle obbligazioni civili e degli obblighi riparatori, iniziative a favore delle vittime, ragioni dedotte a sostegno della mancata collaborazione, revisione critica della condotta) e indicatori ritenuti «neutri» (regolare condotta carceraria, partecipazione del detenuto al percorso rieducativo, mera dichiarazione di dissociazione).

Ora, fermo restando che un simile modus procedendi manifesta – al fondo – sfiducia nella capacità valutative del giudice ed evoca il fenomeno delle prove legali[16], la cosa particolare sta nel fatto che l’indicatore dell’avvenuto adempimento pecuniario[17] viene addirittura elevato a presupposto di ammissibilità della domanda (se ne chiede la dimostrazione) mentre gli altri restano elementi di prova da allegare (se ne chiede la semplice allegazione).

Tutto ciò, come si vedrà, oltre ad aprire la strada alla scorciatoia della inammissibilità delle domande di permesso premio (non corredate dalla dimostrazione dell’adempimento o delle ragioni di impossibilità) reca in sé il germe della violazione del principio di ragionevolezza, per quanto detto in precedenza, e svela l’obiettivo di fondo della riforma, rappresentato dalla costruzione di un sistema probatorio non solo orientato su profili di dimostrazione dell’assenza di un pericolo futuro, ma altamente “ingessato” in schemi predeterminati dal legislatore.

2.2. Ma vediamo la descrizione degli indicatori richiesti dalla riforma del regime ostativo per arrivare alla concessione di benefici e misure. Il richiedente non collaborante (dopo aver dimostrato quanto sopra) deve allegare:

«elementi specifici, diversi e ulteriori rispetto alla regolare condotta carceraria, alla partecipazione del detenuto al percorso rieducativo e alla mera dichiarazione di dissociazione dall’organizzazione criminale di eventuale appartenenza, che consentano di escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva e con il contesto nel quale il reato è stato commesso, nonché il pericolo di ripristino di tali collegamenti, anche indiretti o tramite terzi, tenuto conto delle circostanze personali e ambientali, delle ragioni eventualmente dedotte a sostegno della mancata collaborazione, della revisione critica della condotta criminosa e di ogni altra informazione disponibile»[18].

Torneremo sul tema di rilevantissimo significato riguardante la corretta interpretazione del “momento allegativo”, vale a dire cosa deve effettivamente produrre il richiedente e cosa invece sembra spettare di competenza del giudice, in altri termini quando la richiesta sembra poter superare il vaglio di ammissibilità, e quindi quando si può procedere al suo vaglio nel merito[19]. Un tema, va da sé, alla cui risoluzione è chiamata, in prima battuta, la giurisprudenza. Libero come sempre il legislatore di meglio precisare, non di meno la questione del “momento allegativo” non può che essere sbrigliata prima di tutto dalla giurisprudenza, cosa che in effetti è avvenuta, anche se con possibili ulteriori svolgimenti, come sempre del resto.

Non è questione che “il diavolo può stare nei dettagli”, il punto rilevante è che bisogna considerare se la relativizzazione della presunzione semi-assoluta non sia stata bilanciata – in concreto – da congegni dimostrativi in termini di allegazioni che potrebbero in ipotesi chiudere la porta, ancora una volta senza entrare nel merito del percorso detentivo spesso ultratrentennale di una persona condannata all’ergastolo ostativo. Appunto: non esiste più nel nostro ordinamento, ma siamo sicuri che non si è fatto rientrare dalla finestra quello che è stata buttato fuori dalla porta?

Qui importa analizzare in sé le condizioni richieste, cercando soprattutto di comprendere se in alcuni casi si possano evidenziare dubbi di legittimità costituzionale, in un’ottica che riteniamo debba essere sempre quella primariamente adottata da qualsiasi giudice italiano, non solo quando tratta delle richieste di benefici e di misure da parte di un condannato per uno dei reati previsti nel regime ostativo[20].

Va subito detto che le condizioni richieste dal legislatore in parte seguono letteralmente quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 253, al fine di giustificare l’addizione del “controllo” sul pericolo di ripristino dei collegamenti con la criminalità organizzata. È un tema problematico che abbiamo posto già in evidenza supra, al par. 1 di questa breve riflessione[21].

Da un lato, il legislatore, una volta intervenuto, non ha fatto altro che riprodurre testualmente le parole utilizzate dalla Corte nel contesto di una argomentazione complessa; dall’altro, ha lasciato “in bianco” la descrizione degli elementi potenzialmente decisivi (specifici, ma diversi e ulteriori rispetto a… ), qualificando come potenziali indicatori favorevoli solo alcuni di essi (le iniziative a favore delle vittime, le ragioni dedotte a sostegno della mancata collaborazione, la revisione critica della condotta) e sterilizzando la portata di altri (la regolare condotta carceraria, la partecipazione del detenuto al percorso rieducativo, la mera dichiarazione di dissociazione). Ora, commentando simile operazione di costruzione di un sistema di prova legale, viene anzitutto da chiedersi come debba essere riempito dal soggetto istante lo spazio lasciato libero: cosa può allegare una persona ristretta della libertà da molti anni, se non le scelte di totale astensione dalla prosecuzione (anche tramite modalità indirette) dell’attività criminale, l’adozione di iniziative riparative, la rielaborazione critica del proprio vissuto? Realisticamente, il resto (ad esempio, l’esistenza o meno all’esterno del gruppo criminale di originaria appartenenza) non dipende dal soggetto recluso ma da altri.

E allora viene da chiedersi se il nucleo della disposizione non sia rappresentato dal riferimento alle «ragioni eventualmente dedotte a sostegno della mancata collaborazione». Il legislatore sembra non volersi sganciare dall’idea secondo cui l’unico indicatore credibile è la scelta collaborativa, tanto da inserire un’alternativa basata sulla spiegazione del “perché” non si è collaborato.

Sul punto vi è da dire che, se l’avverbio «eventualmente» sembra de-problematicizzare l’attacco frontale al diritto al silenzio sotto forma di diritto di non collaborare (che comprende il diritto di non motivare la mancata utile collaborazione), pienamente riconosciuto dalla stessa sentenza n. 253, è però vero che non sembra cancellata ogni criticità.

Uno dei due giudici a quibus che sollevarono questione di costituzionalità sulla disciplina ostativa, in particolare il Tribunale di sorveglianza di Perugia, si domandava il motivo per il quale era precluso verificare l’evoluzione del detenuto anche verificando in concreto le ragioni addotte rispetto alla non collaborazione: se si devono (e si devono) valutare le ragioni che hanno condotto alla collaborazione, al fine di valutare l’evoluzione personologica del condannato, sosteneva il giudice a quo, deve valere anche il contrario, poiché bisogna tenere in considerazione i timori per la propria e l’altrui incolumità, in specie di famigliari e congiunti che non possono sradicarsi dai luoghi di origine nei quali furono commessi i reati, così come il rifiuto di causare la carcerazione di altri, con i quali si può avere o si poteva avere un legame famigliare o affettivo. Del pari, concludeva sul punto il Tribunale di sorveglianza perugino, serve poter valutare la ritrosia ad essere tacciati di collaboratori solo per calcoli utilitaristici, per una riduzione di pena o per ottenere un beneficio.

Sul punto l’Avvocatura dello Stato aveva chiesto alla Corte di dichiarare inammissibile la quaestio per difetto di rilevanza, non avendo il giudice a quo indicato le ragioni dietro alla scelta di non collaborare nel caso di specie. Le sue erano solo ipotesi, e nel procedimento non ne era mai stata addotta in concreto alcuna. La Corte respinge la tesi dell’Avvocatura rievocando i propri precedenti in punto di rilevanza, e quindi affermando che il presupposto della rilevanza non si identifica con l’utilità concreta delle parti in causa e, in ogni caso, si doveva scendere nel merito perché, se si fosse dichiarata incostituzionale la presunzione assoluta, si sarebbe di certo verificata una conseguenza sul percorso argomentativo del rimettente.

Insomma, come valutare la scelta del legislatore, quando prevede che nella scelta circa la concessione di benefici e misure il giudice deve tenere conto delle ragioni eventualmente dedotte a sostegno della mancata collaborazione?

Chiaro che l’avverbio «eventualmente» svolge una funzione importantissima (quella di garantire, se non il diritto al silenzio, certamente il diritto di non collaborare); non di meno, lascia aperta una feritoia abbastanza insidiosa. Se in sé non dire il motivo per il quale si decide di non collaborare non dovrebbe avere alcun tipo di ripercussione, né processuale né soprattutto sostanziale, e questo perché è proprio questa neutralità che sta a garanzia della persona, è però anche vero che ciò potrebbe – visto il testo della disposizione di legge – influenzare il ragionamento del giudice al fine di concedere o meno il beneficio o la misura, cosa che in realtà non dovrebbe avvenire.

Di là del discorso attorno alle dichiarazioni in ipotesi autoaccusatorie, il punto è proprio il corridoio insidioso che il giudice potrebbe decidere di percorrere nel momento in cui insistesse sul conoscere i motivi alla base della non collaborazione: se in alcuni casi dimostrassero la persistenza della pericolosità, come valutarne l’esito nel merito?

Si consideri l’ipotesi di una persona che decidesse di addurre le ragioni dietro alla scelta di non collaborare nella paura per sé e per i propri famigliari.

Un giudice potrebbe pensare che la persona non è pericolosa ma solo timorosa, mentre un altro giudice che più che timorosa è pericolosa perché ancora inserita (collegata) in una logica criminale. Di certo sembra di poter dire che aver elevato a parametro indicativo la considerazione (sia pure eventuale) delle ragioni addotte per la mancata collaborazione svela un approccio da cui tanto il legislatore che la giurisprudenza[22] hanno serie difficoltà a discostarsi.

2.3. Il secondo parametro positivo inserito dal legislatore sul quale svolgere un breve appunto attiene alla revisione critica della condotta criminosa. In parte, basta richiamare quanto detto in precedenza. Detto che la revisione critica della condotta criminosa è giocoforza un aspetto da valutare almeno dopo un periodo non indifferente della detenzione – e questo vale in teoria, potendosi nella realtà avere i più diversi casi –, come valutare il requisito indipendentemente dal beneficio o dalla misura richiesta? Possibile valutare la revisione critica sia in sede di richiesta di permesso premio sia in quella, ad esempio, di liberazione condizionale?

Se si considerano i permessi premio, la chiave di volta è la regolare condotta, che si verifica quando il richiedente, durante la detenzione, ha manifestato costante senso di responsabilità e correttezza nel comportamento personale, nelle attività organizzate negli istituti e nelle eventuali attività lavorative o culturali. Vero, devono risultare non socialmente pericolosi, ma la revisione critica – come si è già detto – è davvero, se non l’ultima, di sicuro un momento finale e conclusivo dell’intera detenzione allorquando la pena si avvicina all’estinzione.

Il rischio, evidentemente, è nel margine di discrezionalità lasciato alla magistratura di sorveglianza: sarebbe sicuramente incostituzionale negarlo integralmente, ma esistono perplessità anche nel caso contrario, quando manca o è fortemente carente la determinatezza dell’enunciato linguistico utilizzato dal legislatore.

Resta, come problema essenziale già evidenziato, la avvenuta costruzione di un modello legislativo che si occupa di stabilire – rispetto al risultato finale della valutazione giudiziale (superamento o meno della presunzione relativa di pericolosità) cosa può aver valore e cosa non può averlo. Verrebbe da dire che è un legislatore che, nel sottrarre al giudice il suo mestiere, manifesta, al contempo, un deciso indirizzo verso esiti di inammissibilità o diniego delle domande[23].

3. Tendenze giurisprudenziali post-2019 e post-2022

La sentenza n. 253 della Corte costituzionale apriva sicuramente un percorso, che poi è stato portato a termine dal legislatore. E uno dei primi problemi che si è verificato non poteva che riguardare la fase immediatamente precedente il giudizio di merito, quella della ammissibilità e, quindi, ciò che doveva essere il richiedente ad allegare e quello che poteva ottenere d’ufficio.

Riteniamo però utile un piccolo appunto prima di procedere con le ulteriori riflessioni. Vi è stato un periodo nel quale, in attesa dell’intervento del legislatore, la magistratura di sorveglianza è intervenuta solo potendosi riferire alla sentenza n. 253 del 2019. Un periodo alquanto complicato, anche perché era in piena emergenza Covid, e davvero la sorveglianza ha vissuto una stagione drammatica.

Sta di fatto che le domande di permesso premio da parte di ergastolani ostativi iniziavano ad arrivare, e non erano poche. Su 1700 ergastolani erano 1200 quelli ostativi, e di questi la stragrande maggioranza aveva sicuramente già espiato dieci anni di detenzione, il limite temporale per chiedere il permesso.

Moltissimi anche i venti anni della semilibertà, e non proprio pochi addirittura i ventisei della liberazione condizionale, fino ai casi non residuali di persone in carcere da tre decenni, grosso modo dalla seconda metà degli anni novanta del secolo scorso.

Come detto, le richieste non sono mancate, e la magistratura di sorveglianza, dopo aver affrontato il problema carcere durante il Covid, ha iniziato a rispondere a queste domande. Questa non è la sede per una compiuta ricostruzione, anche perché dopo è comunque intervenuta la riforma legislativa, che ha cambiato nuovamente le carte in tavola. Però, di quel periodo, vorremmo dire almeno due cose.

La prima è che nelle ordinanze della sorveglianza che hanno accordato un permesso premio a ergastolani ostativi, circa una trentina, si è adoperato un bagaglio motivazionale particolarmente rafforzato[24]. Il che, oltre a essere del tutto preventivabile, ha avuto anche un effetto sicuramente positivo, quello di aprire la strada alla progressività trattamentale. È come se tali ordinanze, in termini di rafforzo motivazionale, di fatto stessero accordando altro rispetto a un mero permesso: mediamente le persone erano detenute da più di venticinque anni, e il meccanismo che aveva impedito la possibilità di vagliare nel merito le loro richieste di benefici e misure era pur sempre stato dichiarato incostituzionale.

In alcuni casi, al primo permesso ne sono seguiti altri, e poi senza particolari problemi si è giunti alla semilibertà. Non ci risulta che sia stata ancora accordata la liberazione condizionale agli ergastolani che, dopo la sentenza n. 253, hanno ottenuto permessi e se del caso la semilibertà, ma per così dire la strada appare, in questi casi, in discesa.

Inoltre, e questo è un aspetto meno positivo, la sensazione è che le autorità coinvolte insieme alla sorveglianza nel percorso di dimostrazione dell’assenza di attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata (e del pericolo del loro ripristino) non abbiano ancora davvero compreso il senso complessivo del loro intervento. In molti casi le informative continuano a essere standardizzate e legate al passato, e questo è un serio problema poiché è il sistema nel suo complesso che, per funzionare al meglio, ha bisogno di giudizi, pareri, informative al massimo individualizzate.

Da questo punto di vista, non si può fare altro che ribadire l’importanza di una collaborazione la più efficace possibile tra i soggetti incaricati di valutare le domande di benefici.

Venendo agli arresti della Cassazione posteriori alla riforma del 2022, vanno evidenziate, in conclusione del percorso, tendenze non del tutto uniformi, a dimostrazione della necessità di ulteriori assestamenti interpretativi.

Un primo aspetto riguarda l’applicabilità o meno delle nuove disposizioni (del 2022) ai procedimenti relativi alle domande di permesso premio pendenti e derivanti dal decisum di Corte cost., n. 253/2019.

Se da un lato l’orientamento iniziale, sostenuto da Cass., sez. I, n. 38278 del 20 aprile 2023, era quello di ritenere applicabile ai procedimenti in corso la novella legislativa, una rilevante precisazione è intervenuta con una decisione, sez. V, n. 33693 del 4 settembre 2024, Rv 286988, nel cui ambito si è posta in evidenza la natura di norma sopravvenuta peggiorativa (quanto alla disciplina del permesso premio), con necessità di tutela della condizione soggettiva di chi aveva raggiunto un livello di rieducazione compatibile con la concessione del beneficio[25].

Su tale argomento, una posizione definibile come “intermedia” è stata assunta in Cass., sez. I, n. 33386 del 12 aprile 2024. In tale arresto si afferma in particolare che, in ipotesi di ius superveniens sfavorevole (quale è quello del 2022 sulle domande di permesso premio posteriori al 2019), alla parte istante deve essere assegnato un termine per «adeguare» la domanda ai contenuti delle nuove disposizioni.

Sempre in detto arresto si precisa, inoltre, che le opzioni interpretative – emerse in sede di merito – tese a valorizzare la categoria dogmatica della inammissibilità della domanda (forma di decisione che consente, come si è detto, di non attivare la complessa verifica istruttoria di cui al comma 2 dell’art. 4-bis novellato) possono trovare fondamento esclusivamente nella generale previsione dell’art. 666, comma 2, cpp, da interpretarsi in chiave restrittiva[26].

Si tratta di un tema di notevole rilievo, proprio in ragione della avvenuta creazione di un reticolato normativo che tende a orientare – come si è notato – il giudice verso un non-esercizio dei poteri ricostruttivi e valutativi.

Per il resto, si segnala la decisione Cass., sez. I, n. 6766 del 5 febbraio 2025, Rv 287621, ove si è ritenuta la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale relativa alla previsione per cui il permesso premio non può essere concesso al detenuto sottoposto al regime differenziato di cui all’art. 41-bis ord. penit., nonché la decisione n. 16321 del 10 gennaio 2024, Rv 286347.

In tale arresto da ultimo citato, la Corte di cassazione (seguendo un percorso che, sia pure in termini diversi, anticipa la già citata sez. I, n. 32133 del 17 settembre 2025 – vds. supra, nota 16) evidenzia che «gli intendimenti di riparazione, non solo sul piano materiale ma anche su quello morale» sono «indicativi della sussistenza di quei necessari requisiti di revisione critica e di rieducazione che la riforma del 2022 ha elevato, rispetto ai condannati per reati già ostativi ai sensi dell’art. 4-bis ord. penit., a primo fondamento della loro cessata pericolosità sociale in caso di mancata utile collaborazione con la giustizia».

Sembra delinearsi dunque, sia pure in un ambito numericamente non elevato di decisioni degne di nota, una tendenza ad assecondare l’indicazione del legislatore in punto di rilevanza “centrale” dei profili risarcitori o riparatori, aspetto di indubbio rilievo, ma che si presta a letture riduttive di un percorso che – per quanto complesso – riteniamo non possa che basarsi su una approfondita ricostruzione della evoluzione della personalità posteriore al reato e del contesto storico di maturazione dei fatti delittuosi, in comparazione con lo scenario attuale.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 16 gennaio 2026 (www.questionegiustizia.it/articolo/rimodulazione-permesso-premio).

1. L’art. 4-bis, comma 1, così come introdotto dal decreto legge n. 152 del 13 maggio 1991, esclude solo con presunzione relativa dalla fruizione dei permessi premio e dall’accesso alle misure alternative i «delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordinamento costituzionale, delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis cp o al fine di agevolare l’attività delle medesime associazioni, delitti di cui all’art. 416 bis, 630 e 74 dPR 309/’90»: la concedibilità della misura alternativa è possibile solo in presenza di «elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata o eversiva».

2. La modifica di funzionamento e di natura della presunzione di pericolosità (da relativa a semi-assoluta) che si realizza con l’inserimento della clausola «salvo che gli stessi non collaborino con la giustizia» è stata introdotta con il dl n. 306 dell’8 giugno 1992. Va ricordato che su tale regime normativo la Corte costituzionale, con sentenza 27 luglio 1994, n. 357, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della disposizione di cui al comma 2 dell’art. 4-bis, come sostituito dall’art. 15, primo comma, lett. a del dl 8 giugno 1992, n. 306, «nella parte in cui non prevede che i benefici di cui al primo periodo del medesimo comma possano essere concessi anche nel caso in cui la limitata partecipazione al fatto criminoso, come accertata nella sentenza di condanna, renda impossibile un’utile collaborazione con la giustizia, sempre che siano stati acquisiti elementi tali da escludere in maniera certa l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata».

3. In detti termini, Corte cost., n. 306 del 11 giugno 1993.

4. Testualmente: «dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis, comma 1, l. 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà) nella parte in cui non prevede che, ai detenuti per i delitti di cui all’art. 416-bis cp e per quelli commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste, possano essere concessi permessi premio anche in assenza di collaborazione con la giustizia a norma dell’art. 58-ter del medesimo ord. penit., allorché siano stati acquisiti elementi tali da escludere sia l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, sia il pericolo del ripristino di tali collegamenti».

5. Sia consentito, su questo punto, il rinvio a D. Galliani e R. Magi, Regime ostativo e permesso premio, la Consulta decide ora tocca ai giudici, in Aa.Vv., Il diritto alla speranza davanti alle Corti. Ergastolo ostativo e articolo 41-bis, Giappichelli, Torino, 2020, pp. 111 ss. Già in questo scritto ci eravamo permessi di definire il requisito introdotto dalla Corte (dimostrare l’assenza di un pericolo non attuale, ma eventuale e futuro) una vera e propria peripezia probatoria.

6. Vds., sul tema, M. Bortolato, Il futuro rientro nella società non può essere negato a chi non collabora, ma la strada è ancora lunga, in Dir. pen. proc., n. 5/2020, pp. 632 ss.

7. Testualmente: «trattandosi del reato di affiliazione a una associazione mafiosa (e dei reati a questa collegati), caratterizzato dalle specifiche connotazioni criminologiche prima descritte, la valutazione in concreto di accadimenti idonei a superare la presunzione dell’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata – da parte di tutte le autorità coinvolte, e in primo luogo ad opera del magistrato di sorveglianza – deve rispondere a criteri di particolare rigore, proporzionati alla forza del vincolo imposto dal sodalizio criminale del quale si esige l’abbandono definitivo. Ciò giustifica che la presunzione di pericolosità sociale del detenuto che non collabora, pur non più assoluta, sia superabile non certo in virtù della sola regolare condotta carceraria o della mera partecipazione al percorso rieducativo, e nemmeno in ragione di una soltanto dichiarata dissociazione, ma soprattutto in forza dell’acquisizione di altri, congrui e specifici elementi. Quali siano questi elementi, è la stessa evoluzione del medesimo art. 4-bis ord. penit. a mostrare con evidenza (...). In tale contesto, l’acquisizione di stringenti informazioni in merito all’eventuale attualità di collegamenti con la criminalità organizzata (a partire da quelli di natura economico-patrimoniale) non solo è criterio già rinvenibile nell’ordinamento – nel caso di specie, nella stessa disposizione di cui è questione di legittimità costituzionale –, ma è soprattutto criterio costituzionalmente necessario per sostituire in parte qua la presunzione assoluta caducata, alla stregua dell’esigenza di prevenzione della “commissione di nuovi reati” sottesa ad ogni previsione di limiti all’ottenimento di benefici penitenziari. L’acquisizione in parola è, d’altra parte, fattore imprescindibile, ma non sufficiente. Il regime probatorio rafforzato, qui richiesto, deve altresì estendersi all’acquisizione di elementi che escludono non solo la permanenza di collegamenti con la criminalità organizzata, ma altresì il pericolo di un loro ripristino, tenuto conto delle concrete circostanze personali e ambientali. Si tratta, del resto, di aspetto logicamente collegato al precedente, del quale condivide il carattere necessario alla luce della Costituzione, al fine di evitare che il già richiamato interesse alla prevenzione della commissione di nuovi reati, tutelato dallo stesso art. 4-bis ord. penit., finisca per essere vanificato. Di entrambi tali elementi – esclusione sia dell’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata che del pericolo di un loro ripristino – grava sullo stesso condannato che richiede il beneficio l’onere di fare specifica allegazione (come stabilisce la costante giurisprudenza di legittimità maturata sul comma 1-bis dell’art. 4-bis, ord. penit., in tema di collaborazione impossibile o inesigibile: ex plurimis, Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenze 13 agosto 2019, n. 36057, 8 luglio 2019, n. 29869 e 12 ottobre 2017, n. 47044). La magistratura di sorveglianza deciderà, sia sulla base di tali elementi, sia delle specifiche informazioni necessariamente ricevute in materia dalle autorità competenti, prima ricordate; con la precisazione che – fermo restando l’essenziale rilievo della dettagliata e motivata segnalazione del Procuratore nazionale antimafia o del Procuratore distrettuale (art. 4-bis, comma 3-bis, ord. penit.) – se le informazioni pervenute dal comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica depongono in senso negativo, incombe sullo stesso detenuto non il solo onere di allegazione degli elementi a favore, ma anche quello di fornire veri e propri elementi di prova a sostegno (in tal senso, già Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 12 maggio 1992, n. 1639)».

8. Come è noto, la Corte ha in questo caso adottato lo schema della pronunzia di incostituzionalità accertata ma non dichiarata, sollecitando l’intervento del legislatore: «spetta in primo luogo al legislatore, infatti, ricercare il punto di equilibrio tra i diversi argomenti in campo, anche alla luce delle ragioni di incompatibilità con la Costituzione attualmente esibite dalla normativa censurata». È stato successivamente emesso un secondo provvedimento di rinvio (all’udienza del giorno 8 novembre 2022) con ord. n. 122/2022 – su istanza del Presidente del Consiglio dei ministri, intervenuto in giudizio – della trattazione delle questioni di legittimità costituzionale, sollevate dalla Corte di cassazione, I sez. pen., in riferimento agli artt. 3, 27, terzo comma, e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 3 Cedu, degli artt. 4-bis, comma 1, e 58-ter l. n. 354/1975 e dell’art. 2 dl n. 152/1991, come conv., nella parte in cui escludono che possa essere ammesso alla liberazione condizionale il condannato all’ergastolo per delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416-bis cp, ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste, che non abbia collaborato con la giustizia: permanendo inalterate le ragioni che hanno indotto a sollecitare, con l’ord. n. 97/2021, l’intervento del legislatore, al quale compete, in prima battuta, una complessiva e ponderata disciplina della materia, e in considerazione dello stato di avanzamento dell’iter di formazione della legge, appare necessario un ulteriore rinvio – in tempi contenuti, anche alla luce delle osservazioni della parte costituita – per consentire al Parlamento di completare i propri lavori.

9. Sulle criticità costituzionali di intervenire con decreto legge per inasprire trattamenti sanzionatori, sia consentito il rinvio a D. Galliani, Libertà personale e carcere. Percorsi di diritto costituzionale penale, Franco Angeli, Milano, 2025, pp. 33 ss.

10. Si tratta dell’ultimo periodo del nuovo testo del comma 1-bis dell’art. 4-bis ord. penit.

11. Esiste un’ulteriore intersecazione tra riforma Cartabia e regime ostativo, vale a dire la previsione contenuta nella prima rispetto all’impossibilità per il giudice della cognizione di applicare le pene sostitutive in tutti i casi nei quali la persona è imputata per uno o più reati previsti nell’art. 4-bis ord. penit. Un legislatore più accorto avrebbe potuto (nel minimo) fare una selezione nell’ambito del denso elenco di delitti contenuti nell’art. 4-bis. Ad ogni modo, esisteva un problema di sottrazione di mestiere al giudice sempre e solo per il titolo di reato, e sul tema si è espressa la Corte costituzionale con la recente sentenza n. 139 del 2025, la quale ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento alla violenza sessuale aggravata. La motivazione della Corte sembra valorizzare la maggior gravità dei reati contenuti nell’elenco di quelli ostativi: «è inevitabile che la sperimentazione [riferita alla introduzione delle pene sostitutive – ndr] coinvolga anzitutto i reati meno gravi, lasciando al margine quelli che il legislatore – con valutazione non arbitraria né discriminatoria – reputi maggiormente offensivi, come indubbiamente sono quelli contestati agli imputati nei processi a quibus». Non di meno, si può seriamente dubitare che tutti i reati dentro l’art. 4-bis possano essere considerati in sé più gravi di altri non presenti nella lunghissima lista.

12. Il riferimento è al testo del nuovo comma 1-bis, lì dove la disposizione esordisce affermando che «i benefici di cui al comma 1», e dunque l’assegnazione al lavoro all’esterno, i permessi premio e le misure alternative alla detenzione (liberazione anticipata esclusa) possono essere concessi, per i delitti elencati in tale cd. “prima fascia”, anche in assenza di collaborazione con la giustizia (che resta il privilegiato indicatore di superamento della ostatività), ma alle stringenti condizioni di seguito indicate, tra cui la dimostrazione dell’avvenuto adempimento delle obbligazioni civili e degli obblighi di riparazione pecuniaria conseguenti alla condanna o l’assoluta impossibilità di tale adempimento. In tale parte la nuova disposizione di legge, in riferimento all’istituto del permesso premio, è peggiorativa rispetto al regime giuridico posteriore alla pubblicazione della sentenza Corte cost., n. 253/2019.

13. Quanto all’estensione della disciplina di cui all’art. 4-bis ord. penit. alla liberazione condizionale (art. 176 cp), giova precisare che la disposizione regolatrice, riscritta con il dl n. 162/2022, è sempre quella dell’art. 2 dell’originario dl n. 152/1991. Ciò consente di mantenere fermo il regime delle presunzioni legali di pericolosità, così come novellate nella legge di ordinamento penitenziario. Va peraltro evidenziato che con l’intervento legislativo del 2022 è stata innalzata a 30 anni la quota di pena scontata per poter accedere, in presenza degli altri requisiti, all’istituto di favore, in ipotesi di condanna alla pena dell’ergastolo per uno dei delitti indicati nel comma 1 dell’art. 4-bis ord. penit. Anche in tal caso, dunque, pure in una disciplina che comporta una consistente rimodulazione della presunzione antecedente vi è una componente peggiorativa del novum legislativo.

14. Vds., in particolare, l’affermazione per cui la concessione del permesso premio richiede la verifica circa il fatto che il percorso di revisione critica abbia avuto inizio in modo significativo (tra le molte, sez. I, n. 26557 del 10 maggio 2023, in Ced Rv 284894).

15. La rassicurazione collettiva della pubblica opinione per cui, pur dopo le decisioni delle corti superiori, “esce” dal carcere solo una persona radicalmente diversa da quella che ha commesso il reato.

16. Magistralmente, F. Cordero disegna la storia dell’affermazione del principio del libero convincimento e ne ricorda il senso: «cosa significhi libero convincimento era chiaro nell’instruction aux jurés letta in camera di consiglio dallo chef ai condeliberanti (art. 498 codice 1865): nessuna norma detta regole “desquelles ils doivent particulièrement faire dépendre la plénitude et la suffisance d’une preuve”, stabilendo ad esempio che occorrano almeno due testi o n indizi, classificabili sotto tali nomi; l’essenziale è che siano convinti; “avez vous une intime conviction?”» – in Id., Procedura penale, Giuffrè, Milano, 2012 (IX ed.), p. 600.

17. Valorizzato finanche in una recente decisione del giudice di legittimità come unico segnale “tangibile” di ravvedimento diverso dalla collaborazione, con la (altamente discutibile) motivazione per cui l’adempimento degli obblighi civili è qualcosa che “costa”, lì dove il corretto comportamento carcerario (magari ultradecennale) non “costa nulla” (in tale direzione, sez. I, n. 32133 del 17 settembre 2025).

18. Si tratta della disciplina applicabile ai delitti di cd. “prima fascia”, elencati al comma 1-bis e 1-bis.1. Per quanto riguarda i delitti di cd. “seconda fascia”, resta al comma 1-ter la disciplina per cui è l’autorità giudiziaria a dover dimostrare la sussistenza o meno di elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva.

19. La differenza non è di poco momento, atteso che la declaratoria di inammissibilità della domanda consente di emettere una decisione in termini di “presa d’atto” dell’assenza di un presupposto di legge (ad esempio, la permanente sottoposizione del richiedente al regime differenziato di cui all’art. 41-bis) ed evita l’avvio della complessa e laboriosa istruttoria (informazioni sul perdurare della operatività del sodalizio, sulla posizione del richiedente all’interno della organizzazione, su eventuali nuove imputazioni a carico, sulle condizioni reddituali del richiedente e su quelle del nucleo familiare, etc.) prevista dal comma 2 del medesimo articolo 4-bis. Su tale aspetto si tornerà in seguito.

20. Esattamente in quest’ottica appare utile non scordarsi non solo della strutturale contrazione quantitativa del giudizio incidentale di legittimità costituzionale (dal 2000 al 2010, in media annua, erano 731 le ordinanze di rimessione, dal 2011 al 2024 solo 254; il calo, peraltro, riguarda le ordinanze dei giudici ordinari di merito e non quelle della Cassazione, del Consiglio di Stato e della Corte dei conti), ma anche dell’evoluzione recente in merito alle tempistiche di trattazione degli incidenti di costituzionalità (che non giustifica affatto la sospensione impropria). Il giudizio incidentale durava in media 429 giorni nel 2018, mentre già nel 2023 durava sempre in media 273 giorni, contando il deposito della sentenza e non la trattazione della causa (vds. la Relazione di fine anno 2024 del presidente della Corte). Aggiungiamo: non poche volte i giudici riflettono, nel momento in cui si palesa un dubbio di costituzionalità (d’ufficio o su istanza di parte), sul “destino” del caso di specie. Non è un requisito di legge; tuttavia, così avviene nella realtà, e non poche volte: in attesa della sentenza del giudice costituzionale, la richiesta della persona non può essere esaudita e, quando è da parte di una persona detenuta, ciascuno comprende la gravità della questione. Verissimo, si dovrebbe ragionare, da parte del legislatore, di un organico strumentario a disposizione del giudice appunto “in attesa” del giudizio da parte della Consulta; non di meno, in attesa di questo più che necessario intervento legislativo, a noi pare che sottolineare la marcata sollecitudine del giudice costituzionale nel risolvere il giudizio incidentale sia un elemento da tenere in massima considerazione, peraltro anche per ovviare alle sempre presenti criticità della sospensione “impropria”, nel senso di spingere ogni giudice che si trova di fronte a un dubbio di costituzionalità a sollevare la questione, così ottenendo tra gli altri l’effetto di garantire al meglio il diritto di difesa, dinanzi alla Corte.

21. L’assoluta particolarità della prognosi richiesta al giudice – inedita nel pur variegato panorama legislativo – è posta in luce anche da L. Eusebi, Una ostatività finalmente relativa? Preclusioni e misure alternative: la riforma dell’art. 4-bis ord. penit., in Dir. pen. proc., n. 8/2023, pp. 1005 ss.

22. Non è infrequente che gli stessi tribunali di sorveglianza, nel contesto delineato dalla nuova formulazione della norma, affermino che l’omessa collaborazione, ove non se ne spieghino le ragioni, «può far supporre la permanenza dei collegamenti». Si tratta di un’affermazione che non può essere condivisa (per l’annullamento di una decisione di merito basata su tale indicatore negativo, vds. Cass., sez. I, 11 settembre 2024, n. 42794), ma che svela il substrato ideologico con cui a volte ci si accosta al tema.

23. Emblematica, quanto alla sfiducia del legislatore nelle stesse attitudini professionali del giudice, la disposizione (contenuta nel comma 2 della disposizione in esame) secondo cui, in caso di trasmissione di pareri che ipotizzino l’esistenza di collegamenti con la criminalità organizzata o del pericolo di ripristino, il giudice, nel concedere i benefici, è tenuto a indicare le ragioni della decisione «tenuto conto dei pareri acquisiti». È una sottolineatura del tutto superflua, perché è dovere di ogni giudice “tener conto” dei pareri delle parti e dei contenuti dell’istruttoria.

24. Per stare ai provvedimenti adottati nei primi due anni dalla sentenza n. 253, si vedano (accanto il numero di anni di detenzione al momento in cui è stato accordato il primo permesso premio): Mds Sassari, 28 maggio 2020 (dopo 29 anni); Tds Perugia, 16 luglio 2020 (dopo 29 anni); Mds Siena, 7 agosto 2020 (dopo 26 anni); Tds Perugia, 3 dicembre 2020 (dopo 26 anni); Mds Sassari, 14 dicembre 2020 (dopo 28 anni); Mds Siena, 5 febbraio 2021 (dopo 30 anni); Mds Milano, 8 marzo 2021 (dopo 23 anni); Mds Aquila, 23 marzo 2021 (dopo 25 anni); Tds Perugia, 15 aprile 2021 (dopo 24 anni); Mds Siena, 3 maggio 2021 (dopo 20 anni); Mds Cuneo, 3 settembre 2021 (dopo 23 anni); Mds Siena, 14 settembre 2021 (dopo 19 anni); Mds Siena, 21 ottobre 2021 (dopo 30 anni); Mds Spoleto, 22 dicembre 2021 (dopo 31 anni); Mds Milano, 30 dicembre 2021 (dopo 28 anni); Mds Livorno, 5 gennaio 2022 (dopo 24 anni); Mds Aquila, 4 febbraio 2022 (dopo 23 anni); Mds Padova, 29 marzo 2022 (dopo 29 anni); Mds Padova, 6 aprile 2022 (dopo 17 anni); Mds Milano, 11 aprile 2022 (dopo 26 anni); Mds Aquila, 22 aprile 2022 (dopo 28 anni).

25. La sentenza è stata così massimata: in tema di concessione del permesso premio, dopo la modifica dell’art. 4-bis, comma 1-bis, ord. penit. ad opera del dl 31 ottobre 2022, n. 162, conv., con modif., dalla l. 30 dicembre 2022, n. 199, le condizioni di accesso al beneficio in relazione ai reati ivi elencati, per i detenuti che non collaborino con l’autorità giudiziaria, sono diventate più gravose rispetto a quelle sussistenti a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 253 del 2019, prevedendo, da un lato, la necessità di ulteriori presupposti di ammissibilità della domanda (l’adempimento delle obbligazioni civili e degli obblighi di riparazione pecuniaria conseguenti alla condanna o l’assoluta impossibilità di tale adempimento) e codificando, dall’altro, un criterio misto per il giudizio sulla presunzione relativa conseguente alla mancata collaborazione, che contempla, accanto all’individuazione di alcuni indicatori valutabili, anche la regola legale dell’insufficienza di alcuni di essi (la regolare condotta carceraria, la partecipazione al percorso rieducativo e la mera dichiarazione di dissociazione). In motivazione, la Corte ha affermato che, in ossequio ai principi costituzionali di eguaglianza e del finalismo rieducativo della pena, non può disconoscersi la rilevanza del percorso rieducativo effettivamente compiuto dal condannato che abbia già raggiunto, in concreto, un grado di rieducazione adeguato alla concessione del beneficio.

26. Si afferma, in particolare, che tale forma di definizione del procedimento è corretta solo nelle ipotesi in cui l’istanza sia sfornita di qualunque riferimento ai profili risarcitori (nemmeno al fine di introdurre ragioni di impossibilità a provvedere) e sia sfornita di qualsiasi allegazione in merito alla intervenuta modifica di atteggiamento individuale in chiave di rielaborazione critica del passato deviante. Il fatto che le precisazioni siano state necessarie è indicativo di una tendenza di alcuni tribunali di non aprire le procedure alla fase istruttoria vera e propria.

La detenzione fuori dai confini: le tormentate vicende dei centri in Albania

di Luca Masera

1. Premessa / 2. Il Protocollo tra Italia e Albania del novembre 2023 e la legge di ratifica del febbraio 2024 / 2.1. La natura giuridica dei centri / 2.2. I soggetti che possono essere detenuti in Albania / 2.3. La giurisdizione e la normativa applicabile / 2.3.1. La normativa in materia di ingresso e di richiesta della protezione internazionale applicabile agli stranieri detenuti / 2.3.2. La giurisdizione in materia di immigrazione e di protezione e in materia penale / 2.4. Le norme procedimentali / 2.4.1. La disciplina dei procedimenti relativi all’ingresso, alla richiesta di protezione e al trattenimento amministrativo / 2.4.2. La disciplina dei procedimenti penali / 3. La (mancata) convalida dei trattenimenti degli stranieri soccorsi in mare e trasferiti nei centri albanesi: il problema dei Paesi d’origine sicuri e l’intervento della Corte di giustizia / 3.1. Premessa: la procedura accelerata in frontiera / 3.2. La nozione di Paese sicuro: le mancate convalide dei giudici di Roma e le reazioni del legislatore / 3.3. La decisione della Corte di giustizia e lo scenario attuale / 4. Le novità introdotte a marzo 2025 e i trasferimenti in Albania di stranieri detenuti nei CPR: le prime decisioni della giurisprudenza e il nuovo rinvio alla Corte di giustizia / 4.1. L’estensione dei soggetti trasferibili in Albania operata con il decreto legge del marzo 2025 / 4.2. L’illegittimità della detenzione dei richiedenti protezione e le modifiche apportate in sede di conversione in legge / 4.3. Il nuovo rinvio alla Corte di giustizia e l’attuale situazione di stallo / 5. I profili di possibile illegittimità costituzionale e convenzionale / 5.1. Premessa / 5.2. La violazione del diritto di difesa / 5.3. La violazione del diritto alla salute e alla vita privata e familiare / 5.4. La violazione del principio di uguaglianza / 6. Conclusioni

1. Premessa

A seguito della sottoscrizione, nel novembre 2023, di un Protocollo di intesa in materia migratoria tra il Governo italiano e quello albanese, a partire dal mese di ottobre 2024 sono stati resi operativi sul territorio albanese due centri di trattenimento amministrativo per stranieri gestiti dalle autorità italiane. Si tratta di una assoluta novità, almeno per quanto riguarda l’Italia: per la prima volta vengono istituite sul territorio di uno Stato terzo strutture detentive la cui gestione è integralmente affidata alle autorità italiane. Il processo di esternalizzazione delle frontiere – e cioè il tentativo praticato da anni, da parte degli Stati europei, di spostare fuori dal proprio territorio il controllo e la gestione dei migranti che intendono raggiungere senza documenti l’Europa, rafforzando le capacità dei Paesi di transito di contrastare i flussi migratori – segna con l’iniziativa dei centri albanesi un ulteriore passo in avanti, vedendo le autorità italiane prendere direttamente il controllo di strutture detentive collocate all’estero.

Le questioni giuridiche sollevate da questa iniziativa sono, come vedremo, numerose e complesse, e hanno inciso in modo significativo sulla sua concreta implementazione, rispetto alla quale si possono individuare, al momento in cui si concludono queste note (agosto 2025), due fasi distinte.

La legge di ratifica del Protocollo (l. 21 febbraio 2024, n. 14) prevedeva che nei centri albanesi potessero essere trattenuti soltanto cittadini stranieri che erano stati soccorsi in acque internazionali da mezzi delle autorità italiane, e che dunque non avevano mai fatto ingresso sul territorio dello Stato italiano. La finalità politica dell’operazione era proprio quella di trasmettere (all’opinione pubblica interna e a quella dei Paesi di provenienza dei migranti) il messaggio che, anche se soccorsi da navi italiane, i migranti non avrebbero comunque avuto accesso al nostro territorio, neanche per il tempo necessario a valutare la loro eventuale domanda di protezione, e risultava coerente con tale prospettiva riservare la detenzione in Albania esclusivamente a soggetti che non erano ancora entrati in Italia. I primi trattenimenti nei centri albanesi, disposti nell’ottobre 2024, non vengono tuttavia convalidati dall’autorità giudiziaria competente (il Tribunale di Roma) per ragioni attinenti alla nozione di Paese d’origine sicura e alla sua interpretazione alla luce del diritto dell’Unione. Le decisioni dei magistrati romani vengono attaccate con toni durissimi da numerosi e autorevoli esponenti della maggioranza, e il Governo prova a contrastare l’operato dei giudici, prima individuando con decreto legge l’elenco dei Paesi sicuri, poi addirittura arrivando, sempre con decretazione d’urgenza, a spostare dal Tribunale alla Corte d’appello la competenza per la convalida del trattenimento degli stranieri richiedenti protezione. Di fronte ai provvedimenti di non convalida dei trattenimenti in territorio albanese, decisi anche dalla Corte d’appello e confermati dalla Cassazione, e in attesa della decisione della Corte di giustizia sui rinvii pregiudiziali disposti da diversi giudici italiani in ordine all’interpretazione della nozione di Paese d’origine sicuro, il progetto viene infine sospeso (l’ultimo trasferimento in Albania di stranieri soccorsi in mare è del gennaio 2025).

La volontà politica è, però, chiara nel senso di non lasciare inattivi i centri costruiti in Albania, e nel mese di marzo 2025 viene varato un decreto legge che, modificando la legge di ratifica del 2024, introduce la possibilità di trasferire nei nuovi centri anche stranieri di cui è stata accertata la condizione di irregolarità del soggiorno, e che in attesa del rimpatrio si trovano trattenuti in uno dei CPR presenti sul territorio nazionale. Il dl viene poi convertito, con modifiche significative, con legge del maggio 2025, e i trasferimenti dai CPR italiani sono eseguiti sino alla fine del mese di giugno, quando la Corte di cassazione decide di rinviare alla Corte UE una questione pregiudiziale relativa alla legittimità di tali trasferimenti, con l’effetto di indurre il Governo a sospendere anche tale pratica, nell’attesa di un pronunciamento dei giudici europei.

In questo contributo procederemo anzitutto a individuare i tratti salienti del Protocollo tra Italia ed Albania e della legge di ratifica ed esecuzione del 2024[1]; analizzeremo poi il complesso contenzioso giudiziario che si è sviluppato in relazione alla prima e alla seconda fase del progetto, per concludere con alcune valutazioni in ordine alla legittimità costituzionale ed europea dello stesso.

2. Il Protocollo tra Italia e Albania del novembre 2023 e la legge di ratifica del febbraio 2024

2.1. La natura giuridica dei centri

Il Protocollo non conteneva alcuna precisa indicazione in ordine alla natura giuridica delle strutture da edificare nelle aree cedute al Governo italiano. L’art. 4, § 1 del Protocollo si limita infatti a prevedere che «la parte italiana può realizzare nelle Aree le strutture indicate all’Allegato 1», e nell’allegato si legge che nella località di Shengjin sarà avviata un’«area destinata alla realizzazione delle strutture per le procedure di ingresso», mentre in località Gjader una «destinata alla realizzazione delle strutture per l’accertamento dei presupposti per il riconoscimento della protezione internazionale e per il rimpatrio dei migranti non aventi diritto all’ingresso ed alla permanenza nel territorio italiano». Dal testo del Protocollo emergeva tuttavia che si trattasse di luoghi chiusi, da cui ai “migranti” (definiti ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. d, come «cittadini di Paesi terzi o a apolidi per i quali deve essere accertata o è stata accertata l’insussistenza dei requisiti per l’ingresso, il soggiorno o la residenza nel territorio italiano») era impedita l’uscita. L’art. 6, comma 6 del Protocollo al riguardo è chiarissimo: «le competenti autorità italiane adottano le misure necessarie al fine di assicurare la permanenza dei migranti all’interno delle Aree, impedendo la loro uscita non autorizzata nel territorio della Repubblica d’Albania».

Con la legge di ratifica il legislatore procede all’individuazione della tipologia di centri che possono essere predisposti sul territorio albanese. Posto che ai sensi del Protocollo deve trattarsi di luoghi di detenzione amministrativa di stranieri irregolari, nel nostro ordinamento come ben noto sono diversi, e forniti di autonoma disciplina legislativa, i luoghi ove tale detenzione può avere luogo: anzitutto gli attuali CPR, che sin dal 1998 trovano la loro disciplina nell’art. 14 del TUI; ma più di recente anche i cd. hotspot (o punti di crisi), ove la legge prevede possano essere creati spazi per il trattenimento amministrativo.

La legge di ratifica chiarisce che entrambe le tipologie di centri possono venire edificati sul territorio albanese. L’art. 3 l. n. 14/2024 (rubricato «disposizioni di coordinamento», ma in realtà contenente alcune delle disposizioni più rilevanti) dispone infatti al comma 4 che alcune strutture siano equiparate a quelle previste dall’art. 10-ter del TUI, che prevede la possibilità di creare, all’interno dei «punti di crisi» ove viene gestita nelle zone di frontiera la fase di prima accoglienza, appositi luoghi di trattenimento per stranieri irregolari o richiedenti protezione per i quali si profili il rischio di fuga[2]; ma dispone altresì che sia allestita una «struttura per il rimpatrio», equiparata ai centri previsti dall’art. 14 TUI, ove sono disciplinati i CPR. Il percorso della detenzione amministrativa deve insomma trovare, nel disegno legislativo, piena e completa attuazione nel territorio albanese, tanto nella fase di identificazione e prima valutazione delle domande, quanto in quella successiva di esecuzione dell’eventuale decisione di rimpatrio; e solo «in casi eccezionali», su decisione del responsabile del centro, lo straniero «può essere trasferito in strutture situate nel territorio italiano» (art. 3, comma 6).

Nelle pieghe della legge viene poi prevista un’ulteriore e diversa forma di detenzione, che nel dibattito pubblico è stata del tutto ignorata. I commi 6 ss. dell’art. 4 dispongono infatti che, per i reati commessi dallo straniero all’interno di uno dei centri di nuova costituzione, sussista la giurisdizione italiana (in parziale deroga, come vedremo, a quanto disposto dall’art. 10 cp) e la stessa possa venire esercitata dalla polizia e dall’autorità giudiziaria italiana, con modalità di partecipazione a distanza delle parti e del giudice; per quanto ora interessa, poi, il comma 11 dispone che, quando il giudice applichi la misura cautelare della custodia in carcere, la stessa venga eseguita «mediante trasferimento presso idonee strutture» collocate nelle aree ove si applica il Protocollo. In sostanza, quindi, si prevede la creazione di un mini-carcere in territorio albanese, destinato all’esecuzione delle sole misure cautelari, e del quale la legge non contiene alcuna ulteriore disciplina.

Si tratta di un aspetto della novella legislativa che è stato del tutto ignorato nel dibattito pubblico e nella riflessione scientifica, e che crediamo invece meriti maggiore attenzione, specie in ragione dei suoi evidenti profili di illegittimità. Le autorità italiane, infatti, hanno predisposto un istituto penitenziario in territorio straniero (gli esiti dei sopralluoghi compiuti da parlamentari e Ong in Albania testimoniano che una tale struttura è stata effettivamente realizzata, per quanto al momento non risulti essere mai stata utilizzata) senza che né il Protocollo né la legge di ratifica facciano alcun cenno specifico a tale eventualità, l’unico fondamento normativo potendosi indirettamente rinvenire nel riferimento della legge di ratifica alle strutture idonee all’esecuzione della custodia cautelare. La mancanza di base legale del carcere costruito in Albania ci pare allora evidente, e costituisce una grave violazione della riserva di legge che l’art. 13 Cost. prevede in relazione ai «modi» della privazione di libertà personale, e che non ci pare qui ritenersi soddisfatta dal generico cenno contenuto dalla legge di ratifica.

La violazione della legalità ci appare poi ancora più grave, considerato l’assoluto silenzio della legge riguardo ai tempi della detenzione nel carcere collocato in Albania. Il pertinente passaggio della legge di ratifica, come visto sopra, fa riferimento all’esecuzione della custodia cautelare in carcere, che in caso di reati gravi, come noto, può avere durata significativa: per tutto il tempo della misura cautelare il detenuto rimane in Albania? O può chiedere il trasferimento (ad esempio, per motivi inerenti alla vita familiare) in un carcere italiano? E deve considerarsi implicito che, in caso di sentenza definitiva per il reato commesso nei centri albanesi, il condannato sconti la pena sul territorio italiano; o invece è ipotizzabile che la struttura venga utilizzata anche per l’esecuzione della pena? Al momento in cui si scrive, tutte queste domande, in mancanza di effettivo utilizzo, sono rimaste senza risposta, né il Governo ha chiarito la destinazione che intende attribuire alla struttura carceraria edificata in suolo albanese.

2.2. I soggetti che possono essere detenuti in Albania

Oltre alla natura dei centri, un’altra fondamentale questione che il Protocollo lasciava aperta a soluzioni diverse era quella dei possibili destinatari del trattenimento in Albania. Nelle prime dichiarazioni successive alla firma, si era parlato della destinazione a tali centri dei soli migranti soccorsi da navi italiane in acque internazionali, anche se nel testo del Protocollo non vi era alcuna specifica disposizione al riguardo; tanto che in dichiarazioni successive era stata anche ventilata la possibilità di trasferirvi dall’Italia soggetti destinati al rimpatrio, che si trovavano nei CPR presenti nel territorio nazionale, come effettivamente avverrà nella seconda fase di attuazione del Protocollo (cfr. infra, par. 4.1.).

L’art. 3, comma 2 della legge del 2024 conferma invece (almeno per il momento) le intenzioni originarie, prevedendo che nei centri albanesi «possono essere condotte esclusivamente persone imbarcate su mezzi delle autorità italiane all’esterno del mare territoriale della Repubblica o di altri Stati membri dell’Unione europea, anche a seguito di operazioni di soccorso».

La soluzione del 2024 aveva una ragione chiara, per quanto mai espressamente enunciata. Si voleva evitare che la nuova pratica potesse essere definita come una forma di “deportazione”, intesa in senso lato come trasferimento non volontario al di fuori del territorio nazionale di soggetti privati della libertà personale, e si intendeva confinare nei centri albanesi solo soggetti che non fossero mai entrati nel territorio (o nel mare territoriale) dell’Italia o dell’Unione europea, e che quindi non venivano “trasferiti” dal territorio dell’Italia o dell’Unione. Gli scenari circolati nelle settimane successive alla ratifica del Protocollo, ove si ipotizzava la previsione di possibili trasferimenti in Albania di soggetti trattenuti in Italia[3], erano stati infine esclusi dal Governo, che aveva optato per una ristretta delimitazione soggettiva dei destinatari della nuova misura, mentre tali scenari troveranno realizzazione con le modifiche dell’anno successivo.

Non ha trovato, invece, riscontro nel testo della legge di ratifica l’espressa esclusione dalla nuova procedura dei minori e dei soggetti vulnerabili. Data per pacifica nel dibattito pubblico, ed effettivamente praticata dalle autorità che gestiscono i centri, ove vengono portati solo maggiorenni in condizioni di salute idonee al trattenimento, tale esclusione è però rimessa esclusivamente alla prassi, mentre sarebbe opportuna una esplicita e precisa definizione delle categorie di soggetti che in nessun caso possono essere trasferiti nei centri in Albania.

Solo un cenno, infine, a un profilo specifico, su cui non torneremo oltre. La norma, come visto, prevede che possano essere condotti in Albania solo migranti «imbarcati su mezzi delle autorità italiane», così escludendo che la nuova normativa possa trovare applicazione quando il soccorso è stato operato da navi di organizzazioni umanitarie straniere, ma anche italiane, posto che la norma parla di mezzi delle «autorità» italiane. Del resto, che le navi delle Ong dovessero rimanere estranee alla nuova procedura risultava implicitamente anche dal tenore del Protocollo, ove all’art. 4, § 4, si precisa che «l’ingresso dei migranti in acque territoriali e nel territorio della Repubblica di Albania avviene esclusivamente con i mezzi delle competenti autorità italiane». Il riferimento ai mezzi delle «autorità» italiane mostra come, già in sede di stesura del Protocollo, sia stata ritenuta preferibile l’opzione di lasciare il Governo albanese estraneo alla controversia che da anni ormai agita i rapporti tra il Governo italiano e la civil fleet umanitaria che opera nel Mediterraneo centrale, prevedendo che in Albania vengano trasferiti solo migranti soccorsi dalle autorità italiane.

2.3. La giurisdizione e la normativa applicabile

Il principio di fondo che ispira la legge di ratifica nel risolvere il problema più complesso, rappresentato dall’individuazione della normativa applicabile nei nuovi centri, è in sostanza quello della creazione di una enclave italiana in territorio albanese, esclusivamente dedicata alla detenzione (amministrativa e penale, come visto sopra) di migranti privi di valido titolo per l’ingresso in Italia. Né il Protocollo né la legge parlano espressamente di acquisizione della sovranità da parte dell’Italia su una parte del territorio albanese, perché così formulato l’accordo sarebbe risultato davvero problematico per la nostra controparte; ma in sostanza il modello che si delinea è proprio quello di una enclave italiana, ove si applica in toto il diritto italiano (ed europeo), e le autorità albanesi sono competenti solo per garantire la sicurezza del perimetro esterno dell’area, potendo farvi ingresso solo con l’espresso consenso del responsabile italiano della struttura[4]. In effetti, tutte le soluzioni proposte in tema di giurisdizione e legge applicabile, che andremo ora ad analizzare, vanno proprio in questa direzione, cioè verso l’istituzione di “centri italiani di detenzione”, eccezionalmente collocati in territorio straniero, ma integralmente sottoposti alla normativa e alla giurisdizione italiane.

2.3.1. La normativa in materia di ingresso e di richiesta della protezione internazionale applicabile agli stranieri detenuti

L’art. 4 della legge di ratifica (titolato «Giurisdizione e legge applicabile») esordisce al comma 1 precisando che ai migranti che saranno detenuti in Albania «si applicano, in quanto compatibili, il d.lgs. 286/1998 (il cd. TUI), il d.lgs. 251/2007 (normativa di attuazione della direttiva 2004/83/CE, cd. direttiva qualifiche), il d.lgs. 25/2008 (normativa di attuazione della direttiva 2005/85/CE, cd. direttiva procedure), il d.lgs. 142/2015 (normativa di attuazione della direttiva 2013/33/UE, cd. direttiva accoglienza) e la disciplina italiana ed europea concernente i requisiti e le procedure relativi all’ammissione e alla permanenza degli stranieri nel territorio nazionale».

Si tratta della disposizione a nostro avviso più significativa dell’intera legge, in quanto delinea i termini essenziali dell’operazione. La collocazione fuori dall’Italia delle strutture detentive non comporta la sottrazione dei detenuti alla normativa italiana ed europea, che continua ad applicarsi loro esattamente come se i centri si trovassero in Italia. La norma fa espresso riferimento ai quattro decreti legislativi che rappresentano la base normativa più significativa in materia di immigrazione e di protezione internazionale, ma si tratta di un’elencazione solo esemplificativa, considerata l’ampia clausola di chiusura: ad essere applicabile nei nuovi centri è tutto il corpus normativo (nazionale ed europeo) che disciplina l’ingresso e il soggiorno dello straniero in Italia, e che regola l’accesso alle diverse forme di protezione internazionale.

A determinare la disciplina concretamente applicabile concorre poi un’altra importante disposizione, l’art. 3 comma 2, per cui «ai fini dell’esecuzione del Protocollo, le aree (…) sono equiparate alle zone di frontiera o di transito individuate dal decreto ministeriale adottato ai sensi dell’art. 28 bis co. 4 d.lgs. 25/2008». La norma richiamata è quella ove trova disciplina la cd. procedura accelerata (di valutazione della domanda di protezione), applicabile nelle zone di frontiera nei casi previsti dalla legge. Dunque, l’equiparazione ex lege dei centri collocati in Albania alle zone di frontiera serve per rendere applicabile, oltre alla disciplina generale richiamata all’art. 4, anche la specifica normativa sulla procedura accelerata di valutazione delle domande di protezione[5].

2.3.2. La giurisdizione in materia di immigrazione e di protezione e in materia penale

La seconda parte dell’art. 4, comma 1, dopo che il primo periodo ha individuato nei termini di cui sopra la normativa applicabile allo straniero, dispone che «per le procedure previste dalle disposizioni indicate al primo periodo sussiste la giurisdizione italiana e sono territorialmente competenti, in via esclusiva, la sezione specializzata in materia di immigrazione, protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini dell’Unione europea del tribunale di Roma e l’ufficio del giudice di pace di Roma».

La scelta pare ovvia, viste le premesse. Una volta decisa l’applicabilità nei centri della normativa italiana, la giurisdizione non può che essere dei giudici italiani e, come di consueto per i fatti commessi all’estero, rispetto ai quali vi è giurisdizione italiana, gli uffici giudiziari territorialmente competenti sono quelli di Roma (in via esclusiva, si premura di precisare la norma, per evitare possibili conflitti di giurisdizione).

Coerente con l’idea della creazione di una enclave è anche la nuova normativa in materia di giurisdizione per i fatti di reato eventualmente commessi dagli stranieri all’interno dei nuovi centri. Ai sensi dell’art. 4 comma 6, «in deroga all’art. 10 c.p., salvo che il fatto sia commesso in danno di un cittadino albanese o dello Stato albanese, lo straniero sottoposto alle procedure di rimpatrio che commette un delitto all’interno delle aree (…) è punito secondo la legge italiana, se vi è richiesta del Ministro della giustizia, fermo il regime di procedibilità previsto per il delitto. La richiesta del Ministro non è necessaria per i delitti puniti con la pena dell’ergastolo ovvero della reclusione non inferiore nel minimo a 3 anni».

La disposizione ha una grande importanza sistematica, benché sia stata sinora ignorata nel dibattito relativo ai centri albanesi. La legge di ratifica deroga espressamente alla disciplina del codice penale in materia di giurisdizione del giudice penale, posto che, nelle ipotesi (come quelle ora in esame) di delitto comune dello straniero all’estero, l’art. 10 cp prevede, quando il delitto sia commesso a danno dello Stato o di un cittadino, l’applicazione della legge italiana per i delitti puniti con la reclusione non inferiore nel minimo a un anno, alla duplice condizione che l’indagato si trovi nel territorio dello Stato e che vi sia richiesta del Ministro della giustizia (se il reato è a danno di stranieri o di Stati esteri, il limite edittale è della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni).

La nuova norma va ad eliminare uno o addirittura entrambi gli speciali requisiti previsti per il reato commesso all’estero dallo straniero: per i reati commessi dagli stranieri detenuti nei centri viene sempre eliminato il requisito della presenza dell’indagato sul territorio dello Stato, e per i reati di media-alta gravità (delitti puniti con la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni) non serve neppure la richiesta del Ministro della giustizia. In sostanza, è come se si trattasse di reati commessi in Italia, salvo che per i reati di scarsa gravità per cui è necessaria la richiesta del Ministro della giustizia: non si dice mai espressamente che si tratta di un territorio sottratto all’autorità albanese, ma anche in tema di giurisdizione penale si prosegue nel considerare che, in sostanza, si tratti di territorio italiano.

L’aspetto che rende ancora più problematica la normativa (e che probabilmente non è stato preso in considerazione dei redattori del testo) è che si tratta di un criterio di giurisdizione (il solo, nel nostro ordinamento penale) che ha un profilo marcatamente soggettivo: non lo straniero, come ricorrente nelle norme codicistiche in materia di giurisdizione, ma solo lo straniero detenuto nei centri albanesi. Ciò significa in maniera inequivocabile che la deroga all’art. 10 cp non vale per i reati commessi da stranieri presenti nei centri, ma non ivi detenuti per ragioni dovute all’irregolarità dell’ingresso, e soprattutto che ai cittadini continuano ad applicarsi le regole generali in materia di giurisdizione, per cui ex art. 9 cp per il «delitto comune del cittadino all’estero» è prevista l’applicabilità della legge italiana nei casi di reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, ma è richiesta la presenza nel territorio dello Stato (nei casi di reclusione di minore durata, è necessaria anche la richiesta del Ministro della giustizia).

Si viene così a creare una situazione paradossale, per cui all’interno dei centri l’autorità giudiziaria italiana ha giurisdizione per i fatti commessi dagli stranieri detenuti, ma non per quelli commessi dai cittadini italiani, dal momento che sino a che essi non rientrano in Italia, ai sensi dell’art. 9 cp la giurisdizione italiana non sussiste, visto che i reati devono considerarsi commessi all’estero (come lascia intendere la stessa legge di ratifica quando parla espressamente, per i reati degli stranieri, di deroga all’art. 10 cp, relativo ai reati commessi dagli stranieri all’estero). In sostanza, senza una norma ad hoc, come quella dettata dalla legge per gli stranieri, la fictio dell’extraterritorialità mostra la sua fragilità, dal momento che l’autorità albanese non dovrebbe avere giurisdizione (così fa intendere il Protocollo), e la giurisdizione italiana, risultando comunque i centri collocati all’estero, richiede come requisito la presenza in Italia dell’autore del reato, che dunque sino a quando rimane nei centri sarebbe in sostanza immune da qualsiasi giurisdizione. Un evidente nonsenso, che meriterebbe senz’altro un intervento correttivo del legislatore.

2.4. Le norme procedimentali

Altre disposizioni su cui conviene soffermare l’attenzione sono quelle dedicate ai profili procedimentali: cioè le norme ad hoc dettate per garantire il rispetto del diritto di difesa dello straniero, rispettivamente, nei procedimenti in materia di ingresso e di protezione, e nei procedimenti penali, quando questi si svolgono nei centri di nuova istituzione.

2.4.1. La disciplina dei procedimenti relativi all’ingresso, alla richiesta di protezione e al trattenimento amministrativo

L’art. 4, comma 2, contiene anzitutto alcune precisazioni relative alle modalità di rilascio della procura al difensore: si stabilisce che «lo straniero rilascia la procura speciale al difensore mediante sottoscrizione apposta su documento analogico», che la procura «è trasmessa con strumenti di comunicazione elettronica, anche in copia informatica per immagine», e che la procura così rilasciata «soddisfa i requisiti previsti dall’art. 83 c.p.c. e dall’art. 122 c.p.p.».

Fondamentale è poi il comma 3, dove si sancisce che il responsabile del centro «adotta le misure necessarie a garantire il tempestivo e pieno esercizio del diritto di difesa dello straniero», precisandosi che «è assicurato, mediante collegamento da remoto tra il luogo dove si trova lo straniero e quello dove si trova il difensore, il diritto di conferire riservatamente con quest’ultimo con modalità audiovisive».

Il comma 5 stabilisce infine che, «quando non è possibile la partecipazione all’udienza con modalità audiovisive da remoto», all’avvocato che si sia dovuto fisicamente recare nei centri in Albania (si ricordi che l’art. 9 del Protocollo prevede che «per assicurare il diritto di difesa, le Parti consentono l’accesso alle strutture previste dal presente Protocollo agli avvocati e ai loro ausiliari»), è «liquidato un rimborso delle spese di viaggio e di soggiorno», con modalità da stabilirsi con decreto del Ministro della giustizia, ma comunque di importo non superiore ai 500 euro.

2.4.2. La disciplina dei procedimenti penali

Più articolata è la disciplina dettata per i procedimenti penali eventualmente da celebrare a carico di stranieri detenuti nei nuovi centri[6].

L’art. 4, comma 7, prevede anzitutto che il giudice (ai sensi del comma 18, l’autorità giudiziaria per i reati commessi dagli stranieri detenuti nei centri è quella di Roma) pronunci sentenza di non luogo a procedere quando è acquisita prova dell’esecuzione del rimpatrio, salvo che si tratti di delitti per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza o lo straniero sia sottoposto alla custodia cautelare in carcere; il procedimento può essere riaperto ex art. 345 cpp se lo straniero torna illegalmente in Italia prima del decorso del termine di prescrizione del reato. La norma risulta derogatoria a quella prevista in generale nei casi di rimpatrio dello straniero imputato dall’art. 13, comma 3-quater ss. TUI, dove è previsto che, salvo che si tratti di straniero in stato di custodia cautelare in carcere, il questore può procedere al rimpatrio dello straniero sottoposto a procedimento penale solo dopo aver chiesto il nulla osta all’autorità giudiziaria, che può negarlo «solo in presenza di inderogabili esigenze processuali valutate in relazione all’accertamento delle responsabilità di eventuali concorrenti nel reato o imputati in procedimenti connessi, e all’interesse della persona offesa»; decorsi sette giorni dalla data di ricevimento della richiesta di nulla osta, lo stesso deve intendersi concesso. Per i fatti commessi nei nuovi centri, la procedura del nulla osta al rimpatrio viene eliminata, utilizzandosi il diverso criterio della gravità del reato (reati per i quali è previsto arresto obbligatorio) per decidere quando il procedimento penale in corso a carico dello straniero impedisca o meno l’esecuzione del rimpatrio; in ogni caso, il nulla osta dell’autorità giudiziaria non è più rilevante. La nuova disciplina pare certamente ispirata a un favor expulsionis sulla base dell’idea che, eliminando il passaggio davanti all’autorità giudiziaria (che comunque, come visto sopra, non può durare più di sette giorni), la procedura diventi più rapida. Tuttavia, il risultato è quello di accelerare, sì, il rimpatrio nel caso di procedimenti relativi a reati di scarsa gravità, ma anche di fare in modo che, quando si tratti di reati per i quali è previsto l’arresto obbligatorio (e non è il caso di ricordare quanto sia ampio il loro novero), il rimpatrio non possa mai essere eseguito, anche qualora nel caso concreto non sussistano le stringenti esigenze processuali che, ai sensi della disciplina generale, impedirebbero il rimpatrio, e quindi non vi sarebbe ragione per l’autorità giudiziaria di negare il nulla osta. Anche qui, il quadro complessivo all’esito della riforma risulta poco ragionevole e certamente meriterebbe di essere rimeditato.

Diverse disposizioni sono poi dedicate alle ipotesi di arresto o fermo (il comma 9 prevede che sia l’interrogatorio davanti al pm quanto l’udienza di convalida, «si svolgano sempre a distanza con le modalità di cui all’art. 133 ter c.p.») e a quelle di emissione di una misura cautelare (il comma 11 prevede che, in caso di custodia cautelare in carcere, la misura sia eseguita presso le «strutture idonee» cui si è già fatto cenno sopra, mentre, qualora venga disposta una diversa misura cautelare, lo straniero resta sottoposto al trattenimento in sede amministrativa; il comma 12 poi dispone che, all’eventuale udienza di decisione dell’impugnazione della misura di cui all’art. 309 comma 8-bis cpp, lo straniero partecipi a distanza).

Chiudono la disciplina alcune disposizioni di dettaglio: il comma 13 prevede la sospensione del procedimento penale, salvo il compimento di atti urgenti, sino alla scadenza del termine massimo di quattro settimane, previsto dall’art. 6-bis, comma 3, d.lgs n. 142/2015 per le ipotesi di trattenimento nelle zone di frontiera (cui, come si ricorderà, sono equiparati i centri di nuova introduzione); il comma 14 prevede la non applicabilità del giudizio direttissimo e dell’arresto obbligatorio previsto dall’art. 13, comma 13-ter, TUI per il delitto di violazione del divieto di reingresso; il comma 15 precisa che «i colloqui previsti dall’art. 104 c.p.p. (colloqui del difensore con l’imputato in custodia cautelare) sono assicurati anche mediante collegamento audiovisivo»; ai sensi del comma 16, le notificazioni previste dal codice di procedura penale allo straniero trattenuto in un centro si effettuano secondo quanto disposto dall’art. 156 cpp per le notificazioni all’imputato detenuto; il comma 17 prevede che «i depositi e le comunicazioni effettuati dagli organi di polizia giudiziaria possono sempre avvenire con modalità telematiche»; infine, il comma 19 prevede che anche ai trattenuti nei nuovi centri sia riconosciuta, come ai trattenuti nei CPR in territorio italiano, la possibilità di «rivolgere istanze o reclami orali o scritti, anche in busta chiusa, al Garante nazionale dei diritti delle persone private della libertà personale» (art. 14, comma 2-bis, d.lgs n. 286/1998).

3. La (mancata) convalida dei trattenimenti degli stranieri soccorsi in mare e trasferiti nei centri albanesi: il problema dei Paesi d’origine sicuri e l’intervento della Corte di giustizia

3.1. Premessa: la procedura accelerata in frontiera

Vedremo oltre come il modello appena descritto presenti numerosi e significativi profili di contrasto con diversi principi costituzionali, e in particolare con il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva. Quando tuttavia, a partire dall’ottobre 2024, sono iniziati i trasferimenti nei centri albanesi dei migranti soccorsi in mare, e l’autorità giudiziaria è stata chiamata a valutare, in sede di convalida dei trattenimenti, la legittimità del “modello Albania”, tali profili sono rimasti in ombra, l’attenzione dei giudici essendosi concentrata su una questione preliminare alla stessa valutazione della legittimità dei nuovi centri, e cioè la questione della possibilità di applicare la cd. procedura accelerata di valutazione della domanda di protezione, che a sua volta ha come presupposto normativo la provenienza dello straniero da un cd. Paese d’origine sicuro[7].

Si tratta, come ben noto, di una questione molto complessa, che non ha nulla a che vedere con la specificità dei centri in Albania, e che quindi ci limiteremo qui ad analizzare solo cursoriamente. Abbiamo visto sopra come la legge del 2024 equipari i centri albanesi alle zone di frontiera, al fine di rendere applicabile ai migranti trasportati in Albania la peculiare disciplina prevista dall’art. 28-bis d.lgs n. 25/2008 (rubricato appunto «procedure accelerate»), che prevede una rapidissima valutazione delle domande di protezione internazionale, e soprattutto consente, ai sensi dell’art. 6-bis d.lgs n. 142/2015, l’applicazione del trattenimento in attesa della decisione alla sola condizione che lo straniero non abbia consegnato il passaporto o altro documento equipollente in corso di validità o non presti idonea garanzia finanziaria[8]; perché tale procedura possa svolgersi nelle zone di frontiera, il comma 2-bis d.lgs n. 25/2008 (come modificato dal dl n. 20/2023, convertito in l. n. 50/2023) richiede che il richiedente protezione sia stato fermato per avere eluso o tentato di eludere i controlli alla frontiera, oppure provenga da un Paese designato di origine sicura[9].

3.2. La nozione di Paese sicuro: le mancate convalide dei giudici di Roma e le reazioni del legislatore

Posta la natura problematica di una previsione che arriva in sostanza a prevedere il trattenimento del richiedente asilo come misura ordinaria e non eccezionale, come richiedono invece le fonti internazionali[10], il tema che è stato oggetto di maggiore attenzione da parte della giurisprudenza, già prima della costituzione dei centri albanesi, era quello della definizione di Paese d’origine sicura e della sindacabilità da parte dei giudici dell’inclusione di un determinato Paese all’interno di tale elenco, formulato (prima dell’intervento del 2024, su cui ci soffermeremo infra) con decreto interministeriale dei Dicasteri degli esteri, della giustizia e dell’interno[11].

Sul tema interviene una prima volta la Grande Sezione della Corte di giustizia UE nell’ottobre 2024, sancendo due fondamentali principi di diritto: per il primo, l’art. 37 della direttiva 2013/32 osta alla definizione di un Paese come di origine sicura quando talune parti del suo territorio non soddisfino le condizioni per tale designazione; per il secondo, il giudice nazionale può rilevare, anche d’ufficio, la violazione delle condizioni sostanziali richieste per tale qualificazione, con l’effetto di non consentire l’applicazione della procedura accelerata per stranieri provenienti da un Paese che non avrebbe dovuto essere definito come sicuro[12].

Proprio tale sentenza risulta decisiva quando, nella seconda metà di ottobre, i giudici del Tribunale di Roma si trovano a dover convalidare i trattenimenti del primo gruppo di stranieri soccorsi in mare e trasferiti in Albania; trattenimenti disposti nell’ambito della procedura accelerata in frontiera descritta sopra, ritenuta applicabile dal Governo in quanto gli stranieri provenivano da Paesi (Egitto e Bangladesh) rientranti nell’elenco dei Paesi da considerare di origine sicura per l’ordinamento italiano. Facendo esplicito richiamo alla recentissima sentenza dei giudici del Lussemburgo, la sezione immigrazione del Tribunale di Roma, con dodici provvedimenti firmati da diversi giudici della sezione, non convalida il trattenimento nei centri albanesi reputando illegittima la qualificazione come sicuri dei Paesi di provenienza dei richiedenti protezione, in quanto la sentenza della Corte UE, pur avendo espressamente dichiarato illegittima la sola previsione di «eccezioni territoriali» all’accertamento della natura sicura di un Paese, aveva affermato un principio di portata generale che doveva condurre ad affermare l’illegittimità anche di «eccezioni personali», ritenute invece sussistenti dallo stesso decreto interministeriale che aveva inserito nella lista dei Paesi sicuri Egitto e Bangladesh, reputati tali «con eccezione per alcune categorie di persone»[13]. Dal venir meno della qualificazione dei Paesi di provenienza degli stranieri come sicuri deriva l’illegittimità del trattenimento disposto nei loro confronti, e gli stessi, in mancanza di un titolo che ne giustifichi la privazione di libertà, vengono trasferiti in Italia per la valutazione della loro domanda di protezione secondo le procedure ordinarie.

Le decisioni dei giudici romani vengono attaccate con toni violentissimi dalla compagine governativa, che li accusa di volersi opporre per ragioni politiche al progetto dei centri albanesi, adottando come pretesto l’argomento della qualificazione come sicuri dei Paesi d’origine degli stranieri. I trasferimenti in Albania vengono per il momento sospesi, sino a che si decide di intervenire normativamente modificando la procedura per la designazione dei Paesi sicuri e trasferendo il relativo elenco in una fonte di rango primario (il dl 23 ottobre 2024, n. 158), sul presupposto che l’individuazione di un Paese come sicuro ad opera di una legge ne avrebbe precluso il sindacato da parte dell’autorità giudiziaria.

Nei primi giorni di novembre i trasferimenti verso l’Albania riprendono, e il Tribunale di Roma si trova a dover nuovamente valutare la legittimità del trattenimento di stranieri provenienti da Egitto e Bangladesh. Posto di fronte alla modifica normativa appena riferita, e in considerazione del vero e proprio scontro istituzionale tra Governo (e maggioranza parlamentare) e magistratura innescato dai precedenti provvedimenti, il Tribunale decide di sospendere i giudizi di convalida per investire della questione la Corte di giustizia UE, cui si chiede con rinvio pregiudiziale di valutare se: 1) il legislatore nazionale «possa procedere a designare direttamente, con atto legislativo primario, uno Stato terzo come Paese di origine sicura» ; 2) «se comunque il diritto dell’Unione osti a che il legislatore proceda ad una tale designazione senza rendere accessibili e verificabili le fonti adoperate, così impedendo al richiedente protezione di contestarne, ed al giudice di sindacarne la provenienza, l’autorevolezza, l’attendibilità, la pertinenza, l’attualità e la completezza»; 3) «se nel corso di una procedura accelerata di frontiera il giudice possa utilizzare informazioni sul Paese di provenienza attingendole autonomamente dalle fonti di cui al par. 3 dell’art. 37 della direttiva 2013/32»; 4) «se il diritto dell’Unione osti a che un Paese terzo sia definito “di origine sicuro” qualora vi siano, in tale Paese, categorie di persone per le quali esso non soddisfa le condizioni sostanziali di siffatta designazione»[14].

La sospensione delle convalide comporta comunque (ovviamente) il ritorno in Italia degli stranieri presenti nei centri albanesi. Per alcune settimane i trasferimenti vengono allora nuovamente sospesi, sino a che non viene esperito un ultimo tentativo di fare riprendere il “progetto Albania”, questa volta trasferendo la competenza per la convalida del trattenimento dei richiedenti asilo dalle sezioni specializzate del Tribunale alle Corti d’appello, con l’evidente auspicio che i giudici d’appello non condividano le posizioni assunte dal Tribunale romano[15]. Dopo i tentativi di ottobre e novembre, nel mese di gennaio viene allora disposto il trasferimento in Albania di un terzo gruppo di stranieri soccorsi in mare, sempre provenienti da Egitto e Bangladesh; ma contrariamente ai desideri del Governo, la Corte d’appello di Roma condivide le perplessità già manifestate dal Tribunale, e propone anch’essa un rinvio pregiudiziale alla Corte UE, dai contenuti assai simili al rinvio del Tribunale analizzato sopra[16].

3.3. La decisione della Corte di giustizia e lo scenario attuale

Visto l’insuccesso anche di quest’ultimo tentativo, il Governo decide infine di interrompere i trasferimenti in Albania degli stranieri soccorsi in mare in attesa della decisione della Corte di giustizia, che viene depositata il 1° agosto 2025[17]. La Corte accoglie, in buona sostanza, l’impostazione dei giudici a quibus in relazione a tutte le questioni sottopostele. Quanto al problema della legittimità dell’uso dello strumento legislativo per la formulazione dell’elenco dei Paesi d’origine sicura, per la Corte il diritto dell’Unione «non osta a che uno Stato membro proceda alla designazione di paesi terzi quali paesi di origine sicuri mediante un atto legislativo, a condizione che tale designazione possa essere oggetto di un controllo giurisdizionale vertente sul rispetto delle condizioni sostanziali di siffatta designazione da parte di qualsiasi giudice nazionale investito di un ricorso avverso una decisione concernente una domanda di protezione internazionale, esaminata nell’ambito del regime speciale applicabile alle domande presentate dai richiedenti provenienti da paesi terzi designati come paesi di origine sicuri». In relazione all’accessibilità delle fonti su cui viene basata la designazione e alla possibilità del giudice di sindacare tale valutazione sulla base di elementi dallo stesso autonomamente raccolti, la sentenza afferma anzitutto che «lo Stato membro, che designa un paese terzo come paese di origine sicuro, deve garantire un accesso sufficiente e adeguato alle fonti di informazione (...), sulle quali si fonda tale designazione, accesso il quale deve, da un lato, consentire al richiedente protezione internazionale interessato, originario di tale paese terzo, di difendere i suoi diritti nelle migliori condizioni possibili e di decidere, con piena cognizione di causa, se gli sia utile adire il giudice competente e, dall’altro, consentire a quest’ultimo di esercitare il proprio sindacato su una decisione concernente la domanda di protezione internazionale«autorità»; inoltre, «il giudice nazionale (...) può, qualora verifichi, anche solo in via incidentale, se tale designazione rispetti le condizioni sostanziali di siffatta designazione, tener conto delle informazioni da esso stesso raccolte, a condizione, da un lato, di accertarsi dell’affidabilità di tali informazioni e, dall’altro, di garantire alle parti in causa il rispetto del principio del contraddittorio». In relazione, infine, alla questione se sia ammissibile definire come sicuro un Paese che tale non è per determinate categorie di persone, secondo i giudici europei «l’articolo 37 della direttiva 2013/32, letto in combinato disposto con l’allegato I a tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che uno Stato membro designi come paese di origine sicuro un paese terzo che non soddisfi, per talune categorie di persone, le condizioni sostanziali di siffatta designazione, enunciate all’allegato I a detta direttiva».

La decisione segna una nettissima e definitiva bocciatura del tentativo del legislatore nazionale di rendere insindacabile dalla magistratura la qualificazione di un Paese come di origine sicuro, attraverso l’escamotage di dotare di rango legislativo l’elenco di tali Paesi. I giudici del Lussemburgo sul punto non potrebbero essere più netti: poco importa quale sia lo strumento normativo utilizzato per definire tale elenco, ciò che conta per il diritto dell’Unione è che nell’individuazione dei Paesi sicuri ogni ordinamento nazionale risulti conforme ai criteri sostanziali dettati al riguardo dalla normativa europea, e non può essere negata la sindacabilità dell’adempimento del legislatore a tale dovere di fronte al giudice ordinario, pena la violazione del principio del primato del diritto europeo sul diritto nazionale e la creazione di una inusitata zona franca, in cui il rispetto dei diritti riconosciuti dal diritto europeo ai richiedenti protezione risulterebbe privo di alcuna tutela giurisdizionale; corollari di tale considerazione sono poi l’accessibilità delle fonti su cui il legislatore basa il proprio giudizio e la possibilità per il giudice di utilizzare fonti di autonomo reperimento, purché affidabili.

A ben vedere, con la risposta ai primi tre quesiti posti dai giudici italiani, la Corte non fa che confermare principi ovvi ai sensi della propria consolidata giurisprudenza. Affermare che l’elencazione dei Paesi sicuri rientrava nella esclusiva e insindacabile discrezionalità del legislatore nazionale, quando una norma direttamente applicabile di diritto europeo individua i contorni al cui interno si deve muovere il legislatore di ogni Stato membro, avrebbe significato mettere in discussione decenni di decisioni sulla primauté del diritto europeo: un revirement che la Corte si è ben guardata dal realizzare.

L’aspetto meno ovvio della decisione riguarda la scelta di ritenere illegittime forme di eccezioni personali, per categorie di persone, alla definizione come sicuro di un Paese terzo. Secondo la Corte, il tenore letterale dell’art. 37 della direttiva 2013/32, ove è disciplinata la «designazione nazionale dei Paesi terzi quali Paesi di origine sicuri», e il complessivo tessuto normativo in cui tale disposizione si inserisce, orientano nel senso della possibilità di applicare una tale definizione solo quando l’intero Paese sia da considerare sicuro, senza consentire eccezioni territoriali o per categorie di persone. La Corte riconosce come si tratti di una interpretazione della nozione di Paese sicuro diversa da quella adottata dal regolamento 2024/1348, che dal 12 giugno 2026 disciplinerà la materia in luogo della direttiva del 2013, e che all’art. 61, § 2, prevede espressamente che un Paese possa essere definito sicuro «con eccezioni per determinate parti del suo territorio o categorie di persone chiaramente identificabili»: ma sino a che rimane in vigore la direttiva, l’individuazione di un Paese come sicuro non consente l’apposizione di eccezioni.

La sentenza della Corte è stata accolta in modo assai negativo dagli esponenti del nostro Governo, la Presidente del Consiglio arrivando ad affermare che «ancora una volta la giurisdizione, questa volta europea, rivendica spazi che non le competono, a fronte di responsabilità che sono politiche»[18]. Le critiche che erano state rivolte ai giudici italiani vengono ora estese ai giudici del Lussemburgo, a dimostrazione di una ormai consolidata insofferenza della maggioranza governativa rispetto ad ogni intervento della giurisdizione che, per tutelare i diritti fondamentali degli stranieri-migranti, risulti in qualche modo d’intralcio all’implementazione delle politiche di contrasto ai fenomeni migratori.

Quanto al futuro dei centri albanesi dopo la sentenza della Corte, le prime reazioni del Governo oscillano tra la necessità di attendere il giugno 2026 e l’entrata in vigore della nuova disciplina sui Paesi sicuri per riprendere i trasferimenti degli stranieri soccorsi in mare, e la volontà in questi dieci mesi di cercare comunque nuove soluzioni, che in qualche modo riescano a sterilizzare gli effetti delle decisioni dei giudici. Il dato certo è che, dopo gennaio 2025, non vi sono più stati casi di migranti soccorsi in acque internazionali e trasferiti in Albania.

4. Le novità introdotte a marzo 2025 e i trasferimenti in Albania di stranieri detenuti nei CPR: le prime decisioni della giurisprudenza e il nuovo rinvio alla Corte di giustizia

4.1. L’estensione dei soggetti trasferibili in Albania operata con il decreto legge del marzo 2025

Il Protocollo siglato con l’Albania consentiva l’uso delle strutture per l’effettuazione di tutte «le procedure di frontiera o di rimpatrio previste dalla normativa italiana ed europea» (art. 4, § 3 del Protocollo) e, coerentemente, delimitava in termini molti ampi il novero di soggetti che potevano essere trasferiti in Albania, i “migranti” possibili destinatari dei trasferimenti essendo da intendere come tutti i «cittadini di Paesi terzi e apolidi per i quali deve essere accertata la sussistenza o è stata accertata l’insussistenza dei requisiti per l’ingresso, il soggiorno o la residenza nel territorio della Repubblica italiana» (art. 1, lett. d del Protocollo). La scelta adottata dal legislatore italiano nella legge di ratifica era stata, tuttavia, quella di limitare la detenzione in Albania solo a soggetti che erano stati soccorsi in acque internazionali, e che dunque non avevano ancora fatto ingresso nel territorio dello Stato. Niente deportazioni all’estero di soggetti presenti in Italia, ma trattenimento in Albania di soggetti che non erano mai entrati nel nostro Paese (e dunque nell’Unione europea): così, da un lato, si riducevano i problemi giuridici dell’operazione e, dall’altro, si rimaneva nella prospettiva di esercitare una forma di deterrenza degli arrivi via mare, trasmettendo il messaggio che il soccorso da parte delle autorità italiane non comportava necessariamente il trasferimento in Italia (cfr. supra, par. 2.2.).

Una volta constatata, per le ragioni ampiamente viste sopra, l’impraticabilità giuridica della via inizialmente intrapresa, il Governo torna ben presto sui propri passi. Il possibile prezzo politico di realizzare vere e proprie deportazioni di detenuti fuori dal territorio nazionale è ritenuto accettabile a fronte della prospettiva di abbandonare un progetto su cui il Governo ha investito moltissimo, tanto economicamente che a livello mediatico; e l’iniziale intendimento di evitare deportazioni all’estero di soggetti presenti in Italia si dimostra tutt’altro che solido.

Con decreto legge del 28 marzo 2025, infatti, il Governo modifica la legge di ratifica varata nel 2024, disponendo che nei centri albanesi possano essere condotte non solo le persone straniere soccorse in acque internazionali, ma anche «quelle destinatarie di provvedimenti di trattenimento convalidati o prorogati ai sensi dell’art. 14 TUI» (art. 1, comma 1, lett. a, dl n. 37/2025). Il dl ha poi cura di specificare che il trasferimento in Albania «non fa venir meno il titolo del trattenimento adottato ai sensi del medesimo art. 14, né produce effetti sulla procedura amministrativa cui lo straniero è sottoposto» (art. 1, comma 1, lett. b), con l’ulteriore precisazione che per il trasferimento «non è richiesta una nuova convalida» (art. 1, comma 2, lett. b)[19].

Per rimettere in funzione i centri albanesi, il Governo decide dunque di trasferirvi soggetti già detenuti in un CPR italiano, con l’accortezza di precisare che il trasferimento non incide sul titolo del trattenimento né sulla procedura in corso, e che non è necessaria una nuova convalida. Si vuole insomma ridurre il trasferimento in Albania a una mera questione gestionale, integralmente nelle mani della pubblica amministrazione, e rispetto alla quale l’autorità giudiziaria non dovrebbe avere modo di intervenire. “Tagliare fuori” i giudici dal progetto Albania: l’intendimento del Governo è chiaro, ma si rivela anche questa volta destinato al fallimento.

4.2. L’illegittimità della detenzione dei richiedenti protezione e le modifiche apportate in sede di conversione in legge

I trasferimenti dai CPR italiani a quello albanese iniziano nei primi giorni di aprile, e pochi giorni dopo si palesano le prime difficoltà giuridiche, relative all’ipotesi in cui un soggetto trasferito in Albania presenti nel CPR domanda di protezione internazionale. La Questura di Roma ritiene possibile continuare il trattenimento nel CPR albanese ai sensi dell’art. 6, comma 3, d.lgs n. 142/2015, per cui, quando la domanda di protezione è presentata da soggetto detenuto in un CPR in attesa del rimpatrio, lo straniero «rimane nel centro quando vi sono fondati motivi per ritenere che la domanda è stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire l’esecuzione del respingimento o dell’espulsione». Cambiando il titolo del trattenimento, risulta tuttavia necessaria la convalida da parte dell’autorità giudiziaria competente, che dopo l’intervento del 2024 (su cui cfr. supra, par. 3.2.) è la Corte d’appello di Roma. Con provvedimento del 19 aprile, i giudici romani reputano però che nei confronti dello straniero richiedente protezione non possa essere disposto il trattenimento in Albania poiché, in ragione del mutamento del suo status giuridico, questi non rientra più nelle categorie di soggetti che ai sensi della legge di ratifica (come modificata dal dl) possono essere trattenuti nei centri albanesi[20].

La decisione viene impugnata dal Ministero dell’interno, e la Cassazione (penale)[21] interviene pochi giorni dopo con una pronuncia di segno opposto. Prendendo le mosse dal presupposto che il CPR attivo in Albania «va equiparato, a tutti gli effetti, ai centri previsti all’art. 14 TUI», la Cassazione ritiene legittimo il trattenimento ai sensi dell’art. 6, comma 3, d.lgs n. 142/2015 del richiedente protezione, considerato come sia il Protocollo che la legge di ratifica individuino le categorie di soggetti che vi possono essere trattenuti in termini abbastanza ampi da farvi rientrare anche i soggetti espulsi, che nel corso della detenzione presentino domanda di protezione[22].

L’opinione della Cassazione non viene tuttavia condivisa da una successiva decisione della Corte d’appello di Roma, che, prendendo espressamente le distanze dalle conclusioni dei giudici di legittimità, ritiene che il trattenimento del richiedente protezione nel CPR albanese si ponga in contrasto con la normativa europea in materia di asilo, e in particolare con l’art. 9, § 1 della dir. 2013/32, che «prevede il diritto del richiedente asilo di rimanere nel territorio dello Stato membro e non, quindi, di uno Stato terzo come l’Albania, ai fini esclusivi della procedura, durante tutto il tempo necessario all’esame della domanda»[23].

Per provare a risolvere la questione, in sede di conversione in legge del decreto il legislatore precisa che lo straniero trasferito nel CPR sito in Albania «vi permane, ai sensi dell’art. 6 co. 3 d.lgs. 142/2015, quando vi sono fondati motivi per ritenere che la domanda di protezione internazionale sia stata ivi presentata al solo scopo di ritardare o impedire l’esecuzione del respingimento o dell’espulsione» (l. 23 maggio 2025, n. 75).

4.3. Il nuovo rinvio alla Corte di giustizia e l’attuale situazione di stallo

Anche tale ultimo intervento correttivo non è stato, tuttavia, sufficiente a fugare i dubbi nutriti dalla giurisprudenza in ordine al rispetto della normativa europea. Con un’articolata ordinanza depositata il 20 giugno, la Cassazione penale ha sottoposto con rinvio pregiudiziale alla Corte UE due quesiti che riguardano direttamente la legittimità della detenzione nei centri albanesi[24]. Mentre la questione decisa dai giudici del Lussemburgo il 1° agosto era, sì, stata sollevata nell’ambito di un procedimento avente ad oggetto il trattenimento nei centri albanesi, ma riguardava un tema di portata generale (la nozione di Paese sicuro) e non ha condotto la Corte UE ad esprimersi sulla legittimità di “esternalizzare” la detenzione degli stranieri, ora i quesiti cui dovrà rispondere la Corte concernono univocamente la compatibilità del “progetto Albania” con il diritto europeo, e rivestono dunque un’importanza cruciale ai fini dell’analisi che stiamo qui conducendo.

Una prima precisazione operata dalla Cassazione riguarda l’individuazione della normativa interna di cui si chiede di valutare la compatibilità con il diritto dell’Unione: se quella del decreto legge, applicabile ratione temporis ai ricorsi in esame, oppure quella sopravvenuta, contenuta nella legge di conversione. La Cassazione ritiene la questione non rilevante, in quanto le modifiche introdotte in sede parlamentare «hanno natura meramente esplicativa di quanto desumibile dal testo introdotto dal d.l. 37/2025 e perseguono l’obiettivo di evitare incertezze»; in sostanza, la Cassazione aderisce all’impostazione del proprio precedente di maggio, e ritiene che già sotto il vigore del decreto legge il dettato normativo consentisse, previa emissione di un nuovo provvedimento di “trattenimento secondario”, la prosecuzione della detenzione in Albania dello straniero che avesse fatto domanda di protezione internazionale.

Benché poi i ricorsi siano relativi a casi di trattenimento di stranieri richiedenti protezione, i quesiti posti alla Corte UE concernono anche la fase del trasferimento di soggetti in attesa di rimpatrio da un CPR italiano a quello albanese, posto che «la peculiare posizione del migrante che si trovi a presentare la domanda di protezione internazionale richiede una verifica della compatibilità con il diritto unionale del previo trasferimento dello stesso nelle aree previste dal Protocollo».

La prima questione attiene allora proprio alla legittimità del trasferimento in Albania, da un CPR italiano, di uno straniero in attesa di rimpatrio (e non richiedente protezione). Il punto di partenza del ragionamento riguarda la natura dei centri albanesi: al contrario di quanto sostenuto nella decisione di maggio, ove, come si ricorderà, la Cassazione aveva avallato la tesi della piena equiparazione dei centri in Albania a quelli in Italia, ora si afferma che «siffatta equiparazione costituisce lo strumento tecnico che consente di individuare la disciplina concretamente applicabile nelle aree sottoposte, in relazione alle controversie delle quali si tratta, alla giurisdizione italiana. Tuttavia, le norme appena citate non trasformano le aree delle quali si tratta in una porzione di territorio italiano, per l’evidente ragione che il titolo dell’applicazione della normativa italiana non dipende dall’esercizio diretto della sovranità dello Stato membro ma dall’esistenza di un accordo internazionale con uno Stato non membro».

Posta questa fondamentale premessa, la sentenza ricorda come, ai sensi della direttiva 2008/115 (cd. direttiva rimpatri), il ricorso al trattenimento «è giustificato solo per preparare il rimpatrio o effettuare l’allontanamento e se l’uso di misure coercitive non è sufficiente» (considerando 16 della direttiva). Se dunque l’esecuzione del rimpatrio è il solo fine che, secondo il diritto dell’Unione, può giustificare il trattenimento, la Corte osserva come «non è dato riscontrare indici normativi puntuali e specifici che documentino, nel Protocollo al quale la legge n. 14/2024 ha dato esecuzione né in tale ultima disciplina, il perseguimento dell’obiettivo di assicurare il rimpatrio dei migranti in condizione di irregolarità. (...) In disparte il riferimento (dell’art. 4 § 3 del Protocollo) alle procedure di frontiera, si osserva che alla riportata indicazione finalistica (l’effettuazione delle procedure di rimpatrio) non segue alcuna previsione attuativa, nel senso che in nessun luogo dell’accordo è chiarito in qual modo l’obiettivo è destinato ad essere attuato e ancor meno in che modo l’obiettivo sarebbe realizzabile – in un territorio che resta quello di uno Stato non membro, ancorché assoggettato alla giurisdizione italiana – in termini di maggiore efficienza che non nel territorio italiano».

Ora, considerato come l’Albania non è né il Paese d’origine né un Paese di transito degli stranieri che vi sono trasferiti, la Corte si domanda se, data l’espressa finalizzazione del trattenimento al rimpatrio operata dalla direttiva, il trasferimento in Albania possa ritenersi compatibile con la direttiva stessa; con l’ulteriore argomento che «il trasferimento in uno Stato terzo comporta inevitabilmente che la restrizione della libertà personale non possa essere circoscritta per il tempo strettamente necessario alla verifica giurisdizionale dei presupposti legittimanti il trattenimento, dal momento che, in caso di diniego della stessa da parte dell’autorità giudiziaria, non è possibile disporre – come se il migrante si trovasse in uno Stato membro – la liberazione immediata, non essendo consentito, ai sensi del Protocollo, ai migranti di abbandonare il centro e dovendo attendere di essere ritrasferiti in Italia». Sulla base di questi argomenti viene formulato il primo quesito, con cui la Cassazione chiede alla Corte UE «se la direttiva 2008/115, ed in particolare gli artt. 3, 6, 8, 15 e 16 ostino all’applicazione di una disciplina interna che consente di condurre (nei centri collocati in Albania) persone destinatarie di provvedimenti di trattenimento convalidati o prorogati ai sensi dell’art. 14 TUI, in assenza di qualunque predeterminata e individuabile prospettiva di rimpatrio».

Con il secondo quesito, formulato in via subordinata qualora la Corte UE risponda negativamente al primo, la Cassazione in sostanza riprende l’argomento del contrasto del trattenimento in Albania del richiedente protezione con l’art. 9 dir. 2013/32. È la tesi che, come visto sopra, aveva condotto la Corte d’appello di Roma a non convalidare il trattenimento, posto che la cd. direttiva procedure, prevedendo il diritto del richiedente a rimanere nello Stato cui ha chiesto protezione sino al termine della procedura di esame della domanda, sarebbe incompatibile con il trattenimento in strutture collocate al di fuori del territorio dello Stato. La Cassazione ricorda come tale principio abbia trovato conferma anche nel regolamento 2024/1348 che, come già ricordato sopra, sostituirà a partire dal giungo 2026 l’attuale apparato normativo, e chiede ai giudici del Lussemburgo la conferma che «l’art. 9 dir. 2013/32 osti all’applicazione della disciplina interna che consente di disporre il trattenimento in una delle aree (predisposte in Albania) del migrante destinatario di un provvedimento di espulsione, che, condotto in queste ultime, abbia presentato tale domanda».

La Cassazione ha chiesto alla Corte UE l’adozione della procedura d’urgenza, motivata dal fatto che «vengono in rilievo procedimenti che investono la libertà personale dei migranti e che presentano profili di estrema delicatezza e urgenza per la gestione delle procedure in ragione dei diritti fondamentali delle persone nel bilanciamento con le esigenze nazionali di gestione dei flussi migratori». Al momento in cui si concludono queste note non è dato conoscere l’esito di tale richiesta, e dunque è difficile fare previsioni sui tempi di adozione della decisione da parte dei giudici del Lussemburgo.

In attesa di tale decisione, il Governo ha sospeso i trasferimenti in Albania dai CPR italiani. Di fronte a una decisione, come quella appena analizzata, che mette radicalmente in dubbio la praticabilità dei trasferimenti, e la possibilità di trattenere in centri collocati all’estero i richiedenti protezione, gli spazi giuridici per continuare a utilizzare i centri si sono in buona sostanza esauriti, e non rimane ancora una volta al Governo che attendere la prossima decisione della Corte UE, prima di provare a riavviare il tormentato progetto dei centri albanesi. Secondo l’ultimo censimento disponibile (del 7 agosto 2025), nel CPR albanese sono ancora presenti 27 soggetti che, non avendo sottoposto la propria posizione al vaglio di alcuna autorità giudiziaria, rimangono in Albania in attesa del rimpatrio.

Restano da ricordare, per concludere questa ricognizione della giurisprudenza relativa ai centri albanesi, due recentissime decisioni che sviluppano argomenti diversi da quelli sin qui analizzati, relativi alla compatibilità della disciplina con il diritto dell’Unione.

Con il primo, il Tribunale di Roma accoglie un ricorso formulato ex art. 700 cpc da un trattenuto, affetto da gravi disturbi psichiatrici, che chiedeva l’accertamento della violazione del proprio diritto alla salute e l’adozione dei provvedimenti d’urgenza idonei a porre fine alla violazione. Il Tribunale constata che «il ricorrente non sta ricevendo cure adeguate alla sua condizione di salute, che appare essere in continuo peggioramento», e ne deriva che «le modalità con cui il ricorrente è trattenuto presso il CPR di Gjader sono lesive del suo diritto fondamentale alla salute»; considerato poi che il trasferimento presso altro CPR o l’adozione di misure alternative al trattenimento non rientrano tra i poteri attribuiti al giudice ordinario, il Tribunale conclude che «nel caso di specie l’unica misura idonea a tutelare il diritto alla salute del ricorrente sia la cessazione del trattenimento e la immediata liberazione»[25].

Infine, ancora in un caso di trattenuto affetto da gravi problemi di salute, il Giudice di pace di Roma, adito in sede di riesame del trattenimento, preso atto della circostanza che il centro «si trova in un Paese terzo ove non vi è la presenza del SSN e, in caso di particolari esigenze sanitarie, può contare esclusivamente su una mera collaborazione delle autorità albanesi», ritiene configurarsi «una chiara inottemperanza alle disposizioni che disciplinano il trattenimento nei CPR in materia di un diritto fondamentale dell’individuo quale è il diritto alla salute», e dichiara di conseguenza l’immediata cessazione del trattenimento[26].

5. I profili di possibile illegittimità costituzionale e convenzionale

5.1. Premessa

Le diverse occasioni in cui la giurisprudenza si è confrontata con il tema della legittimità dei trattenimenti in Albania hanno fatto emergere, come abbiamo visto, numerosi e complessi problemi di compatibilità con il diritto dell’Unione[27], ma sono rimasti sinora in ombra i profili di possibile incostituzionalità e/o contrasto con la Cedu della nuova disciplina, profili che pure iniziano a intravedersi nelle ultime decisioni analizzate, ove si motiva la liberazione del trattenuto in ragione della violazione del suo diritto alla salute.

Prima la questione dei Paesi sicuri, intorno alla quale è ruotato tutto il contenzioso relativo alla prima fase del progetto albanese; poi quella del trattenimento dei richiedenti protezione, e della sua compatibilità con la disciplina europea delle procedure per la valutazione delle domande di asilo. L’attenzione della giurisprudenza si è concentrata su profili procedimentali, la cui soluzione negativa non ha permesso di affrontare ancora esplicitamente il cuore del problema: secondo la Costituzione e la Cedu, è legittimo trasferire all’estero i luoghi ove viene praticata la privazione di libertà degli stranieri? Sappiamo bene che in entrambi i testi non vi è un esplicito divieto di ricorrere a tale pratica: ma vi sono dei principi costituzionali o dei diritti convenzionali che risultano incompatibili con l’esternalizzazione della detenzione? Se la giurisprudenza ancora non si è confrontata con tali interrogativi, in dottrina sono da subito emersi profili di criticità[28], su cui soffermeremo ora rapidamente l’attenzione.

5.2. La violazione del diritto di difesa

Leggendo il testo della legge di ratifica del Protocollo, il problema del riconoscimento del diritto a una difesa effettiva nei centri di nuova costruzione viene risolto in modo molto semplice. La giurisdizione nei centri è italiana, le regole sul trattenimento degli stranieri irregolari sono quelle italiane, così come italiane sono le norme applicabili in materia di protezione internazionale; quanto ai soggetti che decidono delle controversie, vengono costituite delle sezioni ad hoc presso la Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Roma (che svolgono il loro compito all’interno delle strutture albanesi), e in sede giudiziaria sono competenti gli uffici di Roma: all’apparenza un quadro molto lineare, si crea una sorta di “colonia penale italiana”, in tutto e per tutto equiparata al territorio nazionale.

Anche a voler ritenere plausibile questa fictio iuris[29] (come ha fatto la Cassazione nella decisione di maggio, poi smentita sul punto dalla pronuncia del mese successivo: cfr. supra, parr. 4.2. e 4.3.), provando a calare in uno scenario realistico il modello delineato dal legislatore, appare evidente come la collocazione dei centri fuori dal territorio renda per svariate ragioni impossibile garantire in modo adeguato il diritto di difesa, così come riconosciuto dall’art. 24 Cost.

Nella legge del 2024, al riguardo, è previsto solo che il responsabile italiano del centro «adotta le misure necessarie a garantire il tempestivo e pieno esercizio del diritto di difesa dello straniero» (art. 4, comma 3, l. n. 14/2024), con la precisazione che, solo «quando non è possibile il collegamento da remoto e il rinvio dell’udienza è incompatibile con il rispetto dei termini del procedimento», al difensore che si sia recato in Albania sono rimborsate le spese di viaggio e di soggiorno, per un massimo di 500 euro (art. 4, comma 5, l. n. 14/2024). Quali siano queste misure necessarie a garantire il diritto di difesa, e quando non sia da ritenere possibile l’udienza da remoto, il legislatore non lo precisa in alcun modo: già questo affidamento all’assoluta discrezionalità del gestore del centro delle modalità concrete di esercizio del diritto di difesa fa sorgere gravi perplessità di legittimità costituzionale rispetto all’art. 24 Cost.

Le testimonianze di coloro (giornalisti, parlamentari, avvocati) che hanno visitato i centri nei periodi di attività attestano poi un contesto davvero non tranquillizzante. L’informativa sui propri diritti viene fornita in modo sommario ai trattenuti, i colloqui con il difensore sono difficili e a volte, in concreto, impossibili[30]. Del resto, come si può garantire in diritto a una difesa effettiva quando l’avvocato si trova in un altro Stato e non vi è possibilità di un incontro diretto, a meno di intraprendere un viaggio di diverse ore? Come potrà essere accertato, dal giudice e dal difensore, se lo straniero si trovi davvero in condizioni fisiche e psicologiche compatibili con lo stato di detenzione? Il nucleo valoriale dell’habeas corpus impone, rispetto a soggetti che si trovano in una situazione di privazione della libertà personale, che essi abbiano entro brevissimo tempo un contatto diretto con il giudice che deve decidere della loro libertà; i mesi del Covid hanno fatto accettare la possibilità che i contatti tra giudice e difensore avvengano a distanza, ma rendere tale modalità la regola, e il contatto fisico l’eccezione, ci pare senz’altro configurare una violazione del diritto di difesa.

Il punto ci pare particolarmente importante, tanto da rappresentare a nostro avviso l’aspetto di più irriducibile contrarietà della detenzione all’estero con i principi costituzionali. Nell’esperienza storica, la creazione di luoghi di detenzione fuori dal territorio dello Stato ha sempre avuto una cifra comune, quella della riduzione delle garanzie che ai detenuti sarebbero state applicabili se detenuti nel territorio dello Stato: da Guantanamo ad Abu Ghraib, all’Isola del Diavolo della Cayenna francese, le strutture detentive all’estero (o comunque, come nel caso francese, lontano dall’Hexagone) sono sempre stati luoghi di soprusi e di sofferenze, dove i detenuti venivano privati anche dei loro diritti più basilari. Creare luoghi in cui la lontananza di giudici e difensori lascia in sostanza i detenuti privi di un reale controllo circa la correttezza dell’operato delle forze dell’ordine rappresenta – ci pare – una grave violazione del diritto di difesa, inemendabile, considerata la sua coessenza con l’istituto della delocalizzazione della detenzione.

5.3. La violazione del diritto alla salute e alla vita privata e familiare

La distanza fisica dei luoghi di detenzione dal territorio dello Stato ha poi conseguenze in relazione anzitutto al diritto alla salute, riconosciuto dall’art. 32 Cost. Come messo in luce dalle due decisioni dei giudici romani analizzate sopra (cfr. par. 4.3.), nei centri albanesi non è garantito il medesimo livello di cure che può essere garantito sul territorio italiano, considerata l’assenza di presidi del SSN, a tacere delle difficoltà che possono insorgere per la necessità di una doppia traduzione quando gli stranieri si trovino a interagire con medici albanesi che non parlano la lingua italiana.

In relazione poi ai casi di trasferimenti in Albania di stranieri detenuti in Italia, e che nel nostro Paese potevano vantare legami affettivi e/o familiari con soggetti cittadini o comunque residenti in Italia, il trasferimento in Albania comporta una evidente interferenza nella vita privata e familiare, che ai sensi dell’art. 8 Cedu può essere giustificata solo se risulta individuabile almeno una delle ragioni tassativamente previste dalla norma (sicurezza nazionale, pubblica sicurezza, benessere economico del Paese, difesa dell’ordine e prevenzione dei reati, protezione della salute o della morale, protezione dei diritti e delle libertà altrui).

In entrambi i casi non si tratta, come nell’ipotesi della violazione del diritto di difesa, di violazioni immanenti alla detenzione all’estero in quanto tale, ma di possibili violazioni di diritti costituzionalmente e convenzionalmente garantiti, che vanno accertate caso per caso, alla luce delle peculiari caratteristiche del soggetto trasferito. Ci pare, dunque, poco plausibile che tali profili possano condurre a una dichiarazione di incostituzionalità delle norme che disciplinano la detenzione in Albania, ma certamente una loro attenta considerazione da parte dei giudici ordinari è fondamentale per evitare che la lontananza fisica dei luoghi di detenzione si traduca in una violazione dei diritti fondamentali dei reclusi.

5.4. La violazione del principio di uguaglianza

Sullo sfondo delle violazioni appena evocate si delinea, poi, una problematica compatibilità dell’intera “operazione Albania” con il principio di uguaglianza-ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., di cui ci pare si possa constatare la violazione rispetto a due distinti profili.

Il primo concerne l’assoluta mancanza di criteri normativi univoci per l’individuazione dei possibili destinatari del trattenimento in Albania. La legge al riguardo tace completamente, e la scelta su quali soggetti portare in Albania è rimessa all’insindacabile discrezionalità dell’autorità di polizia. Nella prassi, sono stati trasferiti (dalle navi dei soccorsi o dai CPR italiani) maschi adulti, che non presentavano particolari profili di vulnerabilità; ma non vi è nessun supporto normativo che renda tale scelta qualcosa di più di una prassi di polizia. Considerato poi come lo spostamento in Albania possa incidere seriamente sul rispetto dei diritti fondamentali dei detenuti, la mancata predeterminazione legislativa di alcun criterio discretivo rende irragionevole la disparità di trattamento tra soggetti che vengono trattenuti nei centri italiani piuttosto che in quelli albanesi.

Vi è inoltre un profilo di carattere più generale, che concerne la stessa ragionevolezza della scelta di delocalizzare la detenzione degli stranieri, e passa dall’individuazione delle ragioni giustificatrici di un tale intervento. L’argomento richiama quel profilo finalistico messo in evidenza nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale della Cassazione del giugno scorso: posto che la finalità del trattenimento non può che essere, per esplicita indicazione delle fonti europee, quella di garantire l’effettiva esecuzione delle decisioni di rimpatrio, può definirsi ragionevole un progetto come quello di cui discutiamo, per cui si costruiscono in un Paese terzo centri di detenzione che svolgono funzioni identiche a quelle svolte dai centri italiani? La disparità di trattamento che si viene a creare tra trattenuti in Italia e in Albania trova una sua ragione giustificatrice in qualche esigenza relativa al controllo dei flussi migratori? Nei mesi in cui sono stati eseguiti i trasferimenti in Albania, la complessiva disponibilità di posti nei CPR italiani era lontana dall’essere esaurita, e d’altra parte per il funzionamento dei centri albanesi sono state investite risorse economiche ingentissime (diverse centinaia di milioni di euro, messi a disposizione dal Governo per la costruzione e il funzionamento dei centri per i prossimi tre anni): è un investimento che davvero risulta funzionale a una migliore gestione del sistema dei rimpatri?

In realtà, la finalità che ha mosso l’operazione è solo quella di trasmettere un’immagine di fermezza nei confronti dell’immigrazione irregolare, e di dare l’impressione di cercare a questo fine strade nuove ed efficienti, mai tentate prima. Poco importa che tali strade siano costosissime e prive di sbocchi, oltre a ledere i diritti delle persone coinvolte: la razionalità dell’azione legislativa non è un elemento decisivo per il successo politico-mediatico di un’iniziativa. Tradurre queste evidenti carenze di razionalità in altrettanti vizi costituzionali è, tuttavia, operazione non semplice, coinvolgendo valutazioni anche di sostenibilità economica e finanziaria che difficilmente possono trovare spazio nel giudizio davanti ai Giudici delle leggi (è, peraltro, da segnalare come gli stanziamenti operati per i centri albanesi siano al momento oggetto di scrutinio da parte della Corte dei conti); ma rimane il dato evidente, per quanto arduo da rendere giustiziabile, di un’operazione che in funzione di meri scopi propagandistici cagiona agli stranieri coinvolti gravi limitazioni dei diritti fondamentali, con un trattamento significativamente deteriore rispetto agli stranieri non coinvolti nel progetto albanese.

6. Conclusioni

La creazione di luoghi di detenzione fuori dai confini dello Stato rappresenta una assoluta novità per il nostro ordinamento giuridico. Ai tempi delle colonie in Africa abbiamo conosciuto l’esperienza del diritto penale coloniale e dei “bagni penali” nel territorio delle colonie[31], ma non si era mai verificato che l’Italia costruisse e prendesse in gestione luoghi di detenzione collocati sul territorio di un altro Stato sovrano.

L’implementazione pratica di tale progetto si è da subito dovuta confrontare con ostacoli giuridici che si sono rivelati sino ad ora insuperabili, e hanno di fatto condotto al congelamento dell’iniziativa. Tuttavia, non è affatto da escludere che nei prossimi mesi i trasferimenti possano riprendere. Per quanto riguarda i trasferimenti di stranieri soccorsi in mare, la decisione della Corte UE che ha definito in senso restrittivo la nozione di Paese sicuro perderà di efficacia all’entrata in vigore della nuova normativa nel giugno 2026, e non è comunque da escludere che vengano trasferiti in Albania stranieri provenienti da Paesi definibili come sicuri anche ai sensi della nozione adottata dai giudici europei; per quanto concerne invece i trasferimenti dei CPR, la questione della loro legittimità secondo il diritto dell’Unione è sub iudice presso la Corte di giustizia, e la risposta che verrà fornita ai quesiti posti dalla Cassazione non può certo dirsi scontata.

Ci parrebbe allora ingenuo pensare che il fallimentare inizio del progetto debba portare a un suo abbandono. Il ricorso all’esternalizzazione della detenzione dei migranti è sempre più diffuso a livello internazionale: l’esperienza degli Stati Uniti e delle politiche al riguardo dell’amministrazione Trump è esemplare degli sviluppi estremi che tale processo può raggiungere anche in un sistema democratico. E, del resto, il progetto del Governo italiano ha suscitato reazioni per lo più positive nel contesto politico europeo ed è difficile immaginare che il Governo vi voglia rinunciare, in ragione degli esiti sinora negativi delle controversie sorte in ambito giudiziario.

La detenzione all’estero promette, in effetti, dividendi molti alti sotto il profilo della propaganda. È una soluzione nuova, che appare sotto le vesti dell’uovo di Colombo: quale soluzione migliore al problema degli stranieri irregolari che non quella di non farli entrare nel nostro Paese, anche se soccorsi in mare da navi italiane, o di allontanarli comunque dal territorio dello Stato, in attesa di poterli rinviare nel Paese di origine?

In realtà, è una soluzione del tutto inefficace perché riguarda comunque un numero statisticamente poco significativo degli ingressi irregolari; è una soluzione che viola i diritti fondamentali dei migranti, e in particolare il diritto alla difesa; ed è pure una soluzione da un punto di vista finanziario del tutto irrazionale, considerato lo spropositato aumento dei costi per la gestione dei centri albanesi rispetto ai corrispondenti centri situati in Italia. Eppure, in un contesto comunicativo dove la razionalità ha difficoltà a trovare spazio, il progetto Albania è ancora lontano dall’avere perduto il suo appeal e il suo bacino di sostenitori.

Il germe della detenzione all’estero ha ormai attecchito, con il suo portato simbolico di esclusione fisica dalla comunità nazionale degli stranieri indesiderati, e nei prossimi anni è assai probabile che ci saranno numerose occasioni per la giurisprudenza di occuparsene ancora. Abbiamo visto sopra come siano numerosi i profili di criticità della nuova disciplina, ma la chiave di lettura critica a nostro avviso più convincente è quella della violazione del diritto alla difesa: la separazione fisica dal suo giudice e dal suo legale del soggetto sottoposto a privazione della libertà è una pratica che un sistema giuridico democratico non deve e non può tollerare, anche a costo di assumere decisioni poco gradite nell’attuale temperie politica e culturale.

1. Per alcuni commenti al riguardo, cfr., tra gli altri, F. Biondi Dal Monte, Il protocollo Italia-Albania e i diritti dei migranti. Profili di diritto costituzionale, in Osservatorio sulle fonti, n. 1/2025, pp. 213 ss.; A. Fusco, «Aiutiamoli a casa d’altri»: note critiche sul Protocollo italo-albanese per la collaborazione rafforzata in materia migratoria, in Quad. cost., n. 1/2024, pp. 166 ss.; L. Masera, Il disegno di legge di ratifica ed esecuzione del Protocollo tra Italia ed Albania in materia di immigrazione: analisi del progetto e questioni di legittimità, in Sist. pen., 28 dicembre 2023; A. Mazelliu e E. Çani (v. it. a cura di Sara Cocchi), L’accordo tra Italia e Albania sulla delocalizzazione dei migranti: sfide costituzionali e prospettive future, in Questione giustizia online, 30 gennaio 2024 (www.questionegiustizia.it/articolo/l-accordo-fra-italia-e-albania-sulla-delocalizzazione-dei-migranti-sfide-costituzionali-e-prospettive-future); F. Pisconti, L’estensione del modello CPR: recenti sviluppi nel patto italo-albanese, in Leg. pen., 18 febbraio 2025; A. Saccucci, Il Protocollo Italia-Albania sulla “dislocazione” extraterritoriale dei migranti, in Riv. dir. int., n. 3/2024, pp. 635 ss.; M. Savino e F.V. Virzì, Il Protocollo tra Italia ed Albania in materia migratoria: prime riflessioni sui profili dell’extraterritorialità, in ADiMblog, 1° dicembre 2023; C. Siccardi, La legge di ratifica ed esecuzione del Protocollo Italia-Albania per il rafforzamento della collaborazione in materia migratoria: problematiche costituzionali, in Osservatorio costituzionale, n. 2/2024, pp. 112 ss.; A. Spagnolo, Sull’illegittimità del Protocollo Italia-Albania in materia migratoria, in SIDIBlog, 9 novembre 2023; F. Tammone, Brevi considerazioni a margine del protocollo d’intesa tra Italia e Albania in materia di migrazione, in Osservatorio sulle fonti, n. 3/2023, pp. 240 ss.; E. Testi, Profili di illegittimità del Protocollo Italia-Albania, in Questione giustizia online, 28 novembre 2023 (www.questionegiustizia.it/articolo/profili-di-illegittimita-del-protocollo-italia-albania).

2. La legge fa impropriamente riferimento alle strutture di cui al comma 1 dell’art. 10-ter, dove sono disciplinati in termini generali i punti di crisi, quando tuttavia la possibilità che vengano istituiti al loro interno spazi di trattenimento per i soggetti a rischio di fuga è prevista al comma 3: ed è evidente che il legislatore pensa ad istituire questi ultimi, non le strutture di cui al comma 1, che in quanto centri di prima accoglienza non prevedono che allo straniero sia precluso l’allontanamento.

3. Si soffermava su tale possibilità, non esclusa dal Protocollo, ASGI, Il Protocollo italo-albanese in materia migratoria prevede norme incerte ed illegittime, pubblicato sul sito dell’Associazione il 22 novembre 2023: «Il testo non esclude che l’ingresso in Albania avvenga in via diversa da quella marittima, e che quindi riguardi anche persone straniere fermate in situazione di soggiorno irregolare in Italia in qualunque modo siano arrivate e magari pure bloccate sulle vie terrestri, persino provenienti dalla rotta balcanica, purché tale trasporto avvenga “esclusivamente con i mezzi delle competenti autorità italiane”» (www.asgi.it/wp-content/uploads/2023/11/Analisi-giuridica-ASGI-Intesa-Italia-Albania.pdf).

4. Così recita testualmente l’art. 6 del Protocollo: «2. Le competenti autorità della Parte albanese assicurano il mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica nel perimetro esterno alle Aree e durante i trasferimenti via terra, da e per le Aree, che si svolgono nel territorio albanese. 3. Le competenti autorità della Parte italiana assicurano il mantenimento dell’ordine e della sicurezza all’interno delle Aree. Le competenti autorità della Parte albanese possono accedere nelle Aree, previo espresso consenso del responsabile della struttura stessa».

5. Sulla problematica applicabilità della disciplina sulle zone di transito e di frontiera ad aree collocate fuori dal territorio dello Stato, cfr. in particolare M. Savino e F.V. Virzì, Il Protocollo, op. cit.

6. Per un’analisi critica di tale disciplina, cfr.  in particolare E. Valentini, Le regole processuali per i trattenuti in Albania: habeas corpus sine corpore?, in ADiMblog, 31 ottobre 2024 (www.adimblog.com/2024/10/31/le-regole-processuali-per-i-trattenuti-in-albania-habeas-corpus-sine-corpore/).

7. Per i requisiti di tale qualificazione, cfr. l’Allegato 1 della cd. direttiva procedure (dir. 2013/32/UE), per cui «un paese è considerato paese di origine sicuro se, sulla base dello status giuridico, dell’applicazione della legge all’interno di un sistema democratico e della situazione politica generale, si può dimostrare che non ci sono generalmente e costantemente persecuzioni quali definite nell’articolo 9 della direttiva 2011/95/UE, né tortura o altre forme di pena o trattamento disumano o degradante, né pericolo a causa di violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale»; a livello dell’ordinamento nazionale, tale definizione è ripresa dall’art. 2-bis comma 2, d.lgs n. 25/2008, introdotto dalla legge n. 132/2018.

8. Per un’analisi di tali procedure, presenti nel nostro ordinamento a partire dal 2015, cfr. N. Morandi, Le procedure accelerate per l’esame della domanda di protezione internazionale: analisi dell’art. 28-bis d.lgs. 25/2008, in Dir. imm. citt., n. 3/2020, pp. 145-192.

9. Per un’analisi del provvedimento che ha esteso alle zone di frontiera la praticabilità delle procedure accelerate, cfr. A. Praticò, Le procedure accelerate in frontiera introdotte dall’art. 7-bis del decreto-legge n. 20 del 2023 convertito con legge n. 50 del 2023, in Dir. imm. citt., n. 3/2020, pp. 1-20.

10. Per alcuni provvedimenti che, sulla base di questa constatazione, non hanno convalidato il trattenimento disposto nell’ambito di una procedura accelerata di frontiera, cfr. Trib. Catania, sez. imm., 29 settembre 2023, in Sist. pen., 2 ottobre 2023, e Id., 8 ottobre 2023, in Sist. pen., 18 ottobre 2023, entrambe con nota di P. Oddi.

11. Sull’individuazione dei Paesi d’origine sicura pre-2024, cfr. per tutti G. Armone, Il decreto interministeriale sui Paesi di origine sicuri e le sue ricadute applicative, in questa Rivista trimestrale, Speciale 2021 su Il diritto alla protezione internazionale e l’impegno della giurisdizione, pp. 85-93 (www.questionegiustizia.it/data/rivista/articoli/862/qg_2020-3_armone.pdf).

12. Cgue [GS], 4 ottobre 2024, C-406/22, in Dir. imm. citt., n. 1/2025, Rassegna di diritto europeo, a cura di M. Borraccetti e F. Ferri.

13. Trib. Roma, sez imm., 18 ottobre 2024, in Questione giustizia online, 22 ottobre 2024, con nota di A. Natale e F. Filice (www.questionegiustizia.it/articolo/albania-centri), e in Sist. pen., 23 ottobre 2024, con nota di G. Mentasti.

14. Trib. Roma, sez. imm., 11 novembre 2024, in Sist. pen., 14 novembre 2024, con nota di G. Mentasti; su tali decisioni e sulle decisioni del mese precedente, e più in generale sulle problematiche relative alla designazione dei Paesi di origine sicura, cfr. in particolare A. Della Bella, Paesi sicuri e oltre: problemi dell’esternalizzazione della detenzione amministrativa (e penale?), in Riv. it. dir. proc. pen., n. 1/2025, pp. 245 ss.; G. Mentasti, Paesi sicuri, diritti incerti: l’esternalizzazione delle procedure d’asilo e del trattenimento amministrativo al vaglio della giurisprudenza, ivi, pp. 255 ss.; C. Favilli, La nozione di Paese sicuro e i fisiologici strumenti di composizione del conflitto tra ordinamenti, ivi, pp. 273 ss.; C. Siccardi, La giurisprudenza sulle procedure “Paesi sicuri” e sui trattenimenti in Albania: problematiche costituzionali, ivi, pp. 283 ss.; Ead., Le procedure paesi sicuri e il Protocollo Italia-Albania alla luce della più recente giurisprudenza: profili di diritto costituzionale, in Dir. imm. citt., n. 1/2025, pp. 1 ss.

15. La possibile illegittimità costituzionale di tale spostamento di competenza, operato con la l. n. 187/2024, è stata eccepita dalla Corte d’appello di Lecce, che con ordinanza del 2 maggio 2025 ha sollevato questione di costituzionalità per violazione degli artt. 3, 10, 11, 24, 25, 77, 102 e 117 Cost.: il testo dell’ordinanza è disponibile su Giur. pen., 3 maggio 2025.

16. Corte appello Roma, 31 gennaio 2025, in Sist. pen., 7 febbraio 2025, con nota di G. Mentasti.

17. Cgue [GS], C-758/24 e 759/24, 1° agosto 2025; per un primissimo commento cfr. C. Favilli e L. Marin, Alace and Canpelli: the Court of Justice firmly constrains domestic extraterritorial asylum processing politics, in EU Law Analysis, 14 agosto 2025 (https://eulawanalysis.blogspot.com/2025/08/alace-and-canpelli-court-of-justice.html).

18. Così l’account su X della Presidente Meloni, del 1° agosto 2025.

19. Per un primo e articolato commento al dl di marzo 2025, cfr. R. Cherchi, Il trattenimento dello straniero in Albania ex art. 14 d.lgs. 286/1998 alla luce delle nuove norme del decreto-legge n. 37 del 2025, in Dir. imm. citt., n. 2/2025 (www.dirittoimmigrazionecittadinanza.it/archivio-saggi-commenti/saggi/fascicolo-n-2-2025-1), e il documento di ASGI, Il Laboratorio autoritario delle politiche migratorie italiane – Una prima analisi giuridica del d.l. 37/2025, aprile 2025 (www.asgi.it/wp-content/uploads/2025/04/DL-37_2025-ASGI.pdf)

20. Corte appello Roma, 19 aprile 2025, in Dir. imm. citt., n. 2/2025: Rassegna di giurisprudenza italiana – Allontanamento e trattenimento, a cura di J. Di Giovanni e G. Savio.

21. La legge n. 187/2024 ha dettato una nuova disciplina del processo di cassazione sulla convalida del trattenimento dello straniero espulso o richiedente protezione internazionale, che prevede oggi la competenza funzionale non più delle sezioni civili, ma di quelle penali.

22. Cass., I sez. pen., 8 maggio 2025, disponibile sul sito di ADIF, con nota di F.V. Paleologo (www.a-dif.org/2025/05/10/sentenza-catenaccio-della-cassazione-penale-sulla-detenzione-amministrativa-in-albania/).

23. Corte appello Roma, 19 maggio 2025 (www.asgi.it/wp-content/uploads/2024/11/Corte-appello-Roma-19.5.2025-non-convalida-trattenimento-r.a.-Albania_compressed.pdf).

24. Cass., I sez. pen., 20 giugno 2025, Melting Pot, 23 giugno 2025 (www.meltingpot.org/2025/06/rinvio-pregiudiziale-della-cassazione-sui-trattenimenti-in-albania-i-dubbi-di-compatibilita-con-le-direttive-ue/); per un primo commento cfr. R. Cherchi, Il trattenimento, op. cit.

25. Trib. Roma, 25 luglio 2025, inedita.

26. Giudice di pace Roma, 30 luglio 2025, Melting Pot, 5 agosto 2025 (www.meltingpot.org/2025/08/non-convalida-del-trattenimento-nel-cpr-di-gjader-assente-la-valutazione-sanitaria-del-servizio-pubblico-italiano/).

27. Per una attenta analisi di tali problemi, svolta prima delle vicende giurisprudenziali appena riferite, cfr. E. Celoria e A. De Leo, Il Protocollo Italia-Albania e il diritto dell’Unione europea: una relazione complicata, in Dir. imm. citt., n. 1/2024, pp. 1-26.

28. Cfr. gli Autori citati supra, nota 1.

29. Per un’argomentata confutazione di tale impostazione cfr., in particolare, R. Cherchi, Il trattenimento, op. cit.

30. Cfr. il resoconto dell’ASGI, Primi rilievi critici su un modello strutturalmente lesivo dei diritti fondamentali, 15 aprile 2025 (www.asgi.it/asilo-e-protezione-internazionale/primi-rilievi-critici-su-un-modello-strutturalmente-lesivo-dei-diritti-fondamentali/).

31. Per una interessante ricostruzione dei tratti essenziali del diritto penale applicato nelle colonie italiane, e degli elementi di somiglianza con gli strumenti della cd. crimmigration, cfr. la tesi di dottorato di L. Ricci (rel. A. Vallini), Diritto punitivo coloniale, crimmigration, criminal other. Costanti e criptotipi nella gestione penale dell’alterità, Università di Pisa – pubbl. 29 novembre 2023 (https://tesidottorato.depositolegale.it/handle/20.500.14242/216487?mode=complete).

REMS e cura dei pazienti psichiatrici. Lo “stato dell’arte” a dieci anni dalla riforma: spunti operativi in una prospettiva costruttiva

di Antonella Calcaterra

Il presente contributo ha l’obiettivo di condividere alcune riflessioni in ordine ai profili problematici legati alle REMS e al sistema della cura dei pazienti psichiatrici, per poi offrire in una prospettiva costruttiva alcuni spunti funzionali alla prosecuzione – più che all’interruzione – di un lavoro finalizzato alla “messa a regime” di un sistema di effettiva tutela delle persone fragili.

1. Profili critici nella realtà applicativa / 2. Quali rimedi (e quali no)?

1. Profili critici nella realtà applicativa

Allo stato attuale, il nostro ordinamento presenta un impianto normativo che, almeno sulla carta, garantisce interventi e percorsi terapeutici riabilitativi a tutti i destinatari, siano essi raggiunti da misure di sicurezza o da problematiche psichiatriche. D’altro canto, non vi sono strutture e risorse territoriali in numero sufficiente per realizzare la piena ed effettiva attuazione e applicazione del suddetto impianto normativo.

L’importantissima spinta propulsiva che ha portato alla chiusura degli OPG si sta esaurendo sotto il peso delle difficoltà quotidiane, delle pressioni esercitate da alcune criticità e dell’assenza di prospettive di completamento della riforma collegate anche alla carenza di risorse e di fondi.

È evidente che il ritorno a modelli di natura custodiale, nei quali le logiche securitarie prevalgono sulla tutela della salute, non può certo rappresentare la soluzione.

La legge n. 81 del 2014 introduce disposizioni “coraggiose” che sanciscono principi fondamentali non più discutibili quali il principio di priorità della cura necessaria, la natura residuale e transitoria della misura di sicurezza detentiva, la centralità del progetto terapeutico individuale e il principio della territorialità della cura. Non vi è dubbio che il rispetto e l’attuazione dei suddetti parametri assicurerebbero la tutela dei diritti dei pazienti psichiatrici e le aspettative di chi vive accanto a loro. È evidente, poi, che anche il parametro della territorialità della cura mostra la sua natura irrinunciabile essendo strettamente connesso alla finalità stessa della cura, ossia il reinserimento del soggetto nel tessuto sociale di provenienza.

Ciò si contrappone nettamente a quanto prospettato dalla Commissione mista, che – licenziando il «documento finale relativo alle REMS», del 12 novembre 2024[1] – ha concepito l’istituzione di strutture di alta sicurezza centralizzate destinate ad accogliere coloro che presentano un «profilo di pericolosità bisognoso di contenimento da gestire in struttura di alta sicurezza ove accordare prevalenza al profilo custodiale». Prospettazione che non ritengo condivisibile in quanto in deroga al richiamato principio di territorialità.

Vorrei, dunque, approfondire la riflessione illustrando il punto di vista dell’avvocatura; quantomeno di quella che, in tale ambito non facile, lavora sul campo.

Se per un giudice o per un direttore non è semplice disporre il collocamento e gestire in carcere coloro che versano in condizioni cliniche che spesso reclamano la necessità di interventi strutturalmente diversi da quelli attuabili in regime detentivo, a maggior ragione tale stato di cose è fortemente frustrante per noi avvocati, chiamati a tutelare in via principale i diritti dei nostri assistiti, che spesso incontriamo e affianchiamo quotidianamente nella loro condizione di sofferenza.

Il nostro compito è poi reso sempre più difficile dall’incremento esponenziale delle fragilità e delle problematiche psichiatriche che colpiscono gli adolescenti e i giovani adulti. Situazione ulteriormente aggravata dal fatto che, in questi settori, la giustizia è chiamata a operare disponendo di risorse sempre minori e contando su servizi sanitari e su un welfare territoriale in evidente e crescente affanno.

Noi avvocati rappresentiamo spesso il punto di raccordo tra gli operatori della giustizia e quelli della salute. Questa nostra collocazione funzionale presenta il vantaggio di offrirci un’ampia visione delle dinamiche in gioco e, spesso, ci aiuta a individuare le cause del dissesto.

Quali sono gli aspetti di maggiore criticità che emergono nella “gestione” quotidiana degli autori di reato che presentano problematiche di salute mentale? Eccoli.

• Una psichiatria territoriale e ospedaliera che tende a “normalizzare” persone che necessiterebbero di interventi terapeutici. Costoro sono spesso qualificati come “antisociali” soltanto per evitare la loro presa in carico e per non dover gestire i relativi più appropriati percorsi giudiziari. Questa deriva sta conducendo, in pratica, alla trasformazione della misura di sicurezza detentiva di carattere psichiatrico (ospedali psichiatrici giudiziari o case di cura) nella misura della casa lavoro; e ciò in palese violazione dei principi sanciti nel 2011 dalle sezioni unite della Corte di cassazione[2].

• Una parte della psichiatria forense che asseconda questa tendenza, anche per la difficoltà di interloquire fattivamente con il Sistema sanitario, che dovrebbe svolgere il ruolo di destinatario naturale della “presa in carico” delle persone.

• I servizi di salute mentale che tardano a svolgere i loro compiti istituzionali, nonostante le richieste di intervento in favore degli autori di reato ristretti in carcere formalizzate dai giudici, dai medici delle strutture carcerarie e dagli avvocati. Inerzie o ritardi che generano:

- la permanenza in contesti di assoluta privazione della libertà di persone che di carcere non hanno alcun bisogno;

- la permanenza in carcere di persone destinatarie di misure di sicurezza detentive non eseguibili e in attesa del collocamento in REMS;

- ultimamente, il trasferimento di costoro presso il Servizio psichiatrico di Diagnosi e Cura (SPDC), sempre in attesa di collocamento in REMS, con conseguente piantonamento e distaccamento di agenti di polizia penitenziaria.

• I servizi di salute mentale che prolungano immotivatamente le permanenze in REMS per sopperire all’indisponibilità di praticabili risorse di prosecuzione.

• I servizi di salute mentale che sempre più spesso definiscono come necessaria la “permanenza in comunità” e formalizzano richieste di proroga della libertà vigilata sine die. Lo scopo evidente è, però, quello di sopperire alla scarsità di appropriate risorse e di ovviare alla difficoltà di interlocuzione tra servizi di welfare e Sanità; interlocuzione che invece è necessaria e imprescindibile per ricondurre le persone nel territorio.

Le conseguenze immediatamente percepibili sono la difficoltà di dimissioni dalle REMS dei destinatari di misure di sicurezza detentive, con conseguente incremento sia delle liste di attesa, sia della carenza di posti in comunità per i sottoposti alla libertà vigilata e per l’accoglimento delle persone in uscita dalle REMS.

Un allarmante rapporto dell’Istituto superiore di sanità del 2023 sulla «residenzialità psichiatrica: analisi e prospettive»[3] segnala il preoccupante incremento della durata del trattamento residenziale, che è passato dai 756,4 giorni del 2015 ai 963,5 del 2023; incremento che è all’origine delle conseguenze negative patite dalle persone sottoposte a inserimenti protratti oltre i tempi suggeriti dalle indicazioni cliniche.

Questa situazione comporta inevitabilmente l’incremento della spesa complessiva per le strutture residenziali, oramai prossima al 50% di quella totale stanziata per la salute mentale in Italia. E tutto ciò al netto del costo dei risarcimenti che sempre più di frequente la Corte Edu riconosce a titolo di riparazione per le detenzioni illegali sofferte dai destinatari di misure di sicurezza detentive ineseguite e per le violazioni accertate[4]. Costi e risorse che potrebbero essere destinate con modalità ben più virtuose per scongiurare il rischio che il sistema permanga sul “piano inclinato” appena rappresentato. Piano inclinato su cui ognuno cerca di salvare se stesso, a totale discapito dei destinatari di un “servizio”, i quali, grazie al radicale cambio di paradigma legislativo, potrebbero invece vedersi riconoscere percorsi di cura finalizzati al recupero della persona, anche nell’ambito delle relazioni sociali e familiari.

Se questo è il quadro, è evidente che le criticità si collegano non soltanto al numero di posti in REMS, ma soprattutto:

=> alla debolezza dell’assistenza territoriale e “comunitaria”, generata anche dalla scarsità delle risorse destinate a tale scopo;

=> all’utilizzo delle REMS non in termini di extrema ratio. È, infatti, assolutamente prioritario che l’accesso alle REMS sia praticato soltanto in casi appropriati, visto che la l. n. 81/2014 stabilisce che la pericolosità sociale non va desunta dalle sole condizioni socio-economiche.

=> all’eccessiva “custodialità” che si registra soprattutto in alcune realtà regionali; fenomeno che si accompagna all’adozione di modelli poco integrati che vengono praticati dai servizi territoriali.

2. Quali rimedi (e quali no)?

Ecco alcune riflessioni critiche relative alle soluzioni emerse negli ultimi tempi e qualche proposta.

2.1. Ritengo che la costruzione di nuove REMS non sia fondamentale e funzionale alla gestione del problema delle liste di attesa. Tantomeno fuori dai contesti regionali.

Il problema delle liste di attesa esiste e va affrontato con determinazione, soprattutto nelle Regioni maggiormente interessate, che sono sostanzialmente quattro. Va evidenziato, in primo luogo, che persino i numeri delle liste di attesa a volte non sono precisi e omogenei tra loro, tanto che spesso non rappresentano la realtà della situazione; ogni agenzia, tra l’altro, restituisce dati diversi. Va tenuto poi in conto che, pure in presenza di posti disponibili, molte persone in lista di attesa non sono inseribili per motivi giuridici, ad esempio perché presentano una doppia posizione giuridica, oppure perché sono frattanto inserite in contesti comunitari.

I dati sono restituiti in modo corretto grazie all’intervento dei Punti unici regionali (PUR)[5], istituiti dalla Conferenza Stato-Regioni[6] proprio al fine di coordinare la gestione delle persone sottoposte a misure di sicurezza di natura psichiatrica nell’ambito del sistema penale. Sono, infatti, i PUR a evidenziare che, in realtà, molte assegnazioni alle REMS non sono concretamente eseguibili per le ragioni sopra indicate e a ridurre, di conseguenza, quel dato errato che ha evidentemente condotto alle conclusioni assunte dal documento licenziato dal Csm e poste a base delle continue e pressanti richieste di incremento dei “posti”.

La soluzione della creazione di 700 nuovi posti prospettata nel «Documento finale relativo alle REMS» si discosta anche dalla posizione del Ministero della Salute che, nel dare atto dell’eccessivo ricorso alla misura di sicurezza detentiva (problema non effettivamente affrontato nel documento del Csm), ha proposto come soluzione l’incremento dei posti nelle REMS al 20% e, dunque, un aumento di circa 140/150 unità.

In ogni caso, prima di qualsiasi intervento, sarebbe necessario:

a) stabilire in via preventiva un «meccanismo che consenta una precisa stima numerica del reale fabbisogno di posti»;

b) «guardare ai possibili percorsi di assistenza psichiatrica alternativi sul territorio»;

c) compiere un’attenta analisi della fattibilità del percorso.

Va, poi, tenuto presente che la creazione di ulteriori 700 posti in REMS comporterebbe una spesa di circa 500 milioni di euro per le strutture e un costo di gestione annuale stimabile in circa 130 milioni, denaro che potrebbe essere utilizzato più utilmente se fosse destinato a rafforzare e a incentivare i percorsi di cura “esterni” e di presa in carico dei sottoposti a misure di sicurezza non detentive grazie all’inserimento di costoro in progetti terapeutici riabilitativi individualizzati (id est: budget di salute) con programmi di salute, di alloggi, di formazione e lavoro.

2.2. La questione dei dati riveste una rilevanza cruciale. Per questa ragione è fondamentale il ripristino dell’Osservatorio Nazionale, istituito nel 2021 dal Ministero della Salute[7] quale organo chiamato a fungere da vera e propria cabina di regia nazionale presso il Tavolo di consultazione permanente e tenuto a svolgere le funzioni indicate all’art. 13 del medesimo decreto.

La raccolta e lo studio dei dati a distanza di dieci anni dall’introduzione della riforma potrebbe rappresentare l’imprescindibile avvio di un approccio scientifico per la gestione del problema sopra rappresentato. È evidente, infatti, che, prima di introdurre nuove proposte, occorrerebbe effettuare un bilancio delle procedure adottate e degli esiti conseguiti.

L’Osservatorio Nazionale potrebbe monitorare i percorsi avviati, lo stato di attuazione dei PUR e dei Protocolli; potrebbe raccogliere gli esiti dei procedimenti penali instaurati nei confronti di imputati affetti da vizio totale o parziale di mente ex art. 85 cp. Ovviamente, premessa indispensabile sarebbe quella di garantire la leale interlocuzione tra i soggetti chiamati quotidianamente a occuparsi di queste problematiche e coloro che operano nelle strutture organizzative già esistenti. Sarebbe poi molto utile programmare una corretta raccolta di dati e istituire un Osservatorio permanente avente la struttura e la funzione di una sorta di cabina di regia o di altra analoga struttura.

2.3. Appare anche fondamentale l’attivazione dei PUR ove ancora non costituiti. Si tratta, infatti, di organismi concepiti con l’obiettivo di favorire la collaborazione interistituzionale per la gestione dei pazienti destinatari di misure di sicurezza. I PUR – secondo l’ambizioso impianto dell’accordo contenuto nella citata Conferenza Stato-Regioni del 2022 – si incaricano di elaborare i protocolli chiamati a regolare i rapporti con le autorità giudiziarie territoriali per la costruzione di percorsi assistenziali, che indirizzano l’attività dei periti e dei consulenti, che gestiscono le liste di attesa e che facilitano l’applicazione della l. n. 81/2014 anche mediante accordi di collaborazione tra magistratura, UEPE e Sanità[8]. È auspicabile, però, che la composizione dei PUR includa rappresentanti qualificati di tutti gli attori coinvolti: dipartimenti di salute mentale, magistratura, UEPE, amministrazione penitenziaria e – componente attualmente assente, ma cruciale – l’avvocatura.

In Lombardia l’inserimento nel PUR della componente dell’avvocatura ha prodotto un proficuo ampliamento dell’interlocuzione tra gli operatori del settore. Infatti, è frequente che proprio l’avvocatura, conoscendo direttamente e personalmente la storia e i bisogni delle persone, sia in grado di arricchire e di rinsaldare la fattiva comunicazione tra le diverse istituzioni.

Rientra tra i compiti dei PUR anche la periodica verifica dell’attuale necessità della prosecuzione della misura detentiva in corso di applicazione. Si tratta di un compito molto utile perché a volte numerose condizioni cliniche si evolvono in senso positivo in tempi più brevi del previsto e creano le premesse della possibile trasformazione della misura in corso di applicazione.

Sarebbe di fondamentale importanza che tutte le Regioni condividessero i criteri indicati dalla Conferenza Stato-Regioni del novembre 2022[9] per l’inserimento e la gestione delle liste d’attesa.

I destinatari delle misure di sicurezza detentive vanno distinti tra:

a) lista prioritaria, costituita da coloro che necessitano di un accesso prioritario alle REMS per indisponibilità di «soluzioni assistenziali, non solo residenziali, alternative alla REMS»[10], ovvero perché accolti in contesti inappropriati, quali gli istituti penitenziari, limitatamente ai casi dalla sola applicazione di una misura di sicurezza (cd. sine titulo), ovvero in reparti ospedalieri di Servizio psichiatrico di Diagnosi e Cura (SPDC);

b) lista dei temporaneamente non inseribili, che comprende coloro che non vanno inseriti nelle liste di attesa, ma allocati in elenchi separati oggetto di periodica verifica, in quanto la misura loro applicata non può, in concreto, essere eseguita per particolari motivazioni (ad esempio, per irreperibilità, per espatrio, per temporanea collocazione in strutture territoriali diverse dalle REMS, per detenzione in carcere in ordine ad altri procedimenti penali);

c) lista dei non prioritari, riservata a coloro che usufruiscono di adeguata assistenza sanitaria, attestata dai competenti servizi, o che sono interessati da progetti terapeutico-riabilitativi prospettati all’autorità giudiziaria e alternativi al ricovero in REMS.

I PUR potrebbero individuare e porre a disposizione degli operatori di settore il numero delle strutture residenziali regionali esistenti, i posti disponibili e le rispettive competenze specifiche, così da fornire la chiara evidenza della concreta offerta disponibile. In questo modo si eviterebbe che la “scelta del paziente” rimanga affidata all’individuazione operata dalle comunità (generalmente appaltate al privato convenzionato). Inoltre, la conoscenza della rete delle strutture esistenti e disponibili incrementerebbe la collaborazione tra gli operatori del mondo della giustizia e della sanità e agevolerebbe lo svolgimento della funzione degli avvocati tenuti a intervenire a tutela dei diritti dei loro assistiti.

Preliminare e forse alternativa all’apertura di costose strutture sovraregionali o nazionali – peraltro, in molti casi lontane dai dipartimenti di salute mentale (DSM) di riferimento territoriale, dalle famiglie di appartenenza dei sottoposti a misure e, quindi, dalla rete sociale di riferimento – dovrebbe essere la costruzione di un nuovo, virtuoso raccordo tra giustizia e psichiatria che si giovi della collaborazione dei PUR, facendo così emergere in modo proficuo e approfondito la situazione delle varie realtà nelle quali si intende operare.

2.4. In questo quadro sarebbe utile che il Consiglio superiore della magistratura esaminasse il problema dell’elevato numero di ordinanze applicative di misure di sicurezza detentive, sia provvisorie che definitive.

Numeri alla mano, l’obiettivo dovrebbe essere quello del contenimento delle misure di sicurezza detentive, e in particolar modo delle misure di sicurezza provvisorie, troppo spesso adottate per affrontare l’emergenza del difficile contenimento di coloro che si affacciano al sistema penale in condizioni di evidente scompenso.

Il documento licenziato dal Csm tratta delle cd. UVAP («Unità di Valutazione di Assessment e Prognosi»), destinate a operare «ai fini della valutazione assistenziale e prognostica in relazione alla misura adottanda» (p. 193)[11].

Si ipotizza la realizzazione di 80 posti in tre centri collocati uno nel nord-Italia, uno al centro e uno al sud e, ovviamente, sottratti al principio della territorialità.

Una possibile utile soluzione, alternativa a quella ora indicata, potrebbe essere la predisposizione di “luoghi differenziati” consistenti in “reparti a trattamento avanzato” specializzati nella gestione della prima fase di post-acuzie che spesso si rivela la più complicata; luoghi di cura predisposti per la valutazione peritale e per l’instaurazione dei necessari contatti con i servizi, e quindi indispensabili per mettere a punto i più appropriati percorsi di cura. Tali “luoghi”, collocati in prossimità spaziale con quelli di appartenenza delle persone oggetto di trattamento, opererebbero per una contenuta fase temporale, al compimento della quale anche l’autorità giudiziaria si gioverebbe di un corredo di informazioni per l’adozione della decisione più appropriata.

Questo passaggio – il più complesso – andrebbe affrontato con strumenti idonei e con la consapevolezza che l’iniziale buona gestione agevolerebbe la riduzione delle misure di sicurezza detentive provvisorie che, spesso, già a distanza di pochissimi mesi dall’inizio della loro applicazione, si rivelano non più adatte. Per giunta, queste misure rappresentano una complicanza per il lavoro più duraturo e a lunga scadenza che caratterizza l’intervento realizzato nelle REMS nei confronti dei destinatari di misure di sicurezza detentive definitive.

2.5. Un altro intervento imprescindibile e necessario consiste nel potenziamento del personale e delle risorse dei centri salute mentale al fine di incrementare i progetti terapeutici e riabilitativi individualizzati (cd. budget di salute), sostenendo la “residenzialità”, creando servizi di cura e giudiziari di comunità e unità di psichiatria forense.

Una forte sollecitazione in tal senso è stata formulata anche dalla Corte costituzionale, che, con la sentenza n. 22/2022, ha sottolineato la necessità di «un urgente potenziamento delle strutture del territorio in grado di interventi alternativi adeguati rispetto alle necessità di cura e a quelle di tutela della collettività».

La quotidiana esperienza sul campo porta a ritenere fondamentale l’implementazione di realtà territoriali costruite su interventi sociali e sanitari integrati, capaci di farsi carico dei bisogni dei soggetti più fragili, in tal modo perseguendo obiettivi di gestione “preventiva” più che “custodiale”. In quest’ottica, è utile tener conto dei risultati raggiunti da esperienze virtuose, quali quelle delle residenzialità leggere e delle residenzialità assistite che applicano concretamente i principi della legge n. 81/2014. Un esempio significativo è rappresentato dal progetto “Territori per la Salute Mentale”, promosso dal DSMS-ASST Franciacorta e approvato dalla Regione Lombardia. Si tratta di un programma innovativo, ormai consolidato, che punta a sviluppare la domiciliarità assistita e l’inclusione sociale delle persone con gravi disturbi psichici attraverso l’integrazione tra politiche sanitarie, sociali, del lavoro e dell’abitare. Il progetto si propone di:

• ridurre il ricorso alla residenzialità protetta attraverso strumenti quali i già richiamati budget di salute;

• rafforzare i percorsi riabilitativi individualizzati e integrati nel territorio;

• convertire le risorse destinate alle comunità protette in programmi di domiciliarità per un numero più ampio di utenti;

• attivare un servizio di assistenza domiciliare che consenta, per esempio, di dismettere posti in comunità con alta intensità assistenziale, liberando risorse da destinare all’assistenza domiciliare, secondo la gravità dei bisogni;

• prevenire l’istituzionalizzazione di soggetti con bisogni di cura più contenuti già presenti nei contesti familiari.

Un tale modello, oltre a promuovere il benessere e l’autonomia degli utenti, consente di ridurre in modo significativo i costi del sistema, destinando alcune risorse ai trattamenti rivelatisi più efficaci anche a supporto delle situazioni di rilievo psichiatrico che si presentano all’interno del circuito penale. Questa impostazione realizzerebbe un vero e proprio cambio di paradigma, che individuerebbe il proprio baricentro nella cura e nell’inclusione e non più nella custodia e nella segregazione.

L’esperienza pratica ci rafforza nell’idea che questo mutamento di paradigma si può realizzare.

2.6. Non ritengo condivisibile l’istituzione di strutture per i malati «inemendabili e incurabili»[12]. Si è, infatti, ipotizzata «la costituzione di tre strutture ad Alta Sicurezza – distribuite a nord, centro e sud – destinate ciascuna a raccogliere 20 soggetti circa, per così dire, “inemendabili” in cui prevalga l’aspetto custodiale su quello curativo, da affidarsi alla polizia penitenziaria anche al fine di assicurare una migliore funzionalità e regolarità delle REMS ordinarie». La costituzione delle strutture ad alta sicurezza realizzerebbe un vero e proprio doppio circuito, caratterizzato dalla distinzione tra pazienti per così dire “stabilizzati”, in grado di seguire un percorso di riabilitazione psichiatrica finalizzato al reinserimento sociale, e pazienti che presentano un profilo di pericolosità “bisognoso di contenimento”, che andrebbero inseriti nelle suddette strutture con prevalente carattere custodiale e gestite dalla polizia penitenziaria.

Difficile comprendere, però, quale figura professionale e secondo quali forme di accertamento dovrebbe qualificare, da un punto di vista clinico e peritale, un malato (così viene riconosciuta una persona dichiarata totalmente o parzialmente incapace di intendere o di volere) come soggetto “inemendabile”. Sfugge, poi, in quale modo potrebbe spiegarsi in termini giuridici l’inserimento nel circuito penitenziario di autori di reato affetti da vizio di mente.

2.7. Anche il ripristino della gestione delle REMS da parte del Ministero della giustizia, da molti ipotizzato e auspicato, non si fa carico dell’aporia consistente nel relegare la psichiatria al ruolo di mera esecutrice di valutazioni operate in ambiti non altrettanto specialistici e rischierebbe di minare alla base l’effettiva possibilità di cura; e tutto ciò, in favore di un mandato dichiaratamente custodiale.

Non si può negare che questa ipotesi organizzativa contenuta al punto 7 della delibera del Csm e che ipotizza il «ritrasferimento delle funzioni di gestione» delle REMS al Ministero della giustizia rimanda ad alcuni passaggi della sentenza della Corte costituzionale n. 22 del 2022. È bene però precisare che in quell’occasione la Consulta, pur sottolineando la necessità di interventi legislativi volti a correggere taluni malfunzionamenti del sistema REMS, non ha affatto auspicato il ritrasferimento delle funzioni di gestione al Ministero della giustizia, limitandosi a sollecitare soltanto forme di coinvolgimento del Ministero della giustizia in alcune attività, quali il coordinamento e monitoraggio delle REMS esistenti, gli interventi a tutela della salute mentale inseribili nel quadro della misura di sicurezza della libertà vigilata, la programmazione del fabbisogno finanziario propedeutico all’eventuale potenziamento quantitativo delle strutture esistenti e degli strumenti alternativi[13].

La Corte, infatti, ha dichiarato inammissibile la censura relativa all’estromissione del Ministero della giustizia da qualunque competenza significativa in materia di collocazione nelle REMS, evidenziando che un’eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale della disposizione vigente avrebbe determinato «l’integrale caducazione del sistema delle REMS, che costituisce il risultato di un faticoso ma ineludibile processo di superamento dei vecchi OPG; e produrrebbe non solo un intollerabile vuoto di tutela di interessi costituzionalmente rilevanti, ma anche un risultato diametralmente opposto a quello auspicato dal rimettente, che mira invece a rendere più efficiente il sistema esistente, mediante il superamento delle difficoltà che impediscono la tempestiva collocazione degli interessati in una struttura idonea». A questo proposito anche il documento del Centro di ricerca in Diritto penitenziario e Costituzione (European Penological Center)[14] ha evidenziato come «la prospettiva indicata dalla Commissione sia completamente erronea, perché la citata sentenza, pur segnalando la necessità di interventi legislativi che rimedino a taluni malfunzionamenti del sistema delle REMS, non impone il (ri)trasferimento delle funzioni di gestione delle strutture al Ministero della giustizia».

2.8. È certamente auspicabile la prosecuzione e l’intensificazione delle collaborazioni interistituzionali (tra psichiatria, giustizia, avvocatura e garanti) già sviluppate in protocolli e relazioni che individuano in modo autorevole, equilibrato e determinato le migliori prassi applicative per affrontare i molteplici problemi che si presentano nella realtà operativa.

Queste collaborazioni in alcune realtà ben avviate realizzano «un efficace scambio interistituzionale tra Servizi sanitari e magistratura» in modo da «intervenire celermente per rivalutare i profili di rilievo, eventualmente modificando la misura di sicurezza applicata, qualora l’osservazione clinica svolta dagli operatori sanitari dia conto di discrasie e divergenze rispetto alle valutazioni già effettuate sia con riferimento alla capacità di intendere e di volere che in relazione alla pericolosità sociale».

La metodologia dello scambio interistituzionale ben si adatta alla fluidità del concetto di pericolosità sociale del soggetto riconosciuto totalmente o parzialmente incapace perché ne rende possibile la rivalutazione anche prima della scadenza dei termini di durata, aprendo la via alle trasformazioni e agli adeguamenti necessari.

Pare, invece, impraticabile, a opinione di chi scrive, la costituzione di un «organismo centrale (validato dal Ministero, dalla Società italiana di Psichiatria) che possa dare fondamento alla scelta del magistrato di Sorveglianza, circa la misura da adottare e la struttura di accoglienza» e «ancora di affidare ad un giudice di cognizione, dopo il giudicato, la diretta rivalutazione motu proprio del soggetto posto in misura, demandandone l’esame medico legale ad un corpo centrale di esperti (…)».

Se da un lato pare del tutto insostenibile una “validazione” delle scelte dei magistrati da parte di un “organismo centrale”, dall’altro è bene ricordare che il procedimento di revisione della pericolosità sociale già esiste ed è ben disciplinato.

2.9. Un altro importante argomento di riflessione riguarda la qualità degli elaborati peritali in ambito psichiatrico e la necessaria formazione specifica dei periti; aspetti di centrale rilievo che si auspica che le scuole di specializzazione affrontino con il massimo impegno. È evidente che è di fondamentale importanza la tecnica di formulazione dei quesiti peritali. A questo proposito, va ricordato che numerosi protocolli hanno affrontato tale aspetto e hanno proposto la formulazione quesiti ben strutturati. È auspicabile, però, che questi contributi possano essere potenziati e affinati grazie alla formazione e alla competenza specifica richiesta ai magistrati e agli avvocati del settore.

2.10. Resta di fondamentale necessità adeguare la normativa del codice penale e dell’ordinamento penitenziario che ancora richiama gli OPG e le case di cura non più esistenti, inserendo le definizioni che fanno riferimento alla nuova realtà normativa. Il mancato aggiornamento terminologico e concettuale costituisce un fattore di possibile confusione nella pratica quotidiana, soprattutto in danno dei soggetti istituzionali diversi da quelli che posseggono una specifica padronanza e competenza giuridica.

2.11. Appare opportuno, infine, che si faccia chiarezza normativa sul piano delle garanzie che fanno capo alla posizione della persona internata, così da assicurare regole trasparenti e rimedi effettivi. In particolare, è indispensabile che vengano poste per iscritto le regole che governano i luoghi di detenzione a gestione sanitaria; regole che mirino al perseguimento della specifica finalità delle misure di sicurezza, costituita dalla cura e dal recupero del paziente; regole in linea con la salvaguardia e la cura dei più elementari diritti del detenuto. E invece, purtroppo, nella pratica, dietro la clausola della “opportunità clinica” si annidano margini di arbitrio che comprimono i diritti fondamentali (colloqui, comunicazioni, uscite) delle persone destinatarie delle misure in argomento. Tutto ciò senza un’adeguata base legale e senza la possibilità di ottenere la rivalutazione della decisione che si reputa lesiva dello “status” di persona oggetto di “trattamento giurisdizionalizzato”.

Resta dibattuta la questione dell’applicabilità dei principi dell’ordinamento penitenziario ai ricoverati in REMS, a volte organizzate sulla base di regolamenti interni differenti l’uno dall’altro.

La Corte costituzionale ha ribadito la competenza della magistratura di sorveglianza sulla applicazione, esecuzione, trasformazione e revoca delle misure di sicurezza, proprio al fine di assicurare il «vivo» controllo giurisdizionale anche alla fase dell’esecuzione[15]. Va da sé che all’integrale percorso detentivo devono essere assicurate le garanzie di legalità, proporzionalità, controllabilità giurisdizionale attraverso strumenti di effettiva tutela tenendo conto, ad esempio, che i pazienti ricoverati in REMS non vanno considerati dei detenuti in senso stretto, ma nemmeno sono assimilabili ai pazienti ordinari.

Occorre, però, perseguire sempre il giusto bilanciamento tra i bisogni della gestione sanitaria del paziente e i diritti fondamentali che l’ordinamento penitenziario assicura ai destinatari delle misure privative della libertà. In tale contesto vanno richiamate le disposizioni che disciplinano espressamente il trattamento (artt. 1, 15 e 19 ord. penit.), l’affettività e i rapporti con la famiglia e la comunità esterna (artt. 18 e 28 ord. cit.) e l’effettività del controllo giurisdizionale sull’esercizio di tali diritti (artt. 35 e 35-bis ord. cit.).

In sintesi, il fondamentale canone interpretativo deve mirare al miglior contemperamento tra le esigenze del sistema a gestione sanitaria – che, però, valorizzi al massimo grado l’aspetto di cura perché è solo grazie alla cura che possono prodursi i miglioramenti delle condizioni di salute della persona – e nel quale i medici possono operare con il massimo grado di responsabile iniziativa terapeutica, e la salvaguardia delle persone che non possono essere private dei diritti fondamentali e della più ampia tutela legale, anche in termini di esperibilità dei rimedi di legge innanzi all’autorità giudiziaria.

Da molto tempo leggo, scrivo e mi occupo nel quotidiano giudiziario delle persone detenute e internate.

Sono passati più di dieci anni dall’entrata in vigore della legge n. 81 del 2014 e, come spesso capita in occasione delle ricorrenze relative alle riforme importanti, si traggono i classici “bilanci”.

C’è chi auspica una regressione in direzione della “chiusura”; c’è chi reclama il diritto dei cittadini a non aver paura, e siccome i “matti” fanno paura, invoca decisioni politiche a tutela della collettività. C’è chi elenca i fallimenti della riforma e chi ne evidenzia le criticità e ne mette a nudo le fragilità. E, purtroppo, c’è chi falsifica la realtà.

Per fortuna c’è chi ancora ci crede; e per fortuna non sono pochi gli operatori che ancora guardano avanti.

Personalmente ritengo molto più utile, umano e vitale procedere in questa prospettiva; provare a proporre soluzioni di non di difficile realizzazione. Sono profondamente convinta che sarebbe inaccettabile qualsiasi regressione, pur se minima, in danno di persone che hanno diritto, al pari di tutti gli altri, ad essere considerate esseri umani, a prescindere e nonostante le loro fragilità.

A oltre un decennio dalla riforma, queste sono le mie semplici «istruzioni per NON rendersi infelici»[16]. Mi rifiuto di vedere soltanto il peggio e i difetti, soprattutto perché in questo modo si rinuncia ad elaborare prospettive costruttive.

1. Delibera della Commissione mista del Consiglio superiore della magistratura del 12 novembre 2024 (www.sistemapenale.it/pdf_contenuti/1739137556_documento-finale-rems.pdf).

2. Cass. pen., sez. unite, 28 aprile 2011 (dep. 15 settembre 2011), n. 34091, pres. Lupo, rel. Milo, ric. Servadei.

3. M.L. Scattoni (a cura di), Residenzialità psichiatrica: analisi e prospettive, Gruppo di lavoro “Residenzialità psichiatrica”, Istituto Superiore di Sanità, Roma, 2023 (Rapporti ISTISAN 2023/9 – www.iss.it/documents/20126/9340234/23-9+web.pdf/1572ae95-d8e6-6c49-f3fc-7e0e3430a530?t=1711719913304).

4. A titolo esemplificativo, si citano le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo SY c. Italia, Cramesteter c. Italia e Niort c. Italia.

5. I PUR regionali già istituiti con delibera sono i seguenti: Lazio, Toscana, Emilia-Romagna, Marche, Friuli-Venezia Giulia, Lombardia, Piemonte, Liguria e Sardegna.

6. Conferenza Stato-Regioni del 30 novembre 2022, istitutiva (all’art. 3) dei PUR («Punti Unici Regionali – vds. www.sistemapenale.it/pdf_contenuti/1670857828_accordo-conferenza-stato-regioni-rems-30-novembre-2022.pdf).

7. Decreto del Ministero della salute, 31 dicembre 2021, istitutivo dell’Osservatorio nazionale sulle liste di attesa (www.trovanorme.salute.gov.it/norme/renderNormsanPdf?anno=2021&codLeg=93609&parte=1%20&serie=null).

8. Accordo del 30 novembre 2022 della Conferenza Stato-Regioni «sulla proposta del Tavolo di consultazione permanente sulla sanità penitenziaria di collaborazione interistituzionale inerente la gestione dei pazienti con misura di sicurezza».

9. Vds. supra, nota 6.

10. Ibid.

11. Vds. supra, nota 1.

12. Ibid.

13. Corte cost., 27 gennaio 2022, n. 22, pres. Coraggio, rel. Viganò, considerato in diritto 5.5.

14. Centro di ricerca in Diritto penitenziario e Costituzione – European Penological Center, Le criticità delle R.E.M.S. nella relazione della Commissione mista presso il CSM: prove tecniche di Controriforma?, https://dirittopenitenziarioecostituzione.it/images/clinicaLegale/notizie/Criticita_delle_REMS_Commissione_mista_presso_il_CSM.pdf).

15. Vds. supra, nota 13.

16. Istruzioni per rendersi infelici (Anleitung zum Unglücklichsein, Piper, Monaco/Zurigo, 1983; ed. it.: Feltrinelli, Milano, 1988) è il titolo di un saggio del filosofo e psicologo austriaco Paul Watzlawick.

Soggetti pericolosi e come reprimerli. Piccola storia (in)costituzionale del Daspo*

di Antonello Ciervo

1. Il Daspo sportivo, ovvero il progenitore della specie / 2. L’evoluzione della specie: il cd. “mini-Daspo” urbano alla luce della recente sentenza n. 47/2024 della Consulta / 3. La proliferazione della specie: il “Daspo urbano” ex artt. 13 e 13-bis del decreto legge n. 14/2017 e le modifiche approvate nel corso della XIX legislatura / 4. Il Daspo come “istituto laboratorio” della repressione: alcuni rilievi conclusivi alla luce del cd. “ddl sicurezza”

1. Il Daspo sportivo, ovvero il progenitore della specie

“Oggi agli ultrà, domani a tutta la città”: così si leggeva sullo striscione dei tifosi della Lazio esposto nell’autunno del 1989 allo Stadio Olimpico di Roma, nei giorni in cui il Parlamento si apprestava a varare una delle norme più discusse di fine secolo, una “misura di prevenzione personale atipica”[1] che aveva l’obiettivo di tutelare l’ordine pubblico nelle manifestazioni sportive per porre un argine alle violenze delle tifoserie organizzate. Di lì a poco, del resto, proprio in Italia si sarebbero svolti i mondiali di calcio e il legislatore sentiva la necessità di fornire alle forze di polizia adeguati strumenti giuridici per reprimere un fenomeno che tanto nel nostro Paese, quanto soprattutto negli stadi inglesi ed europei, caratterizzava il tifo violento, spesso legato alla riorganizzazione di gruppi neo-fascisti che proprio nelle manifestazioni sportive avevano trovato una zona franca dove ottenere visibilità politica[2].

Il «Daspo» – acronimo legislativo di «Divieto di accesso alle manifestazioni sportive» – agli occhi della dottrina apparve subito una misura di prevenzione assai problematica[3], i cui profili di illegittimità costituzionale non erano pochi: sebbene l’art. 6 della legge n. 401/1989 abbia subito nel corso dei decenni numerose modifiche – proprio per evitare declaratorie di incostituzionalità da parte del Giudice delle leggi –, tuttavia il Daspo sportivo si è dimostrato alla prova dei fatti un “istituto laboratorio” per sperimentare inedite forme di repressione della criminalità organizzata. Ad oggi, quindi, nonostante la scarna regolamentazione dell’istituto nella sua formula originaria[4], il primo comma dell’art. 6 stabilisce che il questore competente per territorio possa disporre il divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive nei confronti di «coloro che risultino denunciati per aver preso parte attiva a episodi di violenza (…) in occasione o a causa di manifestazioni sportive, o che nelle medesime circostanze abbiano incitato, inneggiato o indotto alla violenza».

Si tratta di un’ipotesi che consente l’azionabilità del Daspo a fronte di una mera denuncia o addirittura di una semplice segnalazione di polizia: è evidente, quindi, come la comminazione del provvedimento si ponga su un crinale estremamente scivoloso per quanto concerne l’accertamento della effettiva pericolosità sociale del suo destinatario, soprattutto se al verificarsi della mera incitazione ovvero induzione alla violenza non faccia poi effettivamente seguito una denuncia all’autorità giudiziaria. Ciò significa, in concreto, che potrebbe essere destinatario di un Daspo sportivo anche chi si sia limitato a urlare, durante ovvero anche prima o dopo una manifestazione sportiva, slogan latamente violenti o minacciosi: per questo motivo, il legislatore ritenne opportuno estendere le ipotesi applicative della misura anche a coloro che «sulla base di elementi di fatto, risultino avere tenuto (…) una condotta evidentemente finalizzata alla partecipazione attiva a episodi di violenza, di minaccia o di intimidazione, tali da porre in pericolo la sicurezza pubblica o da creare turbative per l’ordine pubblico».

In questo modo si è provato a connotare in termini relativamente più tassativi i presupposti di applicazione della misura, mentre la successiva lettera c dell’art. 6, primo comma, in maniera meno problematica rispetto alla precedente ipotesi, ancorava la comminazione del Daspo alla denuncia o comunque alla condanna anche con sentenza non definitiva, nel corso dei cinque anni precedenti, per tutta una serie di reati violenti e comunque in caso di pericolo per l’ordine pubblico «anche se il fatto non è stato commesso in occasione o a causa di manifestazioni sportive». Successivamente, con l’introduzione della lett. d all’art. 6, primo comma, si è stabilita una sorta di norma di chiusura generale: oggi, infatti, il Daspo sportivo può essere comminato nei confronti di quei soggetti di cui «all’articolo 4, comma 1, lettera d), del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (…) anche se la condotta non è stata posta in essere in occasione o a causa di manifestazioni sportive».

Con questa chiara scelta di politica del diritto, il legislatore metteva a sistema l’ormai amplia latitudine applicativa dell’istituto, ponendo così le basi, a seguito dell’entrata in vigore del cd. “Codice anti-mafia”, per un impiego della misura volta a reprimere condotte violente o minacciose anche in casi non più strettamente connessi allo svolgimento di manifestazioni sportive; anzi, è proprio quest’ultima disposizione che dimostra come il legislatore, un passo alla volta e una riforma dopo l’altra, abbia di fatto reso l’istituto una sorta di strumento preventivo di portata generale, un modello da poter impiegare nei più disparati contesti sociali. A fronte di questa discutibile scelta di politica criminale, tuttavia, la Consulta ha espresso una posizione di chiaro appeasement nei confronti del Parlamento: il Daspo sportivo, infatti, è uscito per ben due volte indenne dal controllo di legittimità costituzionale e forse è stato, anche questo, uno dei fattori che ha alimentato la bulimia riformatrice dell’istituto, perfezionato per approssimazioni successive nel corso dei decenni.

Se dunque, con la sentenza n. 193/1996, la Consulta ha dichiarato infondata la questione di legittimità dell’art. 6, primo comma, stabilendo che il divieto di accesso impartito dal questore non fosse censurabile sotto il profilo della ragionevolezza[5] – certificando così che le scelte repressive del legislatore rientrassero pienamente nella sua sfera di discrezionalità politica –, in seguito, con la sentenza n. 512/2002, ha riconosciuto anche la legittimità dell’obbligo del destinatario della misura di comparire davanti all’autorità di pubblica sicurezza in concomitanza con un evento sportivo. Con questa interpretativa di rigetto, infatti, la Corte ha fatto salvo l’istituto anche nelle sue applicazioni più invasive, purché appunto venissero assicurate le garanzie giurisdizionali di cui all’art. 13 Cost., limitandosi ad osservare come «spetterà alla autorità giudiziaria, in ossequio al sistema di garanzie previsto dall’art. 13 della Costituzione, valutare, in sede di convalida del provvedimento, la sussistenza delle condizioni richieste per la sua adozione sul piano della necessità ed urgenza, nonché l’adeguatezza del suo contenuto anche sotto il profilo della durata»[6].

In sintesi, come pure di recente ribadito nella sentenza n. 203/2024, la giurisprudenza costituzionale ha differenziato l’ipotesi in cui la misura si esaurisce nell’interdizione all’accesso dai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive rispetto a quella in cui, al succitato divieto, si aggiunga anche l’obbligo per il destinatario del provvedimento di comparire presso gli uffici dell’autorità di pubblica sicurezza in concomitanza con tali manifestazioni, al fine di adempiere al suo “obbligo di firma”. Mentre il Daspo senza “obbligo di firma”, infatti, in ragione della minore incidenza sulla sfera personale del destinatario della misura, si risolve in una mera limitazione della libertà di circolazione, al contrario, se accompagnato dall’obbligo di presentarsi presso l’autorità di pubblica sicurezza in concomitanza con l’evento vietato, comporta un’evidente maggiore afflittività che si riverbera indirettamente sulla libertà personale del suo destinatario.

2. L’evoluzione della specie: il cd. “mini-Daspo” urbano alla luce della recente sentenza n. 47/2024 della Consulta

La Consulta ha manifestato la sua acquiescenza rispetto alle scelte di politica criminale del legislatore utilizzando uno strumento classico della propria giurisprudenza, appunto una sentenza interpretativa di rigetto che, storicamente, ha più volte fatto salvi i presupposti normativi delle misure di prevenzione, limitandosi a indicare alla magistratura – e, al suo buon cuore, anche all’autorità di pubblica sicurezza – come deve essere concretamente applicata e interpretata la normativa rilevante[7]. Il problema però rimane, soprattutto perché l’istituto ha assunto – come detto – una portata sistemica, dimostrando una vera e propria versatilità applicativa che prescinde in toto dalle direttive ermeneutiche del Giudice delle leggi, con il rischio di criminalizzare una classe di soggetti che, sulla base di astratti indici presuntivi, verrebbe qualificata come naturaliter pericolosa per l’ordine pubblico.

Questa sorta di ritorno alla polizia di sicurezza di fine Ottocento si è realizzato con il decreto legge n. 14/2017, cd. “decreto Minniti”, che ha introdotto un “nuovo” bene giuridico dai contorni evanescenti e dal contenuto incerto, un bene che si pone al crocevia tra ordine pubblico, buon costume e pubblico decoro, ossia la sicurezza urbana[8]. Come è facile intuire, questo bene giuridico non trova un ancoraggio puntuale nella prima parte della Costituzione: la sua connotazione pubblicistica sembra riconducibile piuttosto a un’esigenza generica di tutela dello spazio metropolitano nei confronti di categorie di soggetti che possono attentare alla pacifica convivenza sociale, esigenza di repressione questa che competerebbe in prima battuta alla polizia e che il legislatore supporterebbe in via sussidiaria, adempiendo a una sorta di dovere dello Stato (e delle sue articolazioni locali) ad attivarsi per riqualificare gli spazi degradati delle grandi città.

Tuttavia, il riferimento alla prevenzione della criminalità – «anche di tipo predatorio» – appare di gran lunga prevalente nella formulazione normativa del bene giuridico: nonostante oggi non ci siano più classes dangereuses da tenere sotto controllo, al fine di neutralizzarne l’ontologica pericolosità sociale, e sebbene gli artt. 9 e 10 del decreto Minniti non facciano il minimo riferimento a categorie soggettive determinate, tuttavia, dove la povertà si accumula e si moltiplica – cioè proprio nei grandi centri urbani –, è necessario eliminare dall’orizzonte del visibile (soprattutto nei centri storici affollati dai turisti) tutti quegli individui che, con la loro semplice presenza, possono turbare la tranquillità dei cittadini onesti e il decoro di piazze, strade e luoghi pubblici in generale. Poco importa, quindi, se il secondo comma dell’art. 3 Cost. pure pretende dalle istituzioni di rimuovere gli ostacoli di natura economica e sociale al fine di garantire la necessaria integrazione dei soggetti più fragili nello spazio (democratico, ancor prima che) urbano: in mancanza di fondi e di politiche pubbliche a sostegno di chi è povero e bisognoso, la soluzione più rapida ed efficace resta allora quella di criminalizzarli, così da potersi disinteressare finalmente di loro[9].

Appare significativo che, da ultimo, chiamata a valutare la portata e il contenuto della sicurezza urbana, la Corte costituzionale si sia in qualche modo sottratta, con un espediente processuale, dallo svolgere una riflessione più approfondita sui rischi connessi all’incerta latitudine applicativa di questo bene giuridico: nella già citata sentenza n. 47/2024, infatti, il Giudice delle leggi, riportandosi alla relazione al ddl di conversione del decreto legge n. 14/2017, osserva come «uno dei fattori del degrado delle città sia rappresentato dall’occupazione di determinate aree pubbliche, particolarmente “sensibili” in quanto costituenti “punti nevralgici della mobilità”, o comunque sia ad alta frequentazione, da parte di soggetti che, stazionandovi indebitamente e spesso svolgendo attività abusive o moleste, ne compromettono la libera e piena fruibilità, contribuendo con ciò a creare un senso di insicurezza negli utenti»[10]. Insomma, si tratterebbe di garantire la sicurezza delle aree urbane serventi stazioni e altri servizi di trasporto pubblico, dove evidentemente si annidano i maggiori rischi per la pacifica convivenza civile a causa della presenza di ladri, borseggiatori, accattoni e di tutta una categoria di miserabili che alterano la percezione della sicurezza degli onesti cittadini.

Eppure, a ben vedere, la Corte osserva come l’espressione «sicurezza delle città» non sia stata utilizzata dal legislatore come sinonimo di «sicurezza urbana», «giacché, se così fosse, non sarebbe stato necessario menzionare al suo fianco il “decoro urbano”, che, in base alla definizione dell’art. 4, è una componente della “sicurezza urbana”», e ciò anche a prescindere dalla scarsa plausibilità dell’ipotesi che il legislatore, «dopo aver fornito la definizione di una determinata locuzione, si avvalga nello stesso testo normativo di una formula diversa per indicare il medesimo concetto»[11]. In breve, secondo la Consulta, si è qui al cospetto di una nozione di sicurezza specifica e ben delimitata sul piano della repressione criminale, tanto è vero che, con riferimento al “mini-Daspo” oggetto del giudizio, il Giudice delle leggi si limita a rilevare come «le misure di prevenzione, allo stesso modo delle misure di sicurezza, si basano, per loro natura, su un giudizio prognostico, di tipo probabilistico, sulla futura condotta del soggetto che vi è sottoposto. Ed è in questa ottica che la formula normativa in questione, pur sintatticamente non del tutto felice, va letta»[12].

Insomma, si tratta di un mero giudizio prognostico su ciò che il destinatario del provvedimento potrà fare in futuro, mentre non è ravvisabile nella ratio legis alcun «intento legislativo di consentire la misura anche per arginare situazioni di pericolo remote o puramente congetturali»[13]: la sicurezza percepita dai cittadini, soprattutto nei suoi snodi urbani più frequentati, viene assunta quale bene giuridico costituzionalmente tutelato che legittima limitazioni della libertà di circolazione di tutti coloro che l’autorità di pubblica sicurezza percepirà come astrattamente pericolosi (e non è detto che le due percezioni, quella dei cittadini e quella della polizia, coincidano in concreto). Potenzialmente, quindi, il “mini-Daspo” si potrebbe applicare a tutti coloro che vivono nello spazio urbano, a condizione che, «[a]ffinché scatti la misura più incisiva del divieto di accesso, il comportamento del soggetto de[bba] risultare concretamente indicativo del pericolo che la sua presenza può ingenerare per i fruitori della struttura (ad esempio, in ragione dell’atteggiamento aggressivo, minaccioso o insistentemente molesto mostrato nei loro confronti)»[14].

Si tratta di un ragionamento che non convince: la Corte parla di un bene giuridico che rientrerebbe di fatto nel perimetro dell’art. 16 Cost., o, per meglio dire, tra quelle misure limitative della libertà di circolazione riconducibili al concetto di sicurezza ivi previsto; ma in questo modo, senza cioè ancorare questa particolare tipologia di Daspo a una categoria specifica di soggetti che dovrebbe avere connotazioni sociologico-criminali ben definite – come storicamente si è sempre verificato, sul piano normativo, con riferimento alle misure di prevenzione –, la Consulta si limita a fornire una sorta di allure costituzionale a una misura in grado di reprimere potenzialmente qualsiasi condotta molesta compiuta da chiunque[15]. Del resto, questa ricostruzione astratta della sicurezza urbana non sembra trovare una ricaduta in concreto neppure nelle altre tipologie di Daspo congegnate dal legislatore: tra l’altro, proprio il “mini-Daspo” è volto a tutelare il «decoro urbano», come si legge nella rubrica della disposizione, piuttosto che la sicurezza di determinati luoghi di transito e può, quindi, senza problemi applicarsi a condotte “pericolose” poste in essere a prescindere dal luogo in cui esse si realizzano[16].

In concreto però, il “mini-Daspo” viene impiegato non tanto per criminalizzare la povertà – non mancano, al riguardo, gli strumenti penali per farlo –, ma proprio per eliminare il problema alla radice, ossia allontanare il povero, il marginale e il migrante dai luoghi in questione con maggiore efficacia e nel minor tempo possibile, ferma poi la criminalizzazione d’antan da parte della macchina giudiziaria in un secondo momento, qualora cioè il malcapitato dovesse ritornare sul luogo del “delitto”, in violazione dell’ordine di allontanamento. Insomma, al di là di quello che sostiene la Corte costituzionale, la dinamica concreta di impiego dell’istituto è diametralmente opposta a quella ricostruita nella sua sentenza, mentre la giurisprudenza amministrativa aveva già colto i rischi connessi a un’applicazione generica della misura, fornendone un’interpretazione costituzionalmente conforme, se si vuole anche più garantista di quella formulata dal Giudice delle leggi[17].

In questo modo, dunque, la Corte si pone in continuità e coerenza con un altro suo precedente in materia: la sentenza n. 195/2019 – anche in questo caso, un’interpretativa di rigetto –, con cui aveva dichiarato legittima l’estensione ai presìdi sanitari del Daspo urbano, a condizione però che tale divieto non si applicasse a coloro che avessero avuto bisogno di cure mediche, ovvero prestazioni terapeutiche e diagnostiche essenziali, poiché il diritto alla salute comunque prevale sempre sulle esigenze di tutela dell’ordine pubblico[18]. Quindi, in sostanza, se il mendicante molesto si rifugia al pronto soccorso perché ha freddo, può essere allontanato, ma lo stesso non si può fare se – una volta comminato il Daspo – si presenta nuovamente ai medici per essere curato, ignorando la Corte la circostanza, in verità difficilmente controvertibile, che un homeless ha per definizione bisogno di cure mediche e di un sostegno psico-fisico, oltre che di un luogo dove stare, a fronte dello stato di indigenza e precarietà umana in cui versa quotidianamente.

Non a caso, questa contraddizione è stata rilevata proprio dal giudice a quo della sentenza n. 47/2024, il quale appunto aveva evidenziato come l’art. 9 del decreto Minniti non individuasse condotte illecite presupposto dell’ordine di allontanamento e del divieto di accesso a determinati luoghi, mentre consentiva la comminazione del Daspo anche a fronte di semplici condotte di impedimento all’accessibilità e alla fruizione delle infrastrutture urbane elencate nella legge, condotte che, però, risultano prive di rilevanza penale. La Consulta al riguardo è apparsa irremovibile, osservando come «anche la selezione delle condotte cui annettere misure a carattere preventivo del genere considerato rientra nella discrezionalità del legislatore, il cui esercizio è sindacabile, in sede di giudizio di legittimità costituzionale, solo ove trasmodi nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio»[19], mentre sempre il legislatore avrebbe ispirato la proprie scelte di politica repressiva all’individuazione di quelle condotte che, «sulla base dell’esperienza concreta, (…) contribuiscano maggiormente a generare un clima di insicurezza in determinate aree urbane, e che si caratterizzano per una indebita e prolungata occupazione di spazi nevralgici ai fini della mobilità o interessati, comunque sia, da rilevanti flussi di persone»[20]. In breve, è la percezione della sicurezza dei cittadini, ancor prima che la sicurezza reale dei luoghi in cui vivono, a dover essere garantita, mentre la selezione delle condotte da reprimere rientra nell’ambito delle scelte politico-discrezionali del legislatore, non suscettibili di essere valutate nel merito, pur essendo palesemente irragionevoli e illogiche, come evidenziato dal giudice a quo nella sua ordinanza di rimessione.

3. La proliferazione della specie: il “Daspo urbano” ex artt. 13 e 13-bis del decreto legge n. 14/2017 e le modifiche approvate nel corso della XIX legislatura

Al di là dei profili critici che il “mini-Daspo” presenta e che la Corte costituzionale non ha contribuito a risolvere, resta il dato di fatto che il Daspo urbano tout court, così come previsto ai successivi artt. 13 e 13-bis del decreto legge n. 14/2017, conferisce pieni poteri all’autorità di pubblica sicurezza per quanto concerne il controllo del territorio urbano, consentendo al questore di vietare l’accesso ai locali pubblici o aperti al pubblico a coloro che abbiano riportato nei tre anni precedenti una segnalazione di polizia, una denuncia ovvero una condanna definitiva, per reati di produzione, traffico e detenzione di stupefacenti all’interno o nelle immediate vicinanze di scuole, università e locali pubblici, anche se minorenni purché di età superiore ai 14 anni. Il divieto in questione poteva durare fino a cinque anni ed era prorogabile per un ulteriore biennio in caso di condanna definitiva del destinatario della misura, incluso l’obbligo di presentarsi presso gli uffici della questura negli orari di ingresso ed uscita degli istituti scolastici, ovvero di rientrare e di non uscire dalla propria abitazione in determinate ore del giorno e della notte, oltre al divieto di allontanarsi dal comune di residenza.

Si utilizza qui l’imperfetto perché la formulazione originaria della norma è stata poi modificata dal dl n. 130/2020 (cd. “decreto Lamorgese”) che, da un lato, ha esteso il divieto di accesso ai luoghi succitati anche a coloro che risultano semplicemente denunciati per reati connessi allo spaccio di stupefacenti mentre, dall’altro, qualifica addirittura come illecito penale – e non più amministrativo – la violazione dei divieti disposti dal questore. L’impianto originario della norma era comunque altresì stato innovato con riferimento alla prevenzione dei disordini negli esercizi pubblici e nei locali di pubblico trattenimento delle grandi città, concernenti cioè i luoghi della cd. “movida”, a fronte dell’introduzione – per l’appunto – di un nuovo art. 13-bis, che prevedeva un ampliamento delle ipotesi applicative del Daspo anche alle persone condannate – con sentenza definitiva o comunque confermata in appello – nel corso dei tre anni precedenti per reati commessi in occasione di gravi disordini avvenuti nei luoghi succitati[21].

In questi casi, oltre al divieto di accesso, si è aggiunto il divieto di «stazionamento nelle immediate vicinanze» degli stessi locali, anche limitatamente a specifiche fasce orarie, per non meno di sei mesi e non oltre due anni: come si vede, la norma pone un serio problema di bilanciamento tra esigenze di tutela della sicurezza urbana e libertà di circolazione, tanto è vero che il legislatore ha dovuto precisare come nel provvedimento comminativo del Daspo l’autorità di pubblica sicurezza possa comunque consentire, in ragione di specifiche esigenze di «mobilità, salute e lavoro», deroghe ai divieti imposti. Inoltre, sempre a seguito della riforma del 2020, il questore può vietare l’accesso a specifici locali, «in ragione delle persone con le quali l’interessato si associa, specificamente indicati»[22], prevedendo il legislatore – nel caso di violazione dei divieti di cui sopra – la reclusione da sei mesi a due anni, mentre nella precedente formulazione della norma si era limitato a stabilire una reclusione da sei mesi a un anno e il pagamento di una multa da 8.000 a 20.000 euro.

Anche quest’ultima disposizione appare affetta da evidenti vizi di illegittimità in quanto, nel bilanciamento tra il principio di presunzione di innocenza e la tutela della sicurezza urbana, il legislatore ha optato per una prevalenza delle ragioni securitarie, nonostante il destinatario del Daspo possa avere a suo carico soltanto una denuncia – il che vuol dire che nei suoi confronti potrebbe anche non esercitarsi mai l’azione penale. Un ulteriore profilo di illogicità, che si somma a quello di irragionevolezza appena evidenziato, è che, al contrario del Daspo ex art. 13, nell’ipotesi prevista al successivo art. 13-bis il questore non è tenuto a considerare eventuali decisioni dell’autorità giudiziaria – né tanto meno precedenti notizie di reato della stessa autorità di pubblica sicurezza – al fine della comminazione della misura, nonostante le limitazioni alla libertà di circolazione applicabili in astratto siano sicuramente molto più afflittive e durature rispetto a quelle di cui all’art. 13.

Ma il profilo di illegittimità costituzionale più evidente consiste, a mio avviso, nel fatto che dalla violazione della misura di prevenzione consegua una sanzione limitativa della libertà personale a fronte della non tassatività della fattispecie, che non consente al destinatario del Daspo di prevedere ex ante in che modo rispettare i divieti comminatigli dal questore: infatti, al di là delle zone della città interdette al “daspato”, la norma stabilisce un generico divieto di accesso a pubblici esercizi ovvero a locali di pubblico trattenimento. In mancanza di un elenco analitico di questi locali nel provvedimento comminato, appare evidente allora come il divieto potrebbe estendersi non soltanto a quelli della cd. “movida”, ma a qualsiasi pubblico esercizio di natura commerciale: in pratica, se così fosse, sarebbe impossibile per il destinatario della misura poter accedere anche semplicemente a un supermercato per poter fare la spesa e per poter così adempiere alle esigenze della propria vita quotidiana.

Insomma, la norma in astratto avrebbe una portata afflittiva abnorme, potendosi applicare a tutti gli esercizi pubblici dello spazio urbano in cui vive il “daspato”, determinando non soltanto una limitazione sproporzionata della sua libertà di circolazione, ma soprattutto ingenerando continuamente il dubbio nel destinatario della misura su quali comportamenti della propria vita quotidiana integrino o meno una violazione del provvedimento. Infatti, che cosa deve intendersi per divieto di «stazionamento nelle immediate vicinanze» dei locali pubblici? Fermarsi davanti alla vetrina di un esercizio commerciale al fine di contemplare la merce in vendita, anche senza entrare all’interno per acquistarla, integrerebbe una violazione del Daspo? E, se sì, per quanto tempo sarebbe lecita questa contemplazione della vetrina, prima che il semplice sguardo all’interno del locale integri la condotta di «stazionamento» e, dunque, la violazione della misura?

Ancora: che cosa si deve intendere con la locuzione «nelle immediate vicinanze»? A quanti metri o a quale distanza spaziale di sicurezza il destinatario del Daspo si deve posizionare rispetto alla vetrina ovvero all’ingresso di un esercizio pubblico al fine di evitare la violazione del precetto? In disparte la (apparente) ovvietà degli interrogativi sollevati, sembra chiaro che la mancanza di tassatività degli obblighi connessi al rispetto della misura di prevenzione rischi di far cadere il suo destinatario in una sorta di limbo giuridico, trovandosi egli nell’impossibilità di prevedere in astratto, pur volendo rispettare in concreto i divieti comminatigli, in che modo debba comportarsi al fine di evitare appunto – senza alcun dolo – la violazione degli obblighi di cui all’art. 13-bis.

In fin dei conti, la norma in questione, così come formulata, manifesta evidenti limiti di tassatività delle prescrizioni comminate al destinatario del Daspo, con il rischio che anche in questo caso si possa giungere a una censura della norma da parte della Corte Edu, come già avvenuto nel caso De Tommaso c. Italia[23]: nello specifico, la Grande Chambre ha evidenziato i limiti connessi alla tassatività delle misure di prevenzione e ai relativi obblighi accessori presenti nel nostro ordinamento, osservando come la locuzione «prevista dalla legge» di cui all’art. 2, prot. n. 4, Cedu faccia riferimento al contenuto delle norme penali, i cui effetti giuridici – in caso di loro mancato rispetto – devono essere comunque prevedibili in anticipo dal destinatario della norma e, quindi, della misura di prevenzione[24]. In effetti, anche per quanto concerne l’art. 13-bis del decreto Minniti, è proprio la mancanza di prevedibilità del rispetto degli obblighi connessi alla misura che la rende non tassativa, in quanto «non è formulata con sufficiente precisione in modo da consentire ai cittadini di regolare la loro condotta; essi devono essere in grado (…) di prevedere, a un livello ragionevole nelle specifiche circostanze, le conseguenze che un determinato atto può comportare»[25].

Inoltre la Corte Edu ha criticato la giurisprudenza italiana, osservando come il problema della non prevedibilità delle conseguenze applicative delle violazioni degli obblighi connessi alle misure di prevenzione determini una violazione della Cedu, proprio perché tali obblighi, così come formulati dal legislatore, non consentirebbero al destinatario della misura di «adattare la propria condotta a uno stile di vita che osservi tutti i summenzionati obblighi»[26]. «Rispetto della legge», quindi, ai sensi dell’art. 2, prot. n. 4, Cedu, significa che la disposizione limitativa della libertà di circolazione deve prevedere obblighi chiari, precisi e univoci tali per cui la condotta del destinatario della misura possa ad essi conformarsi in una logica di prevedibilità in concreto di tutte le proprie azioni quotidiane: in questa prospettiva, quindi, come pure riconosciuto dalle sez. unite penali della Corte di cassazione con la sentenza n. 40076/2017, gli obblighi da rispettare devono essere «tassativizzati e tipizzati» dal legislatore, affinché il destinatario della misura possa avere piena cognizione e prevedibilità dei propri comportamenti, evitando così di ritrovarsi sine dolo a violare gli obblighi connessi alla misura preventiva[27].

In breve, è possibile sostenere che l’art. 13-bis del dl n. 14/2017, con riferimento al primo comma, che prevede il divieto di accesso a pubblici esercizi o locali di pubblico trattenimento – specificamente individuati in ragione dei luoghi in cui sono stati commessi i predetti reati –, e con riferimento al comma 1-ter per quanto concerne il divieto di stazionamento anche nelle immediate vicinanze dei pubblici esercizi o dei locali di pubblico trattenimento, risulti irragionevole e sproporzionato sul versante degli effetti sanzionatori concreti che si riverberano poi sulla libertà di circolazione del destinatario della misura stessa, ponendo a carico del “daspato” il rispetto di obblighi la cui formulazione risulta priva di tassatività e, dunque, imprevedibile ex ante. Ma, come se non bastasse, nel corso della presente legislatura il Daspo urbano è stato oggetto di ulteriori modifiche, che ne hanno acuito – se possibile – i connotati repressivi, disancorandolo ormai definitivamente dalle originarie esigenze general-preventive connesse alla tutela della sicurezza urbana.

In particolare, con il cd. “decreto Caivano” (n. 123/2023, convertito poi nella l. n. 266 dello stesso anno)[28], all’art. 3 il legislatore è nuovamente ritornato sulla misura di prevenzione in analisi, modificando l’art. 10 del decreto Minniti (id est il “mini-Daspo”), riscrivendone il quarto comma ed eliminando la procedura di convalida che pure era stata prevista nelle ipotesi aggravate, al contempo estendendone l’applicabilità anche ai minori ultra-quattordicenni, come del resto già stabilito per il Daspo tout court. Appare evidente come si sia ormai al cospetto di un istituto che assume palesi connotati di incostituzionalità, se solo si tiene conto della sua portata applicativa, posto che la notifica della misura all’autorità inquirente necessiterebbe quanto meno di una valutazione dei presupposti di legittimità della stessa, da verificare per l’appunto in sede di convalida da parte dell’autorità giudiziaria, tenuto conto altresì del fatto che la minore età del soggetto rischia di rendere il “mini-Daspo” più afflittivo rispetto alla sua comminazione a un maggiorenne, essendo molto più difficile formulare un giudizio prognostico sulla pericolosità sociale di un adolescente piuttosto che di un adulto.

Ma il decreto Caivano si è spinto anche oltre, modificando nuovamente l’art. 13 del decreto Minniti ed estendendo la misura di prevenzione a tutti i potenziali luoghi di spaccio già previsti al primo comma, contestualmente ampliando il novero dei reati-presupposto e aggiungendo tra questi anche i delitti di cui all’art. 73 del Testo unico in materia di stupefacenti, ferma restando in questo caso la procedura di convalida della misura. Ciò significa, ad avviso di chi scrive, che il Daspo urbano si è de facto tramutato in una misura limitativa della libertà personale, cambiando sostanzialmente natura giuridica e trasformandosi da misura di prevenzione atipica a vera e propria misura di sicurezza (atipica), una sorta di tertium genus che ormai non è più riconducibile né al novero delle tradizionali misure di prevenzione, ma neppure sic et simpliciter alle misure di sicurezza storicamente previste nel nostro ordinamento.

Che oggi, a seguito dell’entrata in vigore del decreto Caivano, il Daspo urbano abbia assunto connotati maggiormente afflittivi e para-penali lo dimostra altresì la circostanza che il legislatore abbia ritenuto opportuno ampliare le sanzioni connesse alla violazione della misura, sanzioni che sono state ulteriormente modificate in aumento, con la reclusione da uno a tre anni e il pagamento di una multa da 10.000 a 24.000 euro. Inoltre, viene previsto che, in caso di violazione della misura, sarà possibile al giudice concedere la sospensione condizionale della pena subordinandola al divieto di accesso ai locali pubblici ovvero ai pubblici esercizi specificamente individuati dalla questura: in questo modo si registra una commistione impropria tra misura preventiva e garanzie connesse alla sospensione della sentenza di condanna che consentono, di fatto, di mantenere in vita la misura di prevenzione anche a seguito dell’accertamento della responsabilità penale del “daspato”, in una spirale perversa che comporta il rischio di una limitazione permanente della libertà di circolazione del condannato anche post causam.

Infine, il decreto Caivano ha modificato l’art. 13-bis del decreto Minniti, ampliando anche in questo caso i presupposti applicativi della misura, prevedendo tra l’altro quali delitti-presupposto la violazione del porto d’armi e la violenza, resistenza o minaccia a un pubblico ufficiale, con l’evidente obiettivo di estendere il Daspo a coloro che esercitano la loro libertà di riunione in luogo pubblico[29]. Il rischio, insomma, è quello di aprire le porte a un circuito repressivo para-penale, ormai sostanzialmente limitativo della libertà personale e di cui l’autorità di pubblica sicurezza risulterebbe sovrana, un circuito che si attiverebbe in parallelo rispetto a quello giudiziario, meno garantista ma sicuramente più efficace sul piano pratico, in una deriva liberticida che nulla ha a che vedere con la sicurezza urbana, né tanto più con la repressione della criminalità minorile, nonostante fosse questo l’obiettivo dichiarato dal legislatore con il decreto Caivano.

4. Il Daspo come “istituto laboratorio” della repressione: alcuni rilievi conclusivi alla luce del cd. “ddl sicurezza”

A conclusione di questo rapido excursus storico, si conferma quanto si è avuto modo di affermare all’inizio dell’analisi, ossia che l’evoluzione normativa del Daspo – dalla sua connotazione sportiva delle origini, sino alla portata onnivora e liberticida più recente –, è la prova di come questo istituto debba essere considerato una sorta di “laboratorio” della repressione sociale: non deve destare meraviglia, allora, la torsione autoritaria che ha caratterizzato la sua evoluzione nel corso degli anni e che è stata di fatto messa a sistema con il decreto Caivano. La deriva autoritaria dell’impiego del Daspo, infatti, trova proprio nell’attuale legislatura e nel cd. “disegno di legge sicurezza”, in corso di approvazione al Senato[30], una definitiva conferma, così come sempre più evidente appare la sua connotazione atipica quale “misura di sicurezza amministrativa”.

Infatti, l’art. 13 del succitato ddl aggrava ulteriormente una serie di caratteri illiberali della misura che erano stati introdotti proprio con il decreto Caivano: da un lato, la norma in discussione vorrebbe revisionare ancora una volta il “mini-Daspo” in senso, se possibile, più regressivo rispetto alla sua formulazione vigente, per poi parallelamente modificare l’art. 165 cp, introducendo una disposizione che altera in maniera significativa le garanzie connesse alla sospensione condizionale della pena. In sintesi, l’art. 13 ddl sicurezza prevede una modifica al secondo comma dell’art. 10 dl n. 14/2017, stabilendo che il divieto di accesso a determinati luoghi pubblici possa essere disposto dal questore anche nei confronti di coloro che risultano semplicemente denunciati – o comunque condannati in primo grado – nei cinque anni precedenti la comminazione della misura, per un delitto contro la persona ovvero contro il patrimonio, qualora questi delitti siano stati commessi in una delle aree urbane elencate all’art. 9, primo comma del medesimo decreto legge.

Si tratta chiaramente di una previsione del tutto irragionevole, a partire dal fatto che non può esservi alcun nesso logico-causale tra i reati succitati commessi in determinati luoghi della città e la mera pericolosità sociale del reo che persisterebbe, sul piano amministrativo-poliziesco, anche a seguito di una condanna definitiva passata in giudicato, come se l’autorità di pubblica sicurezza avesse il potere di compiere valutazioni prognostiche sulla pericolosità del “daspato” anche successivamente all’accertamento della sua responsabilità penale. In questo modo si crea un vero e proprio stigma sociale nei confronti di un soggetto che, anche se condannato con sentenza non definitiva, si vedrebbe impedito comunque l’accesso a determinati luoghi pubblici, ponendosi il permanere del Daspo urbano in stridente contrasto con il principio di rieducazione sociale del reo.

Che la logica criminalizzatrice del legislatore, anche in assenza di condanne penali ovvero di condanna detentiva scontata, sia questa lo dimostra il fatto che l’art. 13 ddl sicurezza, da un lato, mira ad abrogare il quinto comma dell’art. 10 dl n. 14/2017 – ossia la possibilità di subordinare la concessione della sospensione condizionale della pena all’osservanza del divieto di accesso a luoghi o aree specificamente individuate, imposto dal giudice nei casi di condanna per reati contro la persona o il patrimonio –; dall’altro, modifica l’art. 165 cp prevedendo appunto che, in caso di condanna per reati contro la persona o il patrimonio commessi in determinati luoghi pubblici, la concessione della sospensione condizionale della pena sarebbe comunque subordinata all’osservanza degli obblighi connessi al Daspo. In questo modo, il rispetto di tali obblighi – comunque di natura amministrativa – si porrebbe addirittura quale pre-condizione per il godimento della sospensione condizionale della pena (che incide, invece, sulla libertà personale del “daspato”), con il rischio di una limitazione permanente della libertà di circolazione del reo che, se confermata anche dall’autorità giudiziaria, farebbe cadere quest’ultimo in una sorta di limbo giuridico.

In breve, assisteremmo in questo modo, qualora cioè l’art. 13 del ddl sicurezza venisse approvato, a un’ulteriore metamorfosi della natura giuridica del Daspo che, da sportivo ieri e urbano oggi, domani si trasformerebbe in una sorta di “Daspo giudiziario” che il giudice penale sarebbe obbligato a comminare al reo, anche – anzi, soprattutto – per garantirgli la sospensione condizionale della pena. A quel punto, le funzioni repressive che il Daspo sarebbe chiamato a svolgere nell’economia dell’ordinamento risulterebbero del tutto scollegate dall’intentio originaria del legislatore, posto che persino l’accertamento giudiziario della condotta del “daspato” si porrebbe in una logica servente rispetto alle esigenze di tutela preventiva di determinati luoghi pubblici, così come individuati dall’autorità di pubblica sicurezza in sede amministrativa: il destinatario della misura, insomma, si porterebbe addosso uno “stigma sociale” indelebile agli occhi della polizia e che neppure una condanna penale riuscirebbe a cancellare.

A conclusione della nostra analisi e a conferma del fatto che il Daspo sportivo sia stato effettivamente un “istituto laboratorio” per incubare e sviluppare misure repressive di più ampia portata, fa riflettere il fatto che sempre all’art. 13 del ddl sicurezza si preveda una modifica al comma 6-quater dell’art. 10 del decreto Minniti, introducendo il legislatore l’arresto in flagranza differita anche nelle ipotesi di cui all’art. 583-quater cp, ossia nel caso di lesioni gravi o gravissime inflitte a un pubblico ufficiale in servizio di ordine pubblico nel corso di manifestazioni sportive. È forse questa la prova evidente di come il nuovo approdo legislativo del Daspo urbano consentirà all’autorità di pubblica sicurezza di recidere definitivamente il pur tenue filo che ancora lo lega con il “progenitore della specie”, appunto il Daspo sportivo, misura che sembrerebbe ormai da considerarsi obsoleta, perché divenuta di gran lunga meno efficace sul piano repressivo rispetto ai suoi diretti discendenti. Si conferma così quanto ebbe modo di sostenere – in tutt’altro ambito scientifico – Charles Darwin, ossia come non fosse la specie più forte quella in grado di sopravvivere, ma quella che meglio delle altre sarebbe riuscita ad adattarsi ai cambiamenti dell’epoca.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 10 aprile 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/soggetti-pericolosi-e-come-reprimerli).

1. La definizione è della Corte costituzionale e si trova al punto 4.7.1. del Considerato in diritto della sentenza n. 203/2024, dove si legge che il Daspo sportivo può essere considerato «il progenitore di tutte le attuali misure di prevenzione atipiche».

2. Sul fenomeno degli hooligans e sui legami tra tifoserie organizzate e gruppi neo-fascisti, si vedano in dottrina almeno L. Bifulco, La sicurezza negli stadi in Italia. Tifo, violenza, diritto e misure di contrasto, in Sociologia del diritto, 2018, pp. 159 ss., e C. Balestri, Spunti e riflessioni sui rapporti fra istituzioni calcistiche e tifosi, in F. Curi (a cura di), Ordine pubblico e sicurezza nel governo della città, Il Mulino, Bologna, 2016, pp. 73 ss.

3. Cfr. per tutti F. Bilancia, Violenza negli stadi e misure di prevenzione “atipiche”, in Rivista di diritto sportivo, 1997, pp. 725 ss.; A. Cacciari, Le misure di prevenzione della violenza nel tifo sportivo: problemi di compatibilità costituzionale, ivi, 1999, pp. 335 ss. Per una ricostruzione d’insieme dell’istituto, si rinvia all’esaustivo lavoro di M.F. Cortesi, Il procedimento di prevenzione della violenza sportiva, CEDAM (Wolters Kluwer), Milano, 2008, passim. In generale, ad avviso di G. Fiandaca, voce Misure di prevenzione, in Digesto delle discipline pubblicistiche, XIX, UTET, Torino, 1994, pp. 568 ss., la legittimazione teorico-costituzionale delle misure preventive personali appare problematica, anche alla luce del fatto che tali misure non garantiscono in concreto una sicura idoneità a conseguire gli obiettivi di prevenzione perseguiti.

4. Nel 1989 il legislatore si limitava a stabilire che «L’autorità di pubblica sicurezza può sempre ordinare il divieto di accesso ai luoghi dove si svolgono competizioni agonistiche alle persone che vi si rechino con armi improprie, o che siano state condannate o che risultino denunciate per aver preso parte attiva a episodi di violenza in occasione o a causa di manifestazioni sportive, o che nelle stesse circostanze abbiano incitato o inneggiato alla violenza con grida o con scritte. Il contravventore al divieto di cui al comma 1 è punito con l’arresto da tre mesi ad un anno». Per una ricostruzione dell’evoluzione storica della normativa vds., almeno, M.F. Cortesi, voce D.A.SPO. (divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive), in Digesto delle discipline penalistiche. Aggiornamento, UTET (Wolters Kluwer), Milano, 2016, pp. 229 ss.

5. « (…) tanto più che anche il provvedimento consistente nel divieto di frequentare i luoghi di manifestazioni agonistiche è suscettibile di autonomo controllo giurisdizionale innanzi al giudice competente»; così al punto 3 del Considerato in diritto. Nella dottrina costituzionalistica vds., criticamente su questa decisione, A. Pace, Misure di prevenzione personale contro la violenza negli stadi ed esercizio del diritto di difesa con forme “semplificate”, in Giurisprudenza costituzionale, 1997, pp. 1584 ss.

6. Così al punto 4 del Considerato in diritto. Criticamente in dottrina, vds. D. Lacchi, Effetti dell’arresto in flagranza in occasione di manifestazioni sportive e obbligo di comparizione del tifoso pericoloso, in Giurisprudenza italiana, 2004, pp. 590 ss.; contra F. Bocchini, Rilevanza costituzionale del divieto di accesso alle manifestazioni sportive, in Nomos. Le attualità nel diritto, n. 3/2019, part. pp. 24 ss.

7. Su questa tendenza della giurisprudenza costituzionale in materia di misure di prevenzione, sia consentito rinviare a A. Ciervo, Le metamorfosi dell’ordine pubblico nell’esperienza costituzionale italiana, Editoriale Scientifica, Napoli, 2023, pp. 258 ss. e 509 ss., con specifico riferimento al Daspo urbano.

8. Introdotta all’art. 4 del “decreto Minniti”, la sicurezza urbana viene qualificata dal legislatore come un bene pubblico che «afferisce alla vivibilità e al decoro delle città, da perseguire anche attraverso interventi di riqualificazione, anche urbanistica, sociale e culturale, e recupero delle aree o dei siti degradati, l’eliminazione dei fattori di marginalità e di esclusione sociale, la prevenzione della criminalità, in particolare di tipo predatorio, la promozione della cultura del rispetto della legalità e l’affermazione di più elevati livelli di coesione sociale e convivenza civile, cui concorrono prioritariamente, anche con interventi integrati, lo Stato, le Regioni e Province autonome di Trento e di Bolzano e gli enti locali, nel rispetto delle rispettive competenze e funzioni». Per una critica a questa definizione, si vedano A. Algostino, Sicurezza urbana e conflitto. L’ostracismo sociale e politico della città neoliberista e la città futura della Costituzione, in Diritto pubblico, 2024, pp. 270 ss.; Ead., Sicurezza urbana, decoro della Smart City e poteri del Prefetto. Note intorno alla “Direttiva Salvini sulle zone rosse” (n. 11001/118/7 del 17 aprile 2019) e ad alcune recenti ordinanze dei Prefetti di Bologna, Firenze e Siracusa, in Costituzionalismo.it, 2019, pp. 105 ss. In generale, al riguardo, vds. T. Pitch, Contro il decoro. L’uso politico della pubblica decenza, Laterza, Roma-Bari, 2013, passim.

9. Cfr. sul punto ancora A. Algostino, Sicurezza urbana, op. cit., p. 108: «Non solo il concetto di sicurezza subisce una torsione, che la allontana dall’orizzonte dei diritti e la trasforma in strumento che legittima la limitazione degli stessi (diritto alla sicurezza versus sicurezza dei diritti): il progetto costituzionale di emancipazione sociale è sostituito da una politica di espulsione sociale. Ciò che rileva non è eliminare il disagio sociale rimuovendo gli ostacoli di ordine economico e sociale, come prescrive l’art. 3, co. 2, Cost., ma occultarlo, espellendolo dai centri della città». In generale, si pone il problema del concreto ancoraggio a elementi di pericolosità sociale dei potenziali destinatari di tali misure, come sottolineato da F. Basile, Esiste una nozione ontologicamente unitaria di pericolosità sociale? Spunti di riflessione, con particolare riguardo alle misure di sicurezza e alle misure di prevenzione, in C.E. Paliero - F. Viganò - F. Basile - G.L. Gatta (a cura di), La pena, ancora: fra attualità e tradizione. Studi in onore di Emilio Dolcini, Giuffrè, Milano, 2018, pp. 955 ss. Cfr. inoltre, per una critica di impostazione marxista alla questione, A. Cavaliere, Neoliberismo e politica criminale repressiva, in Costituzionalismo.it, 2018, pp. 125 ss.

10. Così al punto 2 del Considerato in diritto. In dottrina, per un commento puntuale alla sentenza, vds. G. Pistorio, La lettura costituzionalmente conforme del Daspo urbano, tra dubbi ermeneutici e possibili effetti distorsivi. Nota alla sentenza n. 47 del 2024 della Corte costituzionale, in Nomos. Le attualità nel diritto, n. 3/2024, pp. 1 ss.

11. Così al punto 5 del Considerato in diritto della sentenza n. 47/2024.

12. Così al punto 5.1. del Considerato in diritto della sentenza n. 47/2024.

13. Ibid.

14. Ibid.

15. Vds., nello stesso senso, G. Pistorio, La lettura, op. cit., p. 18, secondo cui «Pare proprio, dunque, che, come il legislatore del 2017, anche la Corte, scegliendo la via dell’interpretativa di rigetto, non abbia colto l’occasione per contribuire a costruire un nuovo ordine costituzionale della sicurezza, scardinando un sistema che, costruito attorno a una dimensione distorsiva della sicurezza, rischia costantemente di alimentare forme di esclusione sociale». Per una critica alle scelte del legislatore, si veda anche F. Curi, Il Daspo urbano:“l’eterno ritorno dell’uguale”, in Penale. Diritto e procedura, 11 febbraio 2021, pp. 1 ss. Meno critiche sull’istituto e sulla sua applicazione, prima della sentenza della Corte costituzionale, appaiono le posizioni di L.M. Di Carlo, Prime riflessioni sul c.d. “Daspo urbano”, in Federalismi, n. 17/2017, pp. 1 ss., e di G. Trombetta, La (resistibile?) ascesa del D.A.SPO., ivi, n. 3/2022, pp. 1 ss.

16. Infatti l’art. 9, primo comma, stabilisce che «fatto salvo quanto previsto dalla normativa a tutela delle aree interne delle infrastrutture, fisse e mobili, ferroviarie, aeroportuali, marittime e di trasporto pubblico locale, urbano ed extraurbano, e delle relative pertinenze, chiunque ponga in essere condotte che impediscono l’accessibilità e la fruizione delle predette strutture, in violazione dei divieti di stanziamento o di occupazione di spazi ivi previsti, è soggetto alla sanzione amministrativa pecuniaria», oltre all’allontanamento dal luogo in cui è stato commesso il fatto, ai sensi del successivo art. 10. Come si vede, insomma, il semplice allontanamento prescinde da quanto di pericoloso si possa realizzare in questi luoghi, amplificando così la portata repressivo-preventiva della misura: quali modalità ovvero quali specifici comportamenti possono concretamente impedire a qualcuno di entrare in stazione o in aeroporto? E tali condotte “ostruzionistiche” possono davvero, anche soltanto astrattamente, integrare una fattispecie di reato? In questa ottica, gli argomenti impiegati dalla Consulta per giustificare la legittimità del Daspo urbano appaiono deboli: se da un lato, infatti, si osserva che è vero che «l’art. 9 del d.l. n. 14 del 2017, come convertito, reca la rubrica “misure a tutela del decoro di particolari luoghi”. Si tratta, però, della disposizione che prevede, per le condotte ivi indicate, la sanzione amministrativa pecuniaria e l’ordine di allontanamento, il quale prescinde dalla condizione del possibile pericolo per la sicurezza, richiesta invece ai fini dell’adozione del divieto di accesso, regolato dal successivo art. 10 sotto l’omonima rubrica»; dall’altro, tuttavia, si aggiunge come in questi casi «affinché il divieto di accesso sia legittimamente disposto, non basta che la presenza del soggetto possa apparire non consona al decoro dell’area considerata, ma è necessario che la condotta sia associata ad un concreto pericolo di commissione di reati: la misura non deve, in conclusione, intendersi rivolta ad allontanare oziosi e vagabondi, come pure si era affermato nell’ampio dibattito parlamentare sviluppatosi in sede di conversione del d.l.»; così al punto 5 del Considerato in diritto della sentenza n. 47/2024.

17. Sul punto si vedano, ex multis, Tar Marche, sez. I, n. 460/2021; Tar Toscana, sez. II, n. 1199/2020; Tar Lombardia, sez. I, n. 2360/2019; Tar Emilia Romagna, sez. I, n. 953/2022; Tar Lombardia, sez. I, n. 1924/2022; Cons. Stato, sez. III, n. 866/2019. In generale, per un esaustivo quadro ricostruttivo della giurisprudenza e della prassi amministrativa in materia, vds. per tutti F. Borlizzi, Daspo urbano: uno sguardo sulle questioni giuridiche controverse e un’indagine empirica, in Rivista Antigone, n. 1/2022 (www.antigone.it/rivista-archivio/Rivista_1_2022/1_daspo%20urbano%20-%20Borlizzi.pdf).

18. La norma era stata introdotta dall’art. 21, primo comma, lett. a del decreto legge n. 113/2018, cd. “decreto Salvini”, all’art. 9, terzo comma, dl n. 14/2017, estendendo così l’ordine di allontanamento anche ai presidi sanitari e ampliando l’elenco dei luoghi pubblici a cui era possibile applicare la misura, ovviamente al fine di tutelarne il decoro e la sicurezza. In dottrina, a commento della decisione della Corte, si vedano almeno B. De Maria, La Corte sul Decreto sicurezza tra nuove configurazioni della ridondanza e limitazioni ai “DASPO urbani”, in Giurisprudenza costituzionale, 2019, pp. 2265 ss., e C. Padula, Le decisioni della Corte costituzionale del 2019 sul decreto sicurezza, www.giurcost.org, n. 2/2019, pp. 386 ss.

19. Così al punto 6 del Considerato in diritto della sentenza n. 47/2024.

20. Ibid.

21. Cfr., se si vuole, sul punto A. Ciervo, Modifica all’art. 588 c.p. e disposizioni in materia di divieto di accesso agli esercizi pubblici e ai locali di trattenimento, in M. Giovannetti e N. Zorzella (a cura di), Immigrazione, protezione internazionale e misure penali. Commento al decreto legge n. 130/2020, conv. con mod. in legge 18 dicembre 2020, n. 173, Pacini giuridica, Pisa, 2021, pp. 201 ss.

22. Per inciso, la formulazione della fattispecie appare quanto mai ambigua: non è chiaro, infatti, se l’aggettivo «indicati» faccia riferimento alle persone con le quali il destinatario del provvedimento si associa, ovvero ai luoghi ad esso vietati con la comminazione del Daspo. Si tratta, evidentemente, di un indice sintomatico della non tassatività della norma che la rende a rischio di illegittimità costituzionale, come si avrà modo di evidenziare infra, nel prosieguo dell’analisi.

23. Per approfondimenti sul punto, sia consentito rinviare ancora una volta a A. Ciervo, Le metamorfosi, op. cit., pp. 561 ss.

24. In generale sulla portata applicativa dell’art. 2, prot. n. 4 alla Cedu, vds. in dottrina almeno C. Favilli, art. 2, Protocollo n. 4 CEDU, in S. Bartole - P. De Sena - V. Zagrebelsky (a cura di), Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, CEDAM (Wolters Kluwer), Milano, 2012, pp. 860 ss. Nella dottrina costituzionalistica, sul punto, si rinvia alla famosa analisi di F. Bricola, Articolo 25, secondo e terzo comma, in G. Branca (a cura di), Commentario alla Costituzione, Zanichelli/Il Foro italiano, Bologna/Roma, 1981, pp. 227 ss.; con riferimento, invece, al caso considerato nel testo, vds. per tutti F. Viganò, Il principio di prevedibilità della decisione giudiziale in materia penale, in Diritto penale contemporaneo, 19 dicembre 2016, pp. 1 ss.

25. Così al § 107 della sentenza De Tommaso.

26. Soprattutto perché «Il dovere della persona interessata di rispettare tutte le regole prescrittive che le chiedono di comportarsi, o di non comportarsi, in un particolare modo – non solo le leggi penali, quindi, ma le disposizioni la cui inosservanza sarebbe un ulteriore indizio del pericolo per la società che è già stato accertato – (…) non fornisce ulteriori chiarimenti sulle specifiche norme la cui inosservanza rappresenterebbe un ulteriore indizio del pericolo rappresentato dalla persona per la società»; così al § 122 della sentenza De Tommaso.

27. La sentenza delle sezioni unite penali è reperibile al seguente link: www.giurisprudenzapenale.com/wp-content/uploads/2017/09/cass-pen-sez-un-2017-40076.pdf.

Sulla durezza degli argomenti impiegati dalla Corte di Strasburgo per censurare la giurisprudenza costituzionale in materia di misure di prevenzione, vds. G.P. Dolso, La sentenza “De Tommaso” della Corte Edu in materia di misure di prevenzione: una prima crepa nel sistema, in Forumcostituzionale.it, 30 ottobre 2017, pp. 1 ss., oltre che I. Pellizzone, Assenza di una base legale sufficientemente specifica: l’impatto di sistema della sentenza De Tommaso, in Quaderni costituzionali, 2017, pp. 663 ss. Sulla sentenza delle sezioni unite penali vds. per tutti F. Viganò, Le Sezioni unite ridisegnano i confini del delitto di violazione delle prescrizioni inerenti alla misura di prevenzione alla luce della sentenza De Tommaso: un rimarchevole esempio di interpretazione conforme alla Cedu di una fattispecie di reato, in Diritto penale contemporaneo, n. 9/2017, 31 marzo 2017, pp. 146 ss.

28. In generale sul decreto Caivano, cfr. F. Giacchi, Il “Decreto Caivano”: le misure di prevenzione per il minorenne “pericoloso”, in Federalismi, n. 4/2024, pp. 9 ss.; specificamente sul versante penalistico, per tutti, si vedano A. Cavaliere, Il c.d. decreto Caivano: tra securitarismo e simbolicità, in Penale. Diritto e procedura, 9 febbraio 2024, pp. 1 ss., e S. Moccia, Sicurezza di destra, ivi, 21 settembre 2023, pp. 1 ss. Nel dibattito costituzionalistico, vds. invece F. Compagna, Gli ingannevoli orizzonti “securitari” della recente legislazione penale, in Osservatorio costituzionale AIC, n. 1/2024, 2 gennaio 2024, pp. 176 ss., part. p. 184, dove si osserva condivisibilmente come «Al valore prevalentemente simbolico degli interventi prettamente penalistici rischia allora di accompagnarsi, al di fuori di qualsiasi riflessione di carattere sistematico, la contestuale scelta di affidare all’autorità di pubblica sicurezza dei poteri coercitivi, o quantomeno di impulso, ritenuti tradizionalmente appannaggio dell’autorità giudiziaria e per questo rigorosamente presidiati dalla garanzia del contraddittorio ai fini dell’accertamento dei loro presupposti fattuali. E proprio sul piano delle garanzie difensive si avverte in tal senso una progressiva preoccupante erosione dei tempi e dei modi nei quali il cittadino viene posto in condizione di contestare le “accuse” che gli vengono mosse allorquando l’intervento para-penale promosso dallo Stato non si risolva sic et simpliciter nella privazione della sua libertà personale, come se l’avvenuto sdoganamento delle misure di prevenzione patrimoniali anche al di fuori del ristretto ambito emergenziale nel quale erano state concepite avesse finito per erodere buona parte dei principi costituzionali in materia degradandoli a semplici questioni tecnico-giuridiche».

29. Si consideri soltanto che la norma in questione aumenta ulteriormente le sanzioni penali in caso di violazione della misura, prevedendo la reclusione da uno a tre anni, una multa da 10.000 a 24.000 euro, oltre che l’estensione della durata degli obblighi di polizia, come la presentazione presso gli uffici dell’autorità di pubblica sicurezza, fino a due anni.

30. In concomitanza con la chiusura di questo saggio (inizio del mese di marzo 2025), è iniziata la discussione al Senato del testo del ddl (AS n. 1236), assegnato congiuntamente alle Commissioni Affari costituzionali e Giustizia in sede referente: sull’iter istruttorio e di approvazione del ddl, si rinvia al seguente link: www.senato.it/leg/19/BGT/Schede/Ddliter/58519.htm.

Per una efficace e critica analisi a prima lettura del ddl, vds. in dottrina A. Cavaliere, Contributo alla critica del d.d.l. sicurezza, in Critica del diritto, 2024, pp. 239 ss.

Le proposte di modifica in materia di misure di prevenzione personali*

di Giuseppe Amarelli

1. Le modifiche previste dall’art. 13 del cd. “pacchetto sicurezza” / 2. Le riserve di fondo circa la decisione di potenziare il D.AC.UR. / 3. Le criticità della nuova ipotesi di D.AC.UR. amministrativo prospettata dal ddl / 3.1. Il falso problema della mancata previsione del requisito della pericolosità per la sicurezza / 3.2. I riflessi sulla contravvenzione di cui all’art. 10, comma 2, dl n. 14/2017 / 4. L’obbligatorietà del D.AC.UR. giudiziario ai fini della sospensione condizionale / 5. L’arresto in flagranza differito anche per il delitto di cui all’art. 583-quater cp / 6. Gli eventuali profili intertemporali delle modifiche prospettate

1. Le modifiche previste dall’art. 13 del cd. “pacchetto sicurezza”

Come molti provvedimenti miranti a «rafforzare la sicurezza delle città e la vivibilità dei territori» (come, ad esempio, il recente decreto legge n. 123/2023, cd. “Caivano”), anche il presente ddl – icasticamente denominato nel discorso pubblico, per l’ennesima volta, con il consueto appellativo populistico-mediatico “pacchetto sicurezza”[1] – contempla al suo interno un articolo dedicato alle oramai immancabili misure di prevenzione.

Anche in questa occasione, il legislatore ha ritenuto opportuno perseguire i propri obiettivi di tutela della sicurezza urbana[2] affiancando alla leva penale repressiva, spesso ineffettiva, quella più agile e pragmatica della prevenzione praeter delictum.

In particolare, si è ipotizzata l’estensione del perimetro operativo di una misura di prevenzione personale di carattere amministrativo cd. atipica o speciale, introdotta con un precedente decreto-sicurezza[3]: il divieto d’accesso a specifiche aree urbane pubbliche (il cd. D.A.SPO. urbano, modellato sulla falsariga del D.A.SPO. sportivo di cui alla l. n. 401/1989) previsto dal combinato disposto degli artt. 9 e 10 dl n. 14/2017 (cd. “Minniti”) e già riformato in termini ampliativi da successivi interventi modificativi[4], che, ad oggi, può essere disposto dal questore per un periodo non superiore a dodici mesi in caso di reiterazione delle condotte di cd. pericolosità generica indicate nel citato art. 9 (vale a dire: lo stazionamento e occupazione delle aree interne delle infrastrutture, fisse e mobili, ferroviarie, aeroportuali, marittime e di trasporto pubblico locale, urbano ed extraurbano, e delle relative pertinenze), qualora da queste possa «derivare pericolo per la sicurezza», individuando anche modalità applicative compatibili con le esigenze di mobilità, salute e lavoro del destinatario.

Nell’art. 13 del ddl Nordio si prospetta la possibilità per il questore di disporre tale misura in presenza di talune situazioni di cd. pericolosità qualificata, e cioè «anche nei confronti di coloro che risultino denunciati o condannati, anche con sentenza non definitiva, nel corso dei cinque anni precedenti, per alcuno dei delitti contro la persona o contro il patrimonio, di cui al libro secondo, titoli XII e XIII del codice penale, commessi in uno dei luoghi o delle aree indicati dall’articolo 9, comma 1».

Tale modifica, per quanto limitata al solo piano delle misure di prevenzione, incide anche su quello attiguo del diritto penale, determinando un’estensione indiretta della contravvenzione contenuta nell’art. 10, comma 2, dl n. 14/2017, per i casi di violazione del divieto di accesso ad aree urbane. E, infatti, questo reato potrebbe configurarsi pro futuro anche rispetto alle nuove situazione oggi prospettate di D.AC.UR.

Dal combinato disposto del comma 1, lett. b, e del comma 2 dello stesso articolo 13 del ddl Nordio si desume, invece, un’operazione di traslazione e contestuale rafforzamento della disciplina speciale che regola la connessione tra il divieto di accesso ad aree urbane sensibili e la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena di cui all’art. 165 cp.

Viene, infatti, proposta la soppressione dell’attuale comma 5 dell’art. 10 dl n. 14/2017, in base al quale la concessione da parte del giudice di cognizione della sospensione condizionale della pena può essere subordinata all’osservanza del divieto di accesso a luoghi o aree specificamente individuate, imposto dal giudice (non dal questore, quindi), nei casi di condanna per reati contro la persona o contro il patrimonio commessi nei luoghi e nelle aree di cui all’art. 9, e la contestuale introduzione della medesima regola all’interno del comma 8 dell’art. 165 cp, rubricato «Obblighi del condannato» in materia di sospensione condizionale della pena, con una sola ma importante modifica: il divieto di accesso ad aree pubbliche di norma liberamente fruibili da tutti transita dal novero delle misure facoltative a quello delle misure obbligatorie da applicare sempre, e non, come avviene oggi, sulla base di una valutazione discrezionale del giudice, laddove sussistano i presupposti per la concessione della sospensione condizionale della pena.

Infine, il comma 1, lett. c, introdotto all’interno del ddl nel corso dell’esame alla Camera, ipotizza una modifica anche del successivo comma 6-quater dell’art. 10 del decreto legge n. 14 del 2017, prevedendo che la disciplina dell’arresto in flagranza differita ivi prevista trovi applicazione anche nel caso del delitto di cui all’art. 583-quater cp, quando il fatto è commesso in occasione di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico, modifica, come si vedrà infra, nel frattempo già anticipata dallo stesso legislatore con il dl n. 137/2024.

2. Le riserve di fondo circa la decisione di potenziare il D.AC.UR.

Queste proposte di riforma solo in parte risultano ragionevoli, presentando più di un punto di evidente criticità.

Innanzitutto, appare opinabile la scelta di fondo prospettata dal legislatore di rafforzare ed estendere la misura di prevenzione atipica del divieto di accesso urbano, dal momento che presenta tare strutturali che avrebbero dovuto indurre a ipotizzare interventi manipolativi di segno diametralmente opposto, nonostante il suo recente “salvataggio” da parte della Corte costituzionale con la sentenza n. 47/2024.

Come tutte le misure preventive a carattere istantaneo e di contenuto meramente inibitorio/ostracizzante, anche il divieto di accesso a determinati siti appare, infatti, privo di coerenza rispetto ai doveri solidaristici tipici di una Repubblica democratica scanditi in Costituzione nell’art. 3, tra cui dovrebbero figurare anche quelli di supporto e sostegno ai “devianti e ai marginali” per ragioni economiche o sociali, quali – quasi sempre – sono i soggetti a cui si rivolge questa misura (la prostituta, il venditore ambulante abusivo, e ogni altra figura di nuovi oziosi e vagabondi che il decreto Minniti ha indirettamente voluto recuperare riferendosi alle persone che impediscono la fruizione di talune aree pubbliche occupandole o stazionandovi).

In uno Stato sociale di diritto, le condotte socialmente pericolose non dovrebbero essere fronteggiate con il ricorso a istituti orientati solo al passato e dal contenuto meramente interdittivo-incapacitante, ma, al contrario, dovrebbero essere approcciate con interventi di carattere dialogico-costruttivo orientati al futuro, affiancando il proposto in un percorso di durata volto al suo reinserimento sociale[5].

Se la pena deve tendere alla rieducazione del condannato, mutatis mutandis la misura ante delictum dovrebbe tendere all’educazione del proposto e, quindi, non proibire, ma agevolare attivamente, con interventi di sostegno pedagogico, culturale, etc., il suo reinserimento.

La loro funzione, cioè, non dovrebbe essere la radiazione immediata del destinatario da determinati contesti o l’inibizione di talune sue attività o capacità, con eventuale criminalizzazione del mancato rispetto del divieto imposto, ma l’attivazione da parte delle istituzioni pubbliche di onerosi percorsi di lungo periodo di inclusione sociale[6].

Anche in questo caso, così come in altri molto diversi come, ad esempio, quelli in materia di sospetto di infiltrazione mafiosa, l’intervento dell’autorità amministrativa con una misura di prevenzione socialmente escludente o incapacitante risolve il problema riscontrato e il pericolo per la sicurezza pubblica solo in modo apparente. Non rimuove, però, le cause sociali o economiche del problema, anzi, le amplifica, espungendo in taluni casi persone già marginali da zone centrali delle città e ricacciandole in aree-ghetto periferiche, destinate a divenire luoghi di confino di sotto-culture negative, dimenticate dalla comunità interessata alla propria sicurezza (non a quella di tutti) e con probabilità ancor maggiori di futura commissione di reati.

Una simile discrasia tra una misura di questo tipo e le funzioni razionali della prevenzione è desumibile, in realtà, anche dallo stesso decreto Minniti che l’ha introdotta e, precisamente, dalla sua relazione di accompagnamento in cui si esplicita che essa persegue lo scopo di rafforzare la tutela della cd. sicurezza integrata e, quindi, non solo «migliorare la qualità della vita e del territorio», ma anche «favorire l’inclusione sociale e la riqualificazione socio-culturale delle aree interessate».

Se, allora, tra gli obiettivi espliciti del D.AC.UR. figura anche quello del reinserimento dei soggetti marginali e delle zone urbane degradate, il suo contenuto non dovrebbe esser ridotto al mero divieto di accesso in determinati siti e, quindi, alla semplice rimozione da un dato contesto pubblico della fonte del sentimento di insicurezza urbana, ma dovrebbe parallelamente implicare anche l’avvio di percorsi condivisi di recupero e prevenzione della devianza.

Come si è iniziato a fare nella prevenzione antimafia – in cui, a partire dal 2017, all’interdittiva sono state affiancate la prevenzione collaborativa di cui all’art. 92-bis d.lgs n. 159/2011 e il controllo giudiziario volontario ex art. 34-bis, comma 6, d.lgs n. 159/2011, nel tentativo di accompagnare l’impresa in cui sia stato accertato un possibile tentativo di infiltrazione mafioso in un processo di self-cleaning e reinserimento nell’economia legale –, ugualmente si dovrebbe fare anche nella prevenzione personale di condotte di devianza e pericolosità generica come quelle di occupazione o stazionamento in aree urbane rilevanti, seguendo il destinatario della misura per tutto il tempo della sua durata in un percorso attivo di inserimento sociale.

È una pura utopia?

Al momento, purtroppo, sì, perché un cambio di paradigma della prevenzione amministrativa di questo tipo è oggi assolutamente impraticabile. Sarebbe, invero, impossibile pensare lo stanziamento della copertura finanziaria necessaria per implementare politiche sociali a sostegno di soggetti marginali così onerose, ben sapendo che ad oggi tutti gli interventi in questi ambiti sono sempre chiusi, all’opposto, da una “clausola di invarianza finanziaria” in forza della quale per la loro attuazione «non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica», come ad esempio recano l’art. 17 dl n. 14/2017 e l’art. 38 del presente pacchetto sicurezza[7].

Tuttavia, non si può rinunciare a sollevare la questione.

Se ricalibrata con queste cadenze, la prevenzione personale svestirebbe finalmente i panni dell’odioso diritto del sospetto cripto-repressivo per assumere quelli, virtuosi, di strumento giuridico orientato al perseguimento di fini sociali positivi.

3. Le criticità della nuova ipotesi di D.AC.UR. amministrativo prospettata dal ddl

Entrando nel dettaglio della disciplina immaginata dal legislatore della riforma, anche in questo caso si intravedono non pochi difetti e incongruenze.

Innanzitutto, appare irragionevole l’inclusione, tra i presupposti applicativi del nuovo divieto questorile di accesso alle aree urbane di cui all’art. 9, comma 1, dl n. 14/2017, non solo della sentenza di condanna non definitiva (opzione, questa, comune a tante altre misure di prevenzione amministrativa e comunque non assolutamente incoerente e rigorosa, perché incentrata su una presunzione legislativa di pericolosità non classificabile come arbitraria, dal momento che non è inverosimile supporre la reiterazione di reati da parte di chi sia già stato condannato ancorché in via non definitiva per uno dei reati indicati dalla legge in esame), ma addirittura della mera denuncia senza alcuna specificazione ulteriore, e, quindi, anche di una denuncia che non sia stata ancora oggetto di un primo vaglio positivo da parte dell’autorità giudiziaria con un decreto di rinvio a giudizio, né addirittura di un previo scrutinio del pubblico ministero ai sensi dell’art. 335 cpp, così come riformulato dalla recente riforma Cartabia con il d.lgs n. 150/2022[8].

Pare invero difficilmente rispondente ai parametri della necessità e della proporzione/ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., che devono informare tutte le misure limitative di diritti fondamentali dei singoli – come quello della libertà di circolazione e movimento di cui all’art. 16 Cost. e all’art. 2 Prot. n. 4 Cedu, inciso dal D.AC.UR. –, la possibilità di applicare un divieto così stringente per una durata considerevole (massimo: dodici mesi) in presenza di una simile ipotesi di cd. pericolosità qualificata e, cioè, nei confronti di una persona solamente destinataria di una denuncia per uno dei delitti indicati nel ddl.

Una limitazione di un diritto fondamentale di questo genere, sebbene non debba sottostare ai più stringenti vincoli validi per le limitazioni alla libertà personale di cui agli artt. 13 Cost. e 7 Cedu, deve invero essere pur sempre ancorata a precise condizioni previamente accessibili all’intera cerchia di potenziali destinatari, e non può essere fatta dipendere da dati labili e non univoci, come una mera denuncia non esitata o, addirittura, manifestamente infondata e magari risalente nel tempo.

In presenza di un presupposto così diafano, non sintomatico neanche secondo lo standard probatorio deficitario della prevenzione amministrativa del “più probabile che non”, pare, invero, difettare il presupposto soggettivo di ogni intervento preventivo ante delictum: la pericolosità individuale del destinatario.

Peraltro, l’opzione di estendere il D.AC.UR. a tali ulteriori situazioni è resa ancor più dubbia dalla proposta di inserire nell’art. 13 un limite temporale dei reati specifici da considerare (i cinque anni precedenti). Sebbene essa origini dalla necessità, avvertita anche dalla giurisprudenza di legittimità e costituzionale, di perimetrare cronologicamente la pericolosità sociale, evitando di prendere in considerazione situazioni troppo risalenti e, quindi, non più sintomatiche[9], finisce per approdare ad esiti opposti, riferendo il menzionato limite dei cinque anni precedenti sia ai reati accertati dalle condanne di primo o secondo grado che a quelli contenuti in mere denunce sporte nel medesimo arco temporale. Ma se una denuncia così risalente non ha ancora sortito alcun effetto giuridico, molto probabilmente è perché è infondata o poco rilevante e, comunque, non sintomatica di una rilevante ed attuale pericolosità sociale del proposto[10].

Ad addensare ulteriori nubi su questa proposta contribuisce un altro dato: ammettendo la possibilità di applicare il D.AC.UR. anche in presenza di una mera denuncia, c’è il rischio di legittimare la sua imposizione da parte del questore anche nei confronti di un soggetto che ignori l’esistenza dei suoi presupposti. Contrariamente a quanto richiesto a livello convenzionale e costituzionale per ogni misura che incida su diritti fondamentali dell’uomo riconosciuti nella Cedu o nei suoi protocolli, il divieto di accesso potrebbe risultare imprevedibile da parte del suo destinatario.

E invero, in caso di denuncia, il diretto interessato potrebbe non esserne a conoscenza laddove non si sia reso ancora necessario effettuare atti che richiedono la partecipazione dell’indagato e che impongono una previa notifica, in quanto, com’è noto, dall’iscrizione della notitia criminis non discende alcun obbligo informativo per l’indagato.

Senza trascurare che tale opzione sembra stridere anche con il nuovo art. 335-bis introdotto sempre con la riforma Cartabia, ai sensi del quale «la mera iscrizione nel registro di cui all’articolo 335 non può, da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito». Allacciando il D.AC.UR. anche alla mera denuncia, si consentirebbe a una iscrizione nel registro degli indagati di generare effetti pregiudizievoli di natura amministrativa nei confronti del denunciato.

In breve: se il legislatore fosse davvero intenzionato a potenziare il D.AC.UR., dovrebbe almeno smussare questi profili.

Diversamente, se fosse approvato in via definitiva, l’attuale testo rischierebbe di sollevare sin dalle sue prime applicazioni dubbi di legittimità costituzionale e convenzionale per contrasto con l’art. 3 Cost., nonché con l’art. 117, comma 1, Cost., parametro interposto l’art. 2 Prot. n. 4 Cedu e l’art. 16 Cost., dal momento che contempla limitazioni della libertà di circolazione non necessarie, sproporzionate e imprevedibili.

3.1. Il falso problema della mancata previsione del requisito della pericolosità per la sicurezza

La nuova ipotesi di divieto di accesso, prospettata nel possibile comma 5 dell’art. 10 dl n. 14/2017, presenta prima facie anche un altro limite: la mancata previsione al suo interno del requisito del «pericolo per la sicurezza» che, invece, è espressamente richiesto per l’ipotesi già esistente nel comma 2 del medesimo articolo e che, secondo la già menzionata sentenza della Corte costituzionale n. 47/2024[11], costituisce condizione fondamentale per la legittimità di questa misura.

In realtà, questo problema può essere superato in via interpretativa, dal momento che il rinvio testuale contenuto nella nuova disposizione al divieto di accesso disciplinato attualmente nel periodo precedente deve intendersi integrale, vale a dire riferito a tutti i suoi presupposti applicativi, incluso il pericolo per la sicurezza pubblica. A imporlo è il canone ermeneutico sistematico, unitamente a quello teleologico, dal momento che questa opzione interpretativa non solo è condizionata da ragioni di coerenza interna della norma che postulano una connessione logica tra le sue diverse parti, ma appare anche l’unica costituzionalmente e convenzionalmente conforme, precludendo esiti esegetici forieri di compressioni di diritti fondamentali non necessarie e proporzionate.

3.2. I riflessi sulla contravvenzione di cui all’art. 10, comma 2, dl n. 14/2017

Questa proposta riverbera effetti negativi anche sul terreno stricto sensu penalistico, dal momento che, come si è accennato in apertura, dilata la contravvenzione di cui all’art. 10, comma 2, dl n. 14/2017, includendovi nuovi fatti oggi non contemplati, come la violazione di un divieto di accesso da parte di un soggetto semplicemente denunciato.

Anche tale aspetto non appare esente da criticità.

E invero, i principi di offensività ed extrema ratio paiono ostare alla previsione di un reato (sebbene si tratti di una contravvenzione con la blanda pena edittale dell’arresto da sei mesi a un anno) avente ad oggetto fatti dotati di disvalore minimo e solo potenzialmente rischiosi per il bene tutelato, come la violazione del divieto di accesso ad aree urbane commessa da un soggetto oggetto di una mera denuncia, peraltro a lui potenzialmente anche sconosciuta.

Secondo l’orientamento oramai univoco della Corte costituzionale[12], i reati di pericolo presunto o astratto sono legittimi costituzionalmente e non collidono in modo irreversibile con i principi in questione unicamente quando le condotte incriminate riposano su presunzioni ragionevoli e non arbitrarie di pericolosità per il bene tutelato e, quindi, su leggi scientifiche o massime di esperienza comprovate.

4. L’obbligatorietà del D.AC.UR. giudiziario ai fini della sospensione condizionale

Più coerente si presenta l’altra modifica prospettata al divieto di accesso alle aree urbane sensibili, quella relativa al D.AC.UR. cd. giudiziario e alla sua connessione con l’istituto della sospensione condizionale della pena.

In questo caso, infatti, la presunzione di pericolosità sociale del soggetto destinatario della misura appare fondata in termini sicuramente più solidi, essendo ancorata non a una mera denuncia (potenzialmente anche ignota e/o infraquinquennale), bensì all’accertamento della responsabilità dell’imputato per uno dei reati tassativamente indicati[13].

Peraltro, in questo caso il divieto non consiste nell’impedimento dell’esercizio di un diritto o di una libertà da parte di un soggetto solo sospettato della commissione di reati e appartenente a cerchie sociali marginali, ma nella condizione per l’ottenimento di un beneficio sanzionatorio da parte di un condannato per un reato ben preciso e altamente sintomatico di pericolo per la sicurezza pubblica, conferendo, anzi, alla sospensione condizionale della pena un carattere dinamico e costruttivo e non meramente indulgenziale, in quanto andrebbe a sollecitare comportamenti positivi del reo, pena la decadenza dalla stessa.

Preme rilevare, però, che in questa seconda veste (quella di cd. D.AC.UR. giudiziario) il divieto di accesso ad aree urbane sembra mutare natura giuridica, presentandosi più che come una misura di prevenzione amministrativa applicabile praeter delictum da parte del questore, come una misura di sicurezza impartita dal giudice di cognizione all’esito dell’accertamento oltre ogni ragionevole dubbio della commissione di un reato all’interno della sentenza di condanna.

Se così è, però, sorge qualche perplessità di carattere intrasistematico, dal momento che sembrerebbe profilarsi un contrasto tra questa disciplina (come, d’altronde, già tra quella analoga oggi esistente) e la regola generale scandita dall’art. 164, comma 3, cp in materia di sospensione condizionale della pena, in base alla quale quest’ultima rende inapplicabili tutte le misure di sicurezza, fatta eccezione per la sola confisca.

Infine, non persuade pienamente la decisione della previsione in termini obbligatori e non modulabili sia della imposizione del D.AC.UR. come condizione per la concessione da parte del giudice della sospensione condizionale della pena, sia della revoca di quest’ultima da parte della stessa autorità giudiziaria in caso di violazione del divieto di accesso previamente impartito, considerata l’amplissima gamma di situazioni a cui può teoricamente trovare applicazione, come, ad esempio, un danneggiamento (delitto contro il patrimonio) causato da giovani partecipanti a una manifestazione per la tutela dell’ambiente, oppure un’occupazione di edifici realizzata da studenti di scuola superiore per protesta contro riforme o criticità del sistema dell’istruzione.

Gli sbarramenti rigidi, gli automatismi applicativi e le presunzioni assolute in malam partem come questa sono sempre da evitare in materia penale, intralciando l’effettiva individualizzazione del trattamento sanzionatorio nei confronti del reo e delle specificità del reato commesso, dal momento che precludono, in casi limite, la possibilità di adottare una decisione meno incisiva sui suoi diritti fondamentali.

5. L’arresto in flagranza differito anche per il delitto di cui all’art. 583-quater cp

Pare rientrare, infine, negli spazi insindacabili della discrezionalità politico-criminale del legislatore la decisione di inserire anche il delitto di cui all’art. 583-quater cp nel novero dei delitti per i quali è previsto l’arresto in flagranza differito.

Tuttavia, va rilevato che questa proposta è già stata superata dallo stesso Governo in tempi recentissimi e, quindi, deve considerarsi oramai irrilevante nel ddl in esame.

Con il dl n. 137/2024, infatti, il legislatore, intervenendo per rafforzare la tutela penale degli esercenti le professioni sanitarie avverso le aggressioni dei pazienti o dei loro parenti, ha già concretizzato tale scelta, seppure con modalità leggermente differenti. Il decreto dello scorso novembre, invero, non è intervenuto sull’art. 10, comma 6-quater, dl n. 14/2017, come prospettato nel presente pacchetto sicurezza, ma direttamente sull’art. 380 cpp, a cui questo articolo rinvia, inserendo al suo interno, nel novero dei reati per i quali è ammessa la flagranza differita, anche l’art. 583-quater cp.

In sede di discussione del ddl si potrebbe, allora, stralciare questo articolo oppure cogliere l’occasione per inserire nella disciplina dell’arresto differito anche le fattispecie di lesioni al personale scolastico aggravate ai sensi dell’art. 61, comma 1, n. 11-novies, cp, inserite nel frattempo al di fuori dell’art. 583-quater cp, in una mera circostanza comune, con la l. n. 25/2024 e oggi altrimenti irragionevolmente escluse, se si usa come tertium comparationis le fortemente omogenee lesioni al personale esercente una professione sanitaria o socio-sanitaria.

6. Gli eventuali profili intertemporali delle modifiche prospettate

Come ogni riforma che incide sulla materia penale e preventiva, anche questa – se approvata – genererebbe problemi di carattere intertemporale.

Sotto questo versante, non ci sarebbero incertezze solamente sulla scontata irretroattività in malam partem della contravvenzione di cui all’art. 10, comma 2, dl n. 14/2017, ai fatti di violazione del divieto di accesso ad aree urbane comminato per situazioni prima non contemplate.

Più complesso sembra essere il discorso per la nuova misura di prevenzione e/o nuova misura di sicurezza del D.AC.UR., dal momento che, secondo l’orientamento prevalente nel diritto vivente, per queste varrebbe la disciplina del tempus regit actum di cui all’art. 200 cp, essendo orientate non alla repressione del fatto commesso nel passato, ma alla prevenzione di futuri reati da parte di soggetti che siano, al momento del giudizio, pericolosi socialmente.

Dopo la sentenza della Corte Edu De Tommaso c. Italia, del 2017[14], in forza della quale tutte le misure che incidono su diritti fondamentali del destinatario convenzionalmente riconosciuti devono avere una base legale accessibile ex ante dal destinatario, non solo quelle penali che attingono il bene della libertà personale, la garanzia dell’irretroattività sembra dover necessariamente valere anche per le misure di prevenzione e di sicurezza di nuova introduzione concernenti la libertà di circolazione. Solo una norma preesistente può, invero, assicurarne l’effettiva conoscibilità e prevedibilità da parte dei destinatari.

Peraltro, secondo una parte della dottrina, una simile opzione potrebbe essere già dedotta oggi, de iure condito, dall’art. 11 preleggi e dal divieto generale di retroazione delle nuove leggi, senza dover attendere ulteriore tempo[15].

* Pubbilcato su Questione giustizia online il 5 giugno 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/le-proposte-di-modifica-in-materia-di-misure-di-prevenzione-personali).

1. Com’è noto, il populismo penale innerva sovente la politica criminale contemporanea, inducendo il legislatore ad assumere iniziative di law enforcement con slogan accattivanti allo scopo non di contrastare realmente nuovi fenomeni criminali di recente emersione, ma di aggregare consensi sociali attorno alle compagini di maggioranza di un dato periodo storico. Emblematica concretizzazione di questa deleteria prassi sono i reiterati decreti o “pacchetti” sicurezza che, ciclicamente, governi di diverso colore varano nel tentativo di dimostrare immediatezza e concretezza nell’affrontare situazioni che suscitano elevato allarme sociale. In argomento si rinvia, ex multis, a E. Amati, Insorgenze populiste e produzione del penale, in Discrimen, 3 giugno 2019; Id., L’enigma penale. L’affermazione politica dei populismi nelle democrazie liberali, Giappichelli, Torino, 2020, pp. 2 ss.; G. Fiandaca, Populismo politico e populismo giudiziario, in Criminalia 2013, ETS, Pisa, 2014, p. 102; D. Pulitanò, Populismi e penale. Sulla attuale situazione spirituale della giustizia penale, ivi, pp. 123 ss.; M. Donini, Populismo penale e ruolo del giurista, in Sist. pen., 7 settembre 2020. Nella dottrina straniera si rinvia, per tutti, a J. Pratt, Penal Populism, Routledge, Londra/New York, 2007.

2. Il bene giuridico “sicurezza pubblica” è stato oggetto di forti contrasti per la sua potenziale vaghezza e genericità, anche e soprattutto come possibile interesse meritevole di tutela penale. In argomento, vds. M. Donini, Sicurezza e diritto penale, in Cass. pen., n. 10/2008, pp. 3558 ss.; L. Risicato, Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti: un ossimoro invincibile?, Giappichelli, Torino, 2019; A. Cavaliere, Le disposizioni penali nei recenti decreti sicurezza: considerazioni de lege delenda, in Leg. pen., 21 luglio 2020; A. Bondi, Città insicure, in Jus online, n. 3/2023, pp. 115 ss. Sul punto, è intervenuta di recente Corte cost., n. 47/2024, che, proprio salvando dai dubbi di legittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 16 Cost. e 117, comma 1, Cost. in relazione all’art. 2 Prot. n. 4 Cedu, il D.AC.UR. oggi vigente, ha affermato che deve essere intesa come «ordinata convivenza civile» o «libertà dei cittadini di svolgere le loro lecite attività al riparo da condotte criminose», non anche come mero decoro urbano.

3. Sulla classificazione delle misure di prevenzione cfr., per tutti, V. Maiello, La prevenzione ante delictum: lineamenti generali, in Id. (a cura di), La legislazione penale in materia di criminalità organizzata, misure di prevenzione e armi, Giappichelli, Torino, 2015, pp. 309 ss.; F. Basile, Manuale delle misure di prevenzione, Giappichelli, Torino, 2020, pp. 23 ss.; G. Spangher e A. Marandola, Commentario breve al codice antimafia e ad altre procedure di prevenzione, CEDAM, Milano (Wolters Kluwer), 2024; F. Fiorentin (a cura di), Misure di prevenzione personali e patrimoniali, Giappichelli, Torino, 2018; S. Furfaro, Misure di prevenzione, UTET Giuridica, Milano (Wolters Kluwer), 2013.

4. Per una disamina delle misure di prevenzione atipiche introdotte con il dl n. 14/2017, si rinvia a C. Ruga Riva, Il D.L. in materia di sicurezza delle città: verso una repressione urbi et orbi?, in Dir. pen. cont., 9 marzo 2017; C. Forte, Il decreto Minniti: sicurezza integrata e D.A.Spo. urbano, ivi, 22 maggio 2017; M. Pelissero, La sicurezza urbana: nuovi modelli di prevenzione?, in Dir. pen. proc., n. 7/2017, pp. 845 ss.; G. Pighi, Spazi e destinatari delle politiche di sicurezza urbana: la città divisa, ivi, n. 11/2019, pp. 1518 ss.; M.E. Cassano, Il decreto Salvini, tra istanze preventive e modelli repressivi, in Questione giustizia online, 29 ottobre 2019 (www.questionegiustizia.it/articolo/il-decreto-salvini-tra-istanze-preventive-e-modelli-repressivi_29-10-2019.php).

5. Sulle proposte di cambiamento della prevenzione, cfr. gli atti del Convegno organizzato dall’Associazione italiana dei Professori di Diritto penale, Delle pene senza delitto, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 2/2017, pp. 399 ss. (per quelle relative alla prevenzione personale, cfr. part. i contributi di R. Magi, G. Balbi, M. Catenacci e A. Martini). Da ultimo, vds. in argomento E. Zuffada, La prevenzione personale ante delictum. Alla ricerca di un fondamento costituzionale, in Criminalia 2020, ETS, Pisa, 2020, pp. 253 ss.

6. In tal senso, vds. A. Martini, Il mito della pericolosità, in Aa.Vv., Delle pene senza delitto, op. cit., p. 540.

7. Sottolinea la deleteria prassi di inserire, a chiusura degli interventi in materia di tutela della sicurezza, la clausola di neutralità finanziaria A. Bondi, Città insicure, op. cit., p. 123.

8. Per delle critiche di analogo tenore, cfr. M. Pelissero, A proposito del disegno di legge in materia di sicurezza pubblica: i profili penalistici, audizione alla Commissione Giustizia della Camera dei deputati, 20 maggio 2024, in Antigone. Pacchetto sicurezza (e-book), 21 ottobre 2024, pp. 32 ss. (www.antigone.it/upload2/uploads/docs/Ebook%20pacchetto%20sicurezza.pdf); A. Cavaliere, Contributo alla critica del d.d.l. sicurezza, in Crit. dir., n. 2/2024, pp. 239 ss.

9. Vds. quanto fatto, in materia di misure di prevenzione patrimoniale, da Corte cost. n. 24/2019, e, prima ancora, da sez. unite, Spinelli, 2015, e Gattuso, 2018.

10. M. Pelissero, A proposito, cit., p. 38.

11. In argomento, cfr. E. D’Errico, La Consulta salva il Daspo urbano. Criticità di sistema e incongruenze ermeneutiche della sentenza n. 47/2024, in Dir. pen. proc., n. 8/2024, pp. 1029 ss.

12. Si vedano, tra le tante, le sentenze della Corte costituzionale nn. 173/2023, in materia di porto d’armi, e 249/2010, sull’aggravante della clandestinità di cui all’art. 61, comma 1, n. 11-bis, cp, oltre alla più risalente e sempre fondamentale sentenza n. 313/1990.

13. M. Pelissero, A proposito, cit., p. 38.

14. In argomento, cfr. A.M. Maugeri, Misure di prevenzione e fattispecie a pericolosità generica: la Corte Europea condanna l’Italia per la mancanza di qualità della “legge”, ma una rondine non fa primavera, in Dir. pen cont., 6 marzo 2017, pp. 1 ss.; F. Viganò, La Corte di Strasburgo assesta un duro colpo alla disciplina italiana delle misure di prevenzione personali, ivi, 3 marzo 2017, pp. 1 ss.; R. Magi, Per uno statuto unitario dell’apprezzamento della pericolosità sociale. Le misure di prevenzione a metà del guado, ivi, 13 marzo 2017, pp. 1 ss.; F. Menditto, La sentenza De Tommaso contro Italia: verso la piena modernizzazione e la compatibilità convenzionale del sistema della prevenzione, ivi, 26 aprile 2017, pp. 1 ss.; V. Maiello, De Tommaso c. Italia e la cattiva coscienza delle misure di prevenzione, in Dir. pen. proc., n. 8/2017, pp. 1039 ss.; F.P. Lasalvia, Le misure di prevenzione dopo la Corte EDU De Tommaso, in Arch. pen., n. 2/2017, pp. 1 ss.

15. In tal senso si rinvia a V.N. D’Ascola, Stato democratico, leggi retroattive e prevenzione, in Arch. pen., n. 3/2020, pp. 1 ss.

Flagranza differita: tra dinamiche operative e tutela dei diritti fondamentali*

di Katia La Regina

La nuova ipotesi di flagranza differita introdotta dal dl n. 48/2025 si innesta lungo il solco di un itinerario di normalizzazione dell’eccezionalità che rischia di porsi in tensione con le prerogative che circondano l’inviolabilità della libertà personale. Si accentua, pertanto, la necessità di una riaffermazione dei tratti essenziali delle garanzie pretese dall’art. 13 Cost., da accompagnare all’apertura di maggiori spazi per un controllo giurisdizionale effettivo.

1. Introduzione / 2. I riflessi sistematici / 3. La traduzione operativa / 4. I controlli di legittimità / 5. Osservazioni conclusive

1. Introduzione

L’art. 13, comma 1, lett. c, dl 11 aprile 2025, n. 48, convertito in l. 9 giugno 2025, n. 80, innesta, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 583-quater cp, una ulteriore ipotesi di arresto in flagranza differita nell’art. 10, comma 6-quater, dl 20 febbraio 2017, n. 14. L’ampliamento del potere precautelare che ne deriva emerge anche tenuto conto delle modifiche che hanno attinto la disposizione che punisce le lesioni personali a un ufficiale o agente di polizia giudiziaria o di pubblica sicurezza nell’atto o a causa dell’adempimento delle sue funzioni, la cui portata applicativa non è più circoscritta alle lesioni gravi e gravissime.

La tecnica normativa non brilla per precisione[1]. Il perimetro della nuova ipotesi di arresto è declinato, al singolare, attraverso l’indistinto rinvio a una norma che contempla invece due diverse fattispecie: nell’economia della novella rileva, infatti, il «caso del delitto di cui all’art. 583-quater» cp. Alla lettera, pertanto, l’azione differita può legittimarsi ai sensi dell’art. 10, comma 6-quater, dl n. 14/2017 anche al cospetto di lesioni in danno del personale sanitario presente – si ipotizza, a garanzia dell’assistenza ai partecipanti – in occasione di manifestazioni pubbliche (art. 583-quater, comma 2, cp); tuttavia, il potere di arresto in flagranza differita nei casi di aggressioni «in danno di persone esercenti una professione sanitaria o socio-sanitaria nell’esercizio o a causa delle funzioni o del servizio» risulta già contemplato dall’art. 382-bis, comma 1-bis, cpp, quindi è ragionevole ritenere che l’omnicomprensivo richiamo all’art. 583-quater cp sia in realtà circoscritto al comma 1 della previsione e che, dunque, la nuova ipotesi di flagranza differita si inquadri nella più ampia ottica dell’intervento riformatore, di potenziamento degli strumenti di tutela dei pubblici ufficiali nello svolgimento delle loro funzioni e, per questa via, di rafforzamento del ruolo dell’autorità preposta a presidio della sicurezza[2].

La disposizione di nuovo conio, che si accompagna a numerose altre previsioni inclini ad estendere direttamente (art. 380, comma 2, lett. f.1, cpp) o indirettamente (soprattutto attraverso l’introduzione di circostanze aggravanti) la portata del potere cautelare e precautelare, si salda con le molteplici previsioni che – nel tempo e per alcuni contesti procedimentali (delitti in materia di violenza domestica o di genere di cui all’art. 382-bis, comma 1, cpp) o, più spesso, ambientali (reati commessi in occasione di manifestazioni sportive, di manifestazioni pubbliche, nei centri di permanenza per rimpatri, nelle strutture sanitarie e nei confronti degli esercenti la relativa professione) – hanno condotto alla progressiva configurazione della flagranza differita come strumento di contrasto e deterrenza stabilmente collocato nell’arsenale operativo delle forze di polizia.

2. I riflessi sistematici

L’istituto – complice un’evoluzione tecnologica che aumenta esponenzialmente la sua funzionalità adattiva – sembra destinato a ulteriori dilatazioni nell’orizzonte applicativo, essendo ormai suggestivamente invocato (e non solo dal legislatore) così tanto spesso da lasciare l’impressione di una tendenza a confondere l’impossibilità di procedere ad arresto immediato con la necessità e urgenza pretese dall’art. 13, comma 3, Cost.

Appare, in effetti, attecchita l’idea di una normalizzazione dell’eccezionalità, che – se non pare proprio possa considerarsi coerente con gli sbarramenti posti a presidio della inviolabilità della libertà personale – è legata a doppio filo alle ragioni di un costante incremento delle ipotesi che legittimano interventi restrittivi a non iudice.

Nel tempo, in effetti, si è assistito a una dilatazione progressiva dei casi che legittimano l’arresto obbligatorio (art. 380, comma 2, cpp) e facoltativo (art. 381, comma 2, cpp), all’estensione tipologica delle misure precautelari[3], alla previsione di provvedimenti provvisori che, seppur temporaneamente, superano i limiti della procedibilità condizionata[4]. Si tratta di un’evoluzione che, a dire il vero, ha ben poco di sorprendente.

Quando il tema dell’emergenza diventa strutturale e la logica della deterrenza prende il sopravvento, si finisce per ridefinire l’equilibrio tra libertà personale ed esigenze di repressione attraverso l’ampliamento di poteri – di cui quello di arresto è un emblema – suscettibili non solo di esprimere una forte valenza simbolica in prospettiva punitiva, ma anche di dare impulso a una considerevole contrazione delle dinamiche procedimentali, sia nell’ottica cautelare che di definizione accelerata della vicenda attraverso il rito direttissimo o, eventualmente, il rito immediato.

Da non trascurare, poi, l’impatto emotivo di simili strategie di contrasto: una celere reazione restrittiva rispetto a talune espressioni criminali testimonia – innanzitutto agli occhi dell’opinione pubblica – quel rigore e quella prontezza della repressione che sono ingredienti fondamentali della risposta alle istanze di sicurezza individuale e collettiva[5].

Invero, quale che sia in concreto la fisionomia assunta dal concetto di flagranza, la dilatazione del potere di arresto produce sempre un impatto sistematico non secondario perché, almeno in relazione ad alcune tipologie procedimentali, cambiano gli spazi di iniziativa autonoma della polizia giudiziaria e, per conseguenza, si rimodellano le dinamiche del rapporto con gli organi di direzione e di controllo, anche delle dinamiche precautelari.

Nelle ipotesi di traslazione temporale del potere di arresto, tutto questo emerge con peculiare nitidezza perché la centralità che è destinata ad assumere quella «documentazione video-fotografica dalle quale emerga inequivocabilmente il fatto» e colui il quale «ne risulta autore» – oggi rafforzata dalla dotazione alle forze di polizia di dispositivi di videosorveglianza (art. 21 dl n. 48/2025) – consacra il peso processuale delle iniziative di polizia giudiziaria e, nel contempo, segnala anche quello che condivisibilmente si considera come un ulteriore spostamento del baricentro del processo nella fase delle indagini preliminari[6].

L’incremento delle ipotesi di flagranza differita rappresenta, dunque, una scelta tutt’altro che neutra sul piano politico-istituzionale, poiché incide in modo diretto sulla configurazione delle dinamiche investigative e processuali. Resta da verificare, tuttavia, se tale ampliamento possa condurre sul crinale del costituzionalmente problematico.

Invero, almeno sinora, la Corte costituzionale ha più volte ribadito che la determinazione dei casi eccezionali di necessità e urgenza, in cui possono essere adottati provvedimenti provvisori limitativi della libertà personale, rientra nella discrezionalità del Legislatore e nelle sue più generali prerogative di conformazione degli istituti processuali in materia penale[7]. Quale che sia la portata di tale estensione o adattamento, non è comunque in discussione che l’azione legislativa debba essere condotta nel pieno rispetto dei requisiti essenziali che segnano il limite di compatibilità con l’art. 13 Cost.

Ciò significa che – pur al netto delle innegabili torsioni – nei presupposti che disegnano il volto della flagranza differita devono potersi riconoscere quei tratti essenziali dell’istituto della flagranza che ne giustificano la compatibilità costituzionale.

È in questo senso che va interpretata la nuova norma e l’eccezionalità di un istituto che – sebbene sia da apprezzare sul piano squisitamente giuridico, per la sua natura derogatoria rispetto al principio «che incentra nella sola autorità giudiziaria ogni potere di disporre misure incidenti sulla libertà delle persone»[8] – è destinata a declinarsi inesorabilmente anche sul terreno operativo. Le dinamiche di impiego del provvedimento provvisorio, unitamente all’ampiezza degli strumenti di controllo, contribuiscono a definire in concreto il rapporto tra regola ed eccezione e a misurare la tenuta di una disciplina che, ove non correttamente governata, è destinata inevitabilmente a porre l’istituto dell’arresto differito in aperta frizione con le garanzie pretese in materia di inviolabilità della libertà personale.

3. La traduzione operativa

La nuova ipotesi di flagranza differita è costruita sulla base di alcuni dei requisiti che oramai costituiscono i tratti fisiognomici dell’istituto.

Posta l’impossibilità di «procedere immediatamente all’arresto per ragioni di sicurezza o di incolumità pubblica», è necessario che il fatto, «commesso in occasione di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico», sia stato oggetto di una documentazione video-fotografica dalla quale emerga «inequivocabilmente» la responsabilità dell’autore del medesimo, e l’arresto deve avvenire non appena eseguita la sua identificazione «e comunque entro le quarantotto ore dal fatto» (art. 10, comma 6-quater, dl n. 14/2017).

Se è cristallina la volontà di adattare la precautela a contesti particolarmente complessi, come sono quelli contemplati dalla nuova norma, la riconducibilità nel perimetro disegnato dall’art. 13, comma 3, Cost., impone che la variante differita conservi inalterate le caratteristiche che la norma costituzionale imprime al paradigma ordinario di arresto in flagranza: su tutti, necessità e urgenza come condizioni per la restrizione anticipata.

Nel contesto tradizionale, l’eccezionalità del provvedimento precautelare è confinata ai casi in cui – data l’attualità della condotta criminosa o la sussistenza di fattori sintomatici di una condotta criminosa appena perpetrata – l’unico intervento possibile è quello eseguito in sostituzione dell’altrimenti unico soggetto funzionalmente competente a operare restrizioni della libertà personale. In altri termini, e come è ben noto, la necessità e l’urgenza rappresentano le condizioni per procedere a una restrizione della libertà personale anticipata rispetto a quella cui potrebbe procedersi ove si attendesse l’intervento dell’autorità giudiziaria.

Se questa è l’essenza garantistica della norma costituzionale, l’arresto ritardato può considerarsi legittimo solo a condizione che i presupposti di necessità e urgenza non solo esistano al momento del fatto, ma permangano al momento dell’esecuzione della misura precautelare, al punto da non potersi attendere l’intervento del giudice per l’adozione di un provvedimento cautelare.

Se è solo in questo senso che può giustificarsi la competenza sostitutiva dell’autorità di pubblica sicurezza, ai fini della legittimità della misura non basta la sola identificazione successiva dell’indagato, ma è necessario che continuino a sussistere circostanze fattuali di carattere eccezionale fino al momento dell’arresto[9]. È, infatti, proprio nell’attualità di tali circostanze che può riconoscersi, nella flagranza differita, il medesimo condizionamento, in termini di assenza di soluzione di continuità tra condotta delittuosa e intervento restrittivo, che caratterizza la flagranza in senso proprio e la quasi flagranza[10].

Vi è una ulteriore connotazione della flagranza “tradizionale” che non può non assumersi a connotato imprescindibile della flagranza differita. L’evidenza probatoria richiesta ai fini della legittimazione all’esercizio di una competenza sostitutiva deve essere tale, di per sé, da consentire un immediato e inequivoco riferimento a una condotta criminosa e al suo autore.

Il concetto è quello espresso dalle sezioni unite, Ventrice[11]: se la traccia del reato è intrinsecamente equivoca e implica apprezzamenti e valutazioni incompatibili con la semplice constatazione, siamo fuori dai casi ammessi dall’art. 13 Cost. E siamo fuori dai casi ammessi dalla disposizione costituzionale perché è proprio nell’immediatezza della constatazione che si annida il principale antidoto contro il pericolo di ingiuste privazioni della libertà personale.

Anche questa è una chiave di lettura da ritenersi pienamente compatibile con la conformazione della flagranza differita.

La documentazione video-fotografica, e solo questa, deve avere una univoca valenza accertativa sia sul piano oggettivo che su quello soggettivo e, dunque, dovrebbe assicurare la percezione univoca non solo della condotta e del contesto temporale di riferimento, ma anche dell’autore del reato.

La documentazione, in altri termini, deve consentire l’individuazione del soggetto attivo, permettendo – come è nell’essenza funzionale di tale atto investigativo – di distinguere la persona alla quale attribuire il reato «dalla moltitudine indifferenziata»[12]. La sua identificazione, invece, potrà avvenire nel tempo strettamente necessario «e comunque, entro le quarantotto ore dal fatto»[13].

Sotto il profilo operativo ciò significa che talune circostanze, non infrequenti nelle manifestazioni pubbliche, dovrebbero considerarsi preclusive per l’esercizio della prerogativa in parola; si pensi, ad esempio, a una documentazione video-fotografica da cui emerga la condotta criminosa di un soggetto il cui volto è travisato; difficile considerare tale documentazione come autoevidente ai fini del riconoscimento della legittimità di un eventuale arresto in flagranza differita, a meno che non sia dato riscontrare, nella stessa documentazione video-fotografica, segni particolari – ad esempio, un tatuaggio o una cicatrice – che però siano inequivocabilmente individualizzanti.

In caso di documentazione non autoevidente, l’arresto differito è precluso, ma non è detto che sia inibita l’azione precautelare; ricorrendone i presupposti, infatti, si potrà procedere a fermo di indiziato di delitto, che – come noto – può essere disposto anche a prescindere dallo stato di flagranza (art. 384 cpp).

4. I controlli di legittimità

Ulteriore profilo di rilievo investe il tema dei controlli.

Rispetto all’intervento del dominus delle indagini preliminari, la distanza dal modello ordinario postula l’esigenza di un rafforzamento di quel presidio di legalità che, tradizionalmente, si attiva a posteriori rispetto all’esecuzione di un arresto (art. 386 cpp). La scelta di ritardare l’azione precautelare dovrebbe postulare uno stretto raccordo con l’autorità requirente per l’esercizio di una supervisione che appare non secondaria rispetto alla complessità delle scelte che conducono alla traduzione operativa dell’istituto.

L’intervallo temporale che intercorre tra la condotta criminosa e l’azione restrittiva, del resto, rende praticabile un confronto funzionale alla preliminare verifica delle condizioni di legittimità dell’iniziativa, da vagliare anche e soprattutto nell’ottica della persistente attualità delle circostanze eccezionali al momento dell’arresto.

Se il raccordo tra polizia giudiziaria e pubblico ministero può costituire il primo presidio di legalità nella gestione della flagranza differita, non meno rilevante è il successivo intervento del giudice, chiamato a esercitare il controllo sulla legittimità della misura. L’arresto in flagranza differita esige, in termini se possibile ancora più imperativi, un vaglio giurisdizionale particolarmente rigoroso sulla sussistenza dei presupposti che attivano la competenza sostitutiva. Tuttavia, i limiti che generalmente vengono annessi al potere di controllo del giudice ex art. 391 cpp rischiano di frustrare tale esigenza, finendo per ridimensionare anche il perimetro della funzione di garanzia che l’art. 13, comma 3, Cost. assegna al procedimento di convalida.

Da tempo, in effetti, si registra la propensione della giurisprudenza prevalente ad operare un ben preciso dimensionamento del potere di controllo del giudice; questo, infatti, si ritiene debba procedere a una mera verifica ex ante dell’operato di polizia giudiziaria, condotta tenendo conto della situazione da essa conosciuta o conoscibile con l’ordinaria diligenza al momento dell’arresto o del fermo[14], ma non dell’interrogatorio e, più in generale, dei contributi dichiarativi o documentali offerti dall’interessato o dal suo difensore nel corso dell’udienza, perché questi sono elementi che si ritengono valutabili solo ai fini della decisione cautelare[15].

Seppure attinga espressamente i poteri del giudice, sullo sfondo di questa prospettiva si pone la considerazione della convalida come contesto che ha mantenuto una forte connotazione inquisitoria, perché è chiaro che accogliere l’idea che la decisione di un giudice non possa essere condizionata dalle prospettazioni di colui che subirà gli effetti del provvedimento significa ritenere che, nel contesto considerato, non operi né il principio del contraddittorio inteso nella sua accezione più ampia e generale, né tantomeno il principio di parità tra accusa e difesa.

Qui non si tratta di una questione legata all’accelerazione dei tempi del procedimento, ma piuttosto della inclinazione a considerare l’evidenza probatoria richiesta per l’adozione di una misura precautelare come fattore capace di marginalizzare il valore della presunzione di non colpevolezza (art. 27, comma 2, Cost.).

Se non sembra potersi dubitare che sia questa l’origine delle tante distorsioni applicative che affliggono l’istituto[16], il punto è che sono davvero numerosi gli indici che permettono di ritenere che, seppure attraverso modalità necessariamente semplificate rispetto a quelle che siamo abituati a concepire come ordinarie, in udienza di convalida operino i presidi tipici del giusto processo.

Questo traspare, innanzitutto, proprio dalla configurazione strutturale dell’udienza, perché in un modello in cui la partecipazione della difesa è imposta a pena di nullità assoluta in vista dell’instaurazione di un contraddittorio necessario, è veramente difficile affermare che il supporto logico di una delle decisioni adottabili non possa essere costituito anche dai contributi orali o documentali della difesa stessa.

In secondo luogo, si devono considerare i casi in cui l’udienza sia celebrata in difetto di domanda cautelare del pubblico ministero (art. 121 disp. att. cpp): se il controllo funzionale alla decisione sulla convalida fosse ex ante, non avrebbe senso l’apertura di spazi preordinati all’offerta di contributi difensivi se questi, non dovendo procedersi alla valutazione di cui agli artt. 273 e 274 cpp, fossero destinati a essere esclusi dal materiale di cognizione del giudice.

Peraltro, in questa direzione non appare certamente secondario che – in merito ai poteri esercitabili dal giudice in occasione dell’udienza di cui all’art. 391 cpp – la stessa Corte costituzionale abbia chiaramente riconosciuto nell’interrogatorio, nell’audizione del difensore e nell’attività di produzione documentale espletabile prima e nel corso dell’udienza altrettante occasioni fruibili per arricchire il materiale di cognizione del giudice, anche nell’ottica di contestare le risultanze emergenti dal verbale di arresto[17].

Ove ciò non ancora bastasse, dal codice si può trarre una specifica indicazione per risolvere ogni eventuale incertezza a favore di una ricostruzione che qualifichi la verifica giudiziale come controllo ex post. Il bandolo della matassa è rinvenibile tra le maglie di una disposizione che impone di tener conto dei fattori emersi successivamente all’arresto o al fermo, ai fini della valutazione della legittimità del provvedimento provvisorio.

Il riferimento attiene all’art. 389 cpp, ovvero a una norma che impone al pubblico ministero o all’ufficiale di polizia giudiziaria di disporre l’immediata liberazione della persona laddove, a seguito dello sviluppo delle indagini o piuttosto dell’interrogatorio effettuato ai sensi dell’art. 388 cpp, risulti «evidente che l’arresto o il fermo è stato eseguito per errore di persona o fuori dai casi previsti dalla legge». Orbene, se nel periodo intercorrente tra l’adozione della misura precautelare e la richiesta di convalida della medesima gli organi inquirenti possono valutare quegli elementi da cui emerga, ad esempio, che il fatto va ricompreso sotto un titolo di reato che non consente l’adozione di un provvedimento restrittivo della libertà personale, analoga prerogativa deve essere riconosciuta al giudice, perché non sussistono ragioni per operare un trattamento differenziato di conoscenze afferenti alla medesima situazione storico-fattuale a seconda dell’organo chiamato a effettuare la relativa valutazione, ma soprattutto perché non sembra concepibile che il sistema preordinato al controllo giurisdizionale dell’esercizio di un potere provvisorio ed eccezionale (art. 13, comma 3, Cost.) tolleri che il giudice abbia poteri più circoscritti rispetto ad organi che hanno operato in sua sostituzione.

Senza contare, poi, che accedere all’interpretazione più restrittiva significa privare una persona posta illegittimamente in vinculis della possibilità di far valere il suo diritto alla eventuale riparazione per ingiusta detenzione[18].

Tutto questo, nei termini che conducono alla sperimentazione di un contraddittorio effettivo in udienza di convalida, dovrebbe pretendersi a maggior ragione nelle ipotesi di flagranza differita, perché la complessità delle valutazioni funzionali all’azione restrittiva posticipata inesorabilmente accentua l’esigenza di scongiurare il rischio di errori di valutazione.

5. Osservazioni conclusive

La flagranza differita costituisce uno strumento operativo utile in contesti complessi, ma la sua compatibilità con le garanzie costituzionali dipende dalla possibilità di riconoscere in essa i tratti essenziali dell’istituto tradizionale: necessità e urgenza, evidenza probatoria inequivoca e persistenza delle circostanze fattuali che hanno condotto alla posticipazione dell’arresto come giustificazione della competenza sostitutiva.

Affinché la misura conservi natura eccezionale e coerente con la tutela dei diritti fondamentali sanciti dagli artt. 13 e 27 Cost. si accentua, altresì, la centralità del controllo giudiziario, che deve essere pienamente esercitato, anche attraverso la riaffermazione del valore di un contraddittorio autentico, seppure contingentato nei tempi di esercizio.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 13 gennaio 2026 (www.questionegiustizia.it/articolo/flagranza-differita-tra-dinamiche-operative-e-tutela-dei-diritti-fondamentali).

1. Su questo aspetto e per l’analisi dei profili problematici emergenti dalla modifica dell’art. 583-quater cp, cfr. Cass., Ufficio del Massimario, Relazione su novità normativa n. 33/2025. Disposizioni urgenti in materia di sicurezza pubblica, di tutela del personale in servizio, nonché di vittime dell’usura e di ordinamento penitenziario, 23 giugno 2025, pp. 51 ss.

2. In generale, sui variegati risvolti critici della novella, tra i molti, vds.: R. Bartoli, Di sicuro c’è solo questo: si è tornati a incriminare l’esercizio di libertà. Breve introduzione al c.d. Decreto Sicurezza, in Dir. pen. proc., n. 7/2025, p. 847; A. Cavaliere, Considerazioni generali intorno al d.l. ‘sicurezza’ n. 48/2025, recentemente convertito, in V. Plantamura (a cura di), Il Decreto sicurezza. Commentario dei profili penalistici del d.l. n. 48/2025, Pacini, Pisa, 2025, pp. 1 ss.; R. Cornelli, La difesa dell’autorità come urgenza politico-criminale, in Dir. pen. proc., n. 7/2025, p. 899; Id., Verso democrazie autoritarie? Paradossi, presupposti e tendenze delle politiche di sicurezza contemporanee, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 1/2025, p. 209; E. Dolcini, Un Paese meno sicuro per effetto del decreto-legge sicurezza, in Sist. pen., 15 maggio 2025; G.L. Gatta, Decreto-sicurezza e lesioni a ufficiali o agenti di p.g. o di p.s. (art. 583-quater, co. 1 c.p.): dimenticate l’esistenza dell’aggravante di cui agli artt. 585, 576 n. 5-bis c.p. e le pene più severe per le lesioni gravi e gravissime?, in Sist. pen., n. 4/2025, p. 121; C. Ruga Riva, Le città e gli indesiderati: nuove forme di ostracismo giuridico, in Dir. pen. proc., n. 7/2025, p. 873; V. Manes, L’ossessione securitaria, in Diritto di difesa (UCPI), 24 marzo 2025; M. Pelissero, La tutela penale della sicurezza pubblica. Una costante ossessione, pubblicato su Questione giustizia online, 16 luglio 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/tutela-penale-sicurezza-pubblica), ora in questo fascicolo; G. Spangher, Una legge complessa: rafforzamento della filosofia sicuritaria del Governo e risvolti problematici di costituzionalità e di sistema, in Id. (a cura di), Pacchetto sicurezza: tutte le novità, Giuffrè, Milano, 2025, p. X; S. Zirulia, Il “decreto sicurezza” 2025 interrompe il processo di adeguamento del Codice Rocco alla Costituzione. Criticità e possibili rimedi, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 1/2025, p. 217.

3. Il catalogo delle misure precautelari è stato esteso attraverso l’introduzione dell’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare (art. 384-bis cpp) ad opera dell’art. 2, comma 1, lett. d, dl 14 agosto 2013, n. 93, convertito con modificazioni dalla legge 15 ottobre 2013, n. 119. Il settore è stato ulteriormente ampliato attraverso l’art. 11 della legge 24 novembre 2023, n. 168, che, sempre in materia di allontanamento urgente dalla casa familiare, ha assegnato al pubblico ministero un inedito potere di attivazione diretta, esercitabile anche fuori dai casi di flagranza (art. 384-bis, comma 2-bis, cpp).

4. Il riferimento corre al cd. arresto in attesa di querela (art. 380, comma 3, cpp), che l’art. 3 legge 24 maggio 2023, n. 60 ha introdotto al fine di consentire l’azione restrittiva anche nei casi in cui la persona offesa non sia prontamente rintracciabile.

5. Con specifico riferimento al settore precautelare, in questo senso, volendo, K. La Regina, Arresto in flagranza: procedibilità condizionata e dintorni, in Giur. it., n. 11/2024, pp. 2470 ss.

6. Così, G. Spangher, Una legge complessa, op. cit., p. XII.

7. In questo senso, ad esempio, si è espressa la Corte costituzionale nelle sentt. 26 gennaio 2022, n. 41 e 29 maggio 1996, n. 188.

8. Così Corte cost., sent. 3 giugno 1970, n. 89.

9. In giurisprudenza, sulla indefettibilità di circostanze di necessità e urgenza persistenti fino al momento dell’esecuzione dell’arresto differito e sulla conseguente illegittimità dell’ordinanza di convalida motivata solo sull’identificazione tardiva dell’imputato, vds. Cass., sez. VI pen., 16 dicembre 2015, n. 2633, Mangiatordi, in CED Cass., n. 266327, nonché, più di recente, Cass., sez. VI pen., 1° luglio 2025, n. 26101, Abramo et al., non massimata.

10. Del resto, è proprio sulla necessaria assenza di soluzione di continuità anche rispetto alle ipotesi di quasi flagranza che si è consolidato, a partire da Cass., sez. unite pen, 24 novembre 2015, n. 39131, Ventrice, in CED Cass., n. 267591, l’orientamento che nega la valenza di inseguimento a quelle ricerche che inizino sulla base delle dichiarazioni di terzi o della stessa persona offesa.

11. Cass., sent. ult. cit. (Ventrice), sulla quale, in dottrina, F. Falato, Quasi flagranza e situazioni preclusive dell’arresto: un opportuno chiarimento, in Giust. pen., n. 1/2017, p. 35; E. Fassi, Le Sezioni Unite definiscono i limiti di ammissibilità della misura precautelare dell’arresto in flagranza, escludendone dall’ambito applicativo le ipotesi fondate sulle informazioni fornite dalla persona offesa o da terzi senza che vi sia stata una diretta percezione dell’azione criminosa da parte della forza di pubblica sicurezza, in Cass. pen., n. 1/2017, p. 104; L. Filippi, L’arresto nella “quasi flagranza” è legittimo solo se l’inseguitore ha avuto diretta percezione dei fatti, in Proc. pen. giust., n. 1/2017, p. 69; R. Troisi, L’arresto può basarsi su informazioni ottenute nell’immediatezza del fatto?, in Giur. it., n. 12/2016, p. 2750.

12. Per questa definizione vds. G. Foschini, Le parti responsabili penali, in Arch. pen., 1954, p. 31, che descrive la funzione dell’individuazione sottolineando che essa «corrisponde al quesito “qual è”».

13. Sull’identificazione, intesa come enucleazione dell’identità anagrafica attraverso quei «segni e contrassegni» che descrivono il concetto di generalità, vds. ancora G. Foschini, op. ult. cit.

14. Per la medesima impostazione rispetto alla convalida dell’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare, vds. Cass., sez. VI pen., 27 maggio 2020, n. 17680, P., in CED Cass., n. 278965.

15. Cfr., tra le molte, Cass., sez. V pen., 11 luglio 2024, n. 34706, Senad, in CED Cass., n. 286941; Cass., sez. III pen., 2 febbraio 2023, n. 4371, p.m. in proc. S.C., in Dir. pen. proc., 2023, p. 504; Cass., sez. III pen., 12 gennaio 2021, n. 12954, La Spina, in CED Cass., n. 280896; Cass., sez. V pen., 16 settembre 2019, n. 49340, P., ivi, n. 278382; Cass., sez. II pen., 4 ottobre 2016, n. 52009, p.m. in proc. Grosso, ivi, n. 268511; Cass., sez. VI pen., 13 aprile 2016, n. 18169, p.m. in proc. Barnabam, ivi, n. 266930; Cass., sez. III pen., 17 giugno 2014, n. 37861, p.m. in proc. Pasceri, ivi, n. 260084.

16. Solo in funzione esemplificativa dell’approccio culturale che traspare nelle riflessioni che la giurisprudenza conduce sulla ratio di una restrizione eseguita in stato di flagranza, pare utile richiamare Cass. pen., sez. VI, 20 marzo 2024, n. 16668, p.m. in proc. Z.O., in Dir. pen. proc., 2024, p. 761, in cui si legge: «Come noto l’arresto, che si risolve nella eccezionale attribuzione alla polizia giudiziaria (o al privato) del potere di privare della libertà una persona che trova previsione e tutela nell’art. 13 Cost., si giustifica per le sue caratteristiche intrinseche poiché si connatura come misura “immediata”, presupponendo lo stato di flagranza, per la sua intima essenza, la contestualità eziologica, temporale e spaziale tra il delitto e la privazione della libertà personale e trova concorrente giustificazione nella altissima probabilità (e, praticamente, nella certezza), della colpevolezza dell’arrestato».

17. Il riferimento corre a Corte cost., ord. 25 ottobre 1999, n. 412, in Dir. pen. proc., 1999, p. 1501.

18. Come è ben noto, a prescindere dall’esito del processo, il diritto all’equa riparazione è riconosciuto anche a colui che sia stato sottoposto ad arresto in flagranza o fermo «quando, con decisione irrevocabile, siano risultate insussistenti le condizioni per la convalida»: cfr. Corte cost., sent. 24 marzo 1999, n. 109. Sul punto, anche Cass., sez. IV pen., 4 maggio 2007, n. 22505, p.m. in proc. Torres, in CED Cass., n. 237602.

Flagranza differita: nuove ipotesi applicative e persistenti dubbi di legittimità costituzionale*

di Sonia Tognazzi

1. Diritto penale e prevenzione / 2. L’arresto in flagranza differita: varie ipotesi / 3. La compatibilità con i principi costituzionali

1. Diritto penale e prevenzione

Negli ultimi tempi[1] gli interventi legislativi occorsi nel settore penale stanno dando forma a un sottoinsieme normativo che rivela un progressivo scostamento dai principi propri del diritto penale di matrice liberale[2]. Si assiste a una legislazione che sanziona condotte la cui portata offensiva è spesso sfuggente e talora trasforma l’intervento d’urgenza in una pena anticipata. Operano in questa direzione le diverse forme di anticipazione della soglia di punibilità, sul piano sostanziale, e l’irrobustimento delle misure di natura cautelare, su quello processuale[3].

La tendenza ha assunto contorni chiari con il cd. “decreto sicurezza” emanato di recente[4], la cui entrata in vigore è stata oggetto di una ferma disapprovazione da parte della comunità scientifica dei giuristi, della magistratura e dell’avvocatura. Le critiche si sono concentrate tanto sulle modalità della legiferazione – il Governo ha fatto ricorso alla decretazione d’urgenza, nonostante fosse all’esame del Parlamento un disegno di legge sostanzialmente analogo – quanto sul merito delle scelte normative, nelle quali sono riconoscibili i tratti di una visione autoritaria dei rapporti tra Stato e cittadino e i caratteri specifici di quello che è stato definito un diritto penale «strumentale, simbolico e pletorico»[5]. All’interno di un atto normativo dall’oggetto eterogeneo, ma che fa della “sicurezza” il vessillo ispiratore e unificatore[6], sono state introdotte numerose modifiche al codice penale e poche, ma non trascurabili, novità in materia processuale[7]. Tra queste ultime si segnalano in particolare le norme che ampliano i presupposti di applicabilità dell’arresto. Si tratta di un intervento in continuità rispetto al processo di espansione della disciplina delle misure precautelari, da tempo avviato in una duplice direzione: da un lato, il panorama delle misure precautelari, originariamente limitato ai tradizionali casi dell’arresto e del fermo disciplinati dagli artt. 380, 381 e 384 cpp, si è esteso con la creazione di nuovi istituti[8]; da un altro lato, è stato progressivamente arricchito il catalogo di reati che consentono o impongono l’arresto[9]. Il recente decreto sicurezza si inserisce nel solco di tale evoluzione: l’art. 11, comma 3, aggiunge alle ipotesi di arresto obbligatorio la truffa aggravata prevista dal nuovo comma 3 dell’art. 640 cp[10], mentre l’art. 13, comma 1, lett. c, modificando l’art. 10 dl n. 14/2017, estende la misura dell’arresto in flagranza differita al reato di lesioni previsto dalla nuova versione dell’art. 583-quater cp, quand’è commesso in occasione di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico.

2. L’arresto in flagranza differita: varie ipotesi

L’art. 20 del decreto sicurezza interviene sull’art. 583-quater, comma 1, cp, che puniva le lesioni personali gravi e gravissime cagionate al pubblico ufficiale in servizio di ordine pubblico in occasioni di manifestazioni sportive. Ora la disposizione ha una portata più ampia, estesa alle lesioni, anche lievi, cagionate a ufficiali o agenti di polizia giudiziaria o di pubblica sicurezza nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni. Tralasciando le difficoltà di coordinamento con la fattispecie aggravata prevista dall’art. 576, comma 1, n. 5-bis, cp[11], in questa sede ci soffermiamo sul collegamento tra la nuova previsione e l’art. 13, comma 1, lett. c dello stesso decreto, che stabilisce l’arresto in flagranza differita per il reato di cui all’art. 583 quater-cp.

Occorre premettere che, in materia di misure precautelari, ai tradizionali concetti di flagranza propria e di quasi flagranza si è da tempo aggiunta la fattispecie della cd. flagranza differita, disciplinata in diverse disposizioni di legge e in ambiti distinti[12].

La prima introduzione dell’arresto in flagranza differita risale al dl n. 28/2003, convertito in legge n. 88/2003, quando la misura venne inserita per i «reati commessi in occasione o a causa di manifestazioni sportive, per i quali è obbligatorio o facoltativo l’arresto ai sensi degli artt. 380 e 381 c.p.p.»[13], e per altri reati espressamente indicati. La previsione, allora nata come eccezionale e provvisoria, è stata poi stabilizzata[14].

La seconda introduzione si è avuta con l’art. 10, comma 6-quater, dl n. 14/2017, conv. in l. n. 48/2017, e concerne i «reati commessi con violenza alle persone o alle cose, compiuti in presenza di più persone anche in occasioni pubbliche, per i quali è obbligatorio l’arresto ai sensi dell’art. 380 c.p.p.».

Ancora, l’art. 6 dl n. 130/2020, conv. in l. n. 173 del 2020, ha esteso l’arresto in flagranza differita ai delitti commessi con violenza alle persone o alle cose nei centri di permanenza per il rimpatrio o di trattenimento di migranti e richiedenti protezione internazionale e per i quali sia obbligatorio o facoltativo l’arresto[15].

Con la l. n. 168/2023, l’istituto in esame ha trovato recepimento nel codice di rito: l’art. 382-bis, comma 1, cpp ha reso applicabile la misura per alcuni delitti di violenza domestica o di genere, ossia la violazione dell’ordine di allontanamento disposto dal giudice (art. 387-bis cp), il maltrattamento di familiari o conviventi (art. 572 cp) e gli atti persecutori (art. 612-bis cp).

In seguito, il dl n. 137/2024, conv. in l. n. 171/2024, ha aggiunto il comma 1-bis all’art. 382-bis cpp, estendendo la misura ai delitti non colposi commessi all’interno o nelle pertinenze di strutture sanitarie o socio-sanitarie residenziali o semiresidenziali, pubbliche o private, in danno di persone esercenti una professione sanitaria o socio-sanitaria.

Attraverso tali interventi normativi, adottati in risposta ad esigenze contingenti[16], è stato delineato un istituto – progressivamente esteso nell’ambito di operatività − del quale è possibile enucleare alcuni caratteri identificativi ma che, privo di una regolamentazione unitaria, assume tratti specifici nei diversi ambiti in cui trova applicazione[17]. In sintesi, un doppio requisito fa da comune denominatore alle varie ipotesi di arresto in flagranza differita: l’esistenza di una documentazione videofotografica dalla quale emerga che la persona arrestata è l’autore del fatto e l’esecuzione della misura non oltre il tempo necessario alla sua identificazione e, comunque, entro quarantotto ore dal fatto.

A ben vedere, il primo di tali requisiti non ha carattere uniforme, poiché la documentazione videofotografica, considerata dall’art. 10, comma 6-quater, dl n. 14/2017 l’unica tipologia di prova ammessa per procedere all’arresto differito, in altri casi è sostituibile con materiale probatorio di diverso tipo. Si ricordi, ad esempio, l’art. 382-bis cpp, che riconosce lo stato di flagranza quando l’attribuibilità del fatto all’autore risulti da documentazione videofotografica o da «altra documentazione legittimamente ottenuta da dispositivi di comunicazione informatica o telematica»[18]. Simili osservazioni[19] valgono anche per l’arresto in flagranza differita previsto dall’art. 14, comma 7-bis, d.lgs n. 286/1998, in base al quale è considerato in stato di flagranza colui che, «anche sulla base di documentazione video o fotografica, risulta essere autore del fatto». Al di là del profilo appena esaminato, quest’ultima disposizione induce a una riflessione ulteriore, che sposta l’attenzione dalla tipologia di materiale probatorio richiesto allo standard probatorio necessario per l’adozione della misura[20]. A differenza delle altre ipotesi previste dalla legge, in cui si richiede espressamente che la persona da arrestare risulti «inequivocabilmente» l’autore del fatto, l’art. 14, comma 7-bis, d.lgs n. 286/1998 non fornisce una simile precisazione. Tale silenzio normativo, se letto in chiave comparativa, potrebbe far presumere un’attenuazione dello standard probatorio in merito al collegamento della persona al fatto, e si dovrebbero evidenziare i profili di incostituzionalità della norma in relazione sia all’art. 13 Cost. che al principio di uguaglianza ex art. 3 Cost. Proprio il criterio dell’assoluta necessità della restrizione della libertà personale induce, allora, a ritenere che l’arresto in flagranza differita non possa essere legittimamente eseguito ove permanga anche un minimo dubbio circa l’attribuibilità del fatto alla persona.

Brevemente ripercorse le tappe evolutive del fortunato istituto, è ora possibile soffermarsi sulle novità più recenti[21]: sull’art. 10, comma 6-quater, dl n. 14/2017 è intervenuto il dl n. 48/2025, estendendo l’arresto in flagranza differita al «delitto di cui all’art. 583 quater c.p., commesso in occasione di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico»[22]. Fa da pendant l’art. 21 del medesimo decreto, che prevede la dotazione di videocamere indossabili per gli agenti di polizia impegnati in servizi di ordine pubblico[23].

Poiché l’operatività della norma non è stata ristretta alle sole ipotesi di arresto obbligatorio e si fa un generale riferimento all’art. 583-quater cp, l’arresto in flagranza differita è ora possibile anche per le lesioni lievi[24] e gravi, le quali, diversamente da quelle gravissime, non l’avrebbero consentito in base alla previgente versione del comma 6-quater dell’art. 10 dl n. 14/2017[25]. La modifica assume un chiaro valore simbolico e ci spinge a ricordare le perplessità avanzate da chi già riconosceva, in un istituto ancora agli albori, elementi di dubbia compatibilità con l’art. 13 Cost.[26].

3. La compatibilità con i princìpi costituzionali

Il concetto di flagranza indica simultaneità temporale tra il momento in cui viene commesso il reato, quello della sua percezione ad opera di un terzo e quello dell’intervento restrittivo della libertà personale. Colui che procede all’arresto assiste in modo diretto e immediato alla realizzazione degli elementi concreti della fattispecie penale[27].

Alla situazione di flagranza propria la legge equipara i casi della cd. quasi flagranza: l’inseguimento, “subito dopo il reato”, dell’autore del fatto e la sua scoperta con cose o tracce che indicano che il reato sia stato commesso “immediatamente prima”. In quest’ultima ipotesi, la percezione sensoriale è sostituita da un ragionamento inferenziale, che considera il ritrovamento di elementi indizianti segno di una stretta vicinanza temporale con la commissione del fatto di reato e della sua inequivocabile riferibilità alla persona[28]. Nel caso dell’inseguimento, invece, possono profilarsi due evenienze. Se la polizia giudiziaria insegue l’autore del fatto dopo aver avuto diretta percezione dell’atto criminoso, si versa in una situazione analoga a quella della flagranza propria[29]. Diversamente, se essa interviene su sollecitazione altrui, l’azione intrapresa avviene senza soluzione di continuità, come suggerisce la precisa indicazione temporale[30]. In sintesi, nei casi di quasi flagranza la simultaneità tra l’arresto e il fatto di reato è sostituita da un legame di stretta contiguità, in termini temporali o logici.

In tale quadro, è stata introdotta la previsione che l’arresto possa eseguirsi quando la flagranza è “differita”. Si tratta di una fictio iuris[31] mediante la quale il legislatore equipara, ai fini dell’applicazione della misura restrittiva della libertà personale, lo stato vero e proprio di flagranza alla situazione in cui:

– esista una documentazione videofotografica dalla quale si possa desumere la riferibilità del fatto all’autore;

– non siano trascorse più di quarantotto ore dal fatto;

– non sia stato possibile eseguire l’arresto nell’immediatezza per ragioni di ordine pubblico o di incolumità. Al ricorrere di tali condizioni, l’arresto è eseguito come se la persona fosse colta nell’atto[32].

Se flagranza significa simultaneità, il suo “differimento” è ossimorico[33]. Anziché di “flagranza differita”, si potrebbe semmai parlare di “flagranza tecnologica”[34], per la capacità della registrazione di riprodurre un fatto del passato e renderlo attuale in ogni luogo e in ogni tempo − ma non presente, e quindi mai contestuale rispetto a situazioni del presente. Poiché il potere della tecnologia di cristallizzare attimi non può essere confuso con lo scorrere del tempo, si deve ammettere che nella circostanza in esame la flagranza non sussiste, e viene legalmente sostituita con la presenza di altri elementi[35].

Un simile rigore concettuale potrebbe indurci a cogliere una certa somiglianza tra la flagranza differita e la quasi flagranza[36], se consideriamo il legame “tecnologico” valorizzato per la prima affine a quello di contiguità temporale e logica che caratterizza la seconda. Ma sarebbe frettoloso accomunare le due situazioni sul piano dell’idoneità a giustificare la restrizione della libertà personale nei termini di necessità e urgenza imposti dall’art. 13 Cost.

Innanzitutto dobbiamo considerare che i presupposti dello stato di flagranza, descritti dall’art. 382 cpp, sono specificazione normativa del concetto di necessità e urgenza espresso dall’art. 13 Cost. Ma non si cada nell’inganno della tautologia, perché perderebbero di significato gli stessi limiti imposti dalla norma costituzionale. In sostanza, il concetto di necessità e urgenza rimane indefinito, se manca il termine di riferimento.

E allora, da un lato esso orienta il bilanciamento affidato al legislatore nel senso del minimo sacrificio della libertà personale, configurando il provvedimento di polizia come eccezionale, in deroga alla regola della riserva di giurisdizione[37], recuperata con la previsione della necessaria convalida.

Da un altro lato, lo stato di flagranza è espressione della necessità ed urgenza dell’art. 13 Cost. nella misura in cui l’intervento tempestivo dell’organo di polizia sia richiesto e giustificato dall’esigenza di perseguire istanze che secondo la Costituzione stessa meritano tutela, nel bilanciamento con la libertà personale. E con riguardo alle limitazioni di tale libertà che si realizzano nel e per il procedimento penale da parte dell’autorità di pubblica sicurezza, i fini della misura provvisoria si ricavano dalla legge ordinaria, laddove vengono definite le funzioni della polizia giudiziaria, la quale assume tale veste proprio con l’apprensione della notizia di reato[38].

In un sistema che accoglie la presunzione d’innocenza e il principio del nulla poena sine crimen, le misure precautelari sono volte, in coerenza con l’art. 55 cpp, ad assicurare la disponibilità del futuro imputato alla giustizia e quindi a impedirne la fuga, a evitare la dispersione delle tracce del reato, a impedire che il reato sia portato a conseguenze ulteriori.

L’arresto che si compie nella flagranza o nella quasi flagranza del reato partecipa di tutte queste finalità.

Diversamente si deve ragionare con riguardo alla neo-introdotta ipotesi di arresto in flagranza differita per il reato di cui all’art. 583-quater cp.

Tale misura non serve ad assicurare l’apprensione di cose o tracce del reato, che in quarantotto ore potrebbero essere state già disperse, salve le “utilità” probatorie che si possano ricavare dalla persona indagata come fonte di prova; non serve a interrompere la condotta criminosa in atto né a impedire le ulteriori conseguenze dannose del reato, già perfezionato e consumato. Si potrebbe sostenere che l’arresto eviti la fuga dell’autore del fatto. Ma poiché il pericolo di fuga non è presupposto della misura, la sua effettiva sussistenza finisce per essere irrilevante, e pertanto l’arresto non può dirsi preordinato allo specifico fine[39].

Allora, senza lasciarsi confondere dal limite di tempo entro cui la misura può essere disposta, dalla base di evidenza probatoria che la ammette o dal motivo che impedisce l’immediata restrizione della libertà, si comprende che l’arresto eseguito in flagranza differita è in astratto idoneo a garantire un solo scopo, ed effettivamente rivolto alla realizzazione di un solo obiettivo: quello di impedire che siano commessi ulteriori reati, ossia di neutralizzare la persona che si ritiene pericolosa in ragione dell’evidenza probatoria che emerge dalla registrazione videofotografica. In altri termini, l’arresto in flagranza differita maschera una presunzione di pericolosità, al ricorrere della quale si autorizza la polizia giudiziaria ad agire in restrizione della libertà, prima che intervenga l’autorità giudiziaria.

Così l’arresto diventa in sostanza un’anticipazione della pena, applicata in ragione di una situazione di (presunta) alta capacità dimostrativa, in un’ottica del tutto estranea al disposto dell’art. 13, comma 2, Cost., in aperto contrasto con il principio dell’art. 27, comma 2, Cost. e in dispregio dell’intera sistematica del processo penale[40]. La logica della prevenzione punitiva[41] e il fine della difesa sociale sembrano aver orientato l’introduzione della nuova ipotesi di arresto in flagranza differita[42], in perfetta coerenza con la complessiva impronta securitaria. Se l’obiettivo dichiarato era quello di rafforzare la tutela delle forze dell’ordine[43], si rischia invece di alimentare un clima di ostilità e di faziosità, che è il contrario di quel sentimento di appartenenza a una comunità che induce alla condivisione dei suoi valori e al rispetto delle sue istituzioni.

Infine, considerato che l’arresto costituisce presupposto per il giudizio direttissimo, è plausibile ritenere che una delle esigenze alla base della modifica dell’art. 10, comma 6-quater, dl n. 14/2017 sia quella di accelerare i tempi della giustizia. Se si vuole attribuire il giusto peso al valore probatorio della registrazione videofotografica e si riconosce che in determinati casi occorra garantire in via cautelare l’efficacia del procedimento penale, allora sarebbe opportuno riflettere sulla possibilità di un rapido esercizio dell’azione penale nei casi in cui venga applicata una misura cautelare[44], piuttosto che ricorrere a strumenti che anticipano la restrizione della libertà personale al di fuori dei limiti imposti dalla Costituzione.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 17 gennaio 2026 (www.questionegiustizia.it/autore/sonia-tognazzi).

1. S. Lorusso, Sicurezza pubblica e diritto emergenziale: fascino e insidie dei rimedi processuali dal giusto processo, in Dir. pen. proc., n. 8/2010, pp. 269 ss., riconosce nella positivizzazione delle garanzie del giusto processo «l’ultimo sussulto legislativo ispirato da una visione sistematica del processo penale», punto d’arrivo, piuttosto che d’avvio, di una stagione di riforme ispirate al garantismo.

2. Sul significato del diritto penale “liberale” vds. G. Fiandaca, Intorno al diritto penale liberale, in disCrimen, 10 giugno 2019.

3. Si deve far riferimento, in particolare, all’espansione del sistema delle misure di prevenzione e di quello delle misure precautelari. Quanto alle misure cautelari, alcuni percorsi di riforma hanno condotto all’eliminazione o all’attenuazione dei profili critici rappresentati dagli automatismi presuntivi. Tuttavia, considerato l’alto tasso di ricorso alla coercizione cautelare, rimangono ancora nodi irrisolti sui presupposti di applicabilità di tali misure. Al riguardo, vds. P. Maggio, Presunzione di innocenza, tempo della custodia e controlli de libertate, in F. Cassibba - J. Della Torre - E.N. La Rocca - F. Zacchè, Le nuove frontiere della presunzione di innocenza, CEDAM (Wolters Kluwer), Milano, 2024, pp. 207 ss. Per approfondire, vds. F. Centorame, Presunzioni di pericolosità e coercizione cautelare, Giappichelli, Torino, 2016; G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, Giappichelli, Torino, 2023; M. Ingenito, Le presunzioni cautelari nel processo penale, ESI, Napoli, 2017.

4. Il dl n. 48/2025, conv. in l. n. 80/2025, reca disposizioni urgenti in materia di sicurezza pubblica, di tutela del personale in servizio, nonché di vittime dell’usura e di ordinamento penitenziario.

5. In senso critico vds., in particolare per i profili relativi alla materia penale, R. Bartoli, Di sicuro c’è solo questo: si è tornati a incriminare l’esercizio di libertà. Breve introduzione al c.d. Decreto Sicurezza, in Dir. pen. proc., n. 7/2025, pp. 847 ss.; R. Cornelli, Verso democrazie autoritarie? Paradossi, presupposti e tendenze delle politiche di sicurezza contemporanee, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 1/2025, pp. 207 ss.; E. Dolcini, Un Paese meno sicuro per effetto del decreto-legge sicurezza, in Sist. pen. online, 15 maggio 2025; F. Forzati, Il nuovo Ddl sicurezza fra (poche) luci e (molte) ombre: primi spunti di riflessione, in Arch. pen., n. 3/2023, pp. 1 ss.; G.L. Gatta, Il pacchetto sicurezza e gli insegnamenti, dimenticati, di Cesare Beccaria, in Sist. pen., n. 11/2024, pp. 63 ss.; G. Giostra, È “necessario e urgente” rifondare il dl sicurezza, in Sist. pen. online, 29 aprile 2025; S. Lonati-C.Melzi D’Eril, Il decreto-legge sicurezza (n. 48/2025): autoritratto involontario di una politica di oppressione, ivi, 11 giugno 2025; G. Losappio-A. Manna (a cura di), Profili di (in)costituzionalità del decreto-sicurezza, ivi, 11 luglio 2025; M. Pelissero, La tutela penale della sicurezza pubblica. Una costante ossessione, in Questione giustizia online, 16 luglio 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/tutela-penale-sicurezza-pubblica), ora in questo fascicolo; S. Zirulia, Il “decreto sicurezza” 2025 interrompe il processo di adeguamento del Codice Rocco alla Costituzione. Criticità e possibili rimedi, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 1/2025, pp. 217 ss. Vds. anche il comunicato del Consiglio direttivo dell’Associazione italiana dei Professori di Diritto penale, ivi, pp. 299 ss., il comunicato della Giunta esecutiva centrale dell’Associazione nazionale magistrati, in Sist. pen. online, 14 aprile 2025, e il comunicato della Giunta dell’Unione delle Camere penali italiane, in www.camerepenali.it, 5 aprile 2025. Per opinioni diverse, cfr. M. Ronco, Pacchetto sicurezza, Centro Studi “R. Livatino”, 28 aprile 2025 (www.centrostudilivatino.it/pacchetto-sicurezza/). Sui caratteri del «diritto penale strumentale, simbolico e pletorico», vds. L. Risicato, Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti: un ossimoro invincibile?, Giappichelli, Torino, 2019, pp. 1 ss.

6. Benché il termine “sicurezza” indichi un concetto polisemantico, in questa circostanza la “sicurezza pubblica” è identificata con l’“ordine pubblico”. Si tratta di una visione statocentrica, che intende la sicurezza come protezione dai comportamenti altrui, in contrapposizione all’ottica antropocentrica che ne riconosce i caratteri di garanzia avverso gli abusi del potere. La prima è coerente con interventi di segno repressivo, volti al mantenimento dell’ordine sociale; la seconda si esprime in prospettiva dinamica, attraverso la promozione dei diritti della persona. In argomento, E. Denninger, Diritti dell’uomo e legge fondamentale, Giappichelli, Torino, 1998, pp. 27 ss.; L. Ferrajoli, Giustizia e politica. Crisi e rifondazione del garantismo penale, Laterza, Bari-Roma, 2024, pp. 141 ss.; D. Pulitanò, Sicurezza e diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 2/2009, pp. 547 ss.; M. Ruotolo, La sicurezza nel gioco del bilanciamento, in G. Cocco (a cura di), I diversi volti della sicurezza, Giuffrè, Milano, 2012, pp. 18 ss. Per una diversa impostazione, cfr. G. Cerrina Feroni e G. Morbidelli, La sicurezza: un valore superprimario, in Percorsi costituzionali, n. 1/2008, pp. 31 ss.

7. Per un primo commento alle novità di carattere processuale, A. Marandola, I pochi interventi di natura processuale, in Dir. pen. proc., n. 7/2025, pp. 924 ss.

8. Il panorama delle misure precautelari si è arricchito con diverse forme di arresto in flagranza differita (art. 382-bis cpp, art. 1, commi 1-bis e 1-ter, dl n. 28/2003; art. 10, comma 6-quater, dl n. 14/2017; art. 6 dl n. 130/2020) e con l’istituto dell’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare (art. 384-bis cpp). Si ricordi che, da ultimo, il dl n. 48/2025, oltre a intervenire in materia di arresto, ha coniato una inedita misura di natura cautelare: la reintegrazione nel possesso dell’immobile ex art. 321-bis cpp. Nella manualistica, per una prima analisi della novità normativa, vds. P. Tonini e C. Conti, Manuale di procedura penale, Giuffrè, Milano, 2025, p. 562.

9. Per un accurato excursus del percorso di dilatazione del catalogo dei reati che impongono o consentono l’arresto, vds. K. La Regina, Arresto in flagranza: procedibilità condizionata e dintorni, in Giur. it., n. 11/2024, pp. 2470 ss. Vds. anche F. Galluzzo, La mutevole fisionomia dell’arresto in flagranza, in Dir. pen. proc., n. 4/2025, p. 535.

10. Il nuovo terzo comma dell’art. 640 è stato introdotto dall’art. 11, comma 2, lett. b, dl n. 48/2025.

11. G.L. Gatta, Decreto-sicurezza e lesioni a ufficiali o agenti di p.g. o di p.s. (art. 583-quater, co. 1 c.p.): Dimenticate l’esistenza dell’aggravante di cui agli artt. 585, 576 n. 5-bis c.p. e le pene più severe per le lesioni gravi e gravissime?, in Sist. pen., n. 4/2025, pp. 121 ss.

12. Per una rassegna delle diverse ipotesi, vds. P. Tonini e C. Conti, Manuale, op. cit., p. 553.

13. Così l’art. 1, comma 1-bis, dl n. 28/2003.

14. In argomento, vds. R. Lopez, Flagranza differita in progressiva espansione: segnali di “ordinaria emergenza”, in Proc. pen. giust., n. 3/2025, p. 655.

15. Il dl n. 130/2020 ha introdotto il comma 7-bis dell’art. 14 d.lgs n. 286/1998. In seguito, il catalogo dei luoghi di commissione del reato rilevanti ai fini dell’esecuzione della misura è stato ampliato dal dl n. 20/2023, comprendendo non solo i centri e le strutture di cui agli artt. 7-bis e 10-ter d.lgs n. 268/1998, ma anche quelli di cui agli artt. 9 e 11 d.lgs n. 142/2015, 1-sexies dl n. 416/1989, conv. in l. n. 39/1990.

16. A una visione complessiva del quadro normativo, si percepisce che tali interventi rispondono a concezioni di diritto penale dell’autore e della vittima. Le novità del decreto sicurezza sembrano in linea con questo scenario. Per considerazioni più ampie al riguardo, vds. G.L. Gatta, Il pacchetto sicurezza, op. cit.

17. Un tratto distintivo sta nell’evenienza dell’impossibilità di «procedere immediatamente all’arresto per ragioni di sicurezza o incolumità pubblica». Tale presupposto caratterizza l’ipotesi di flagranza differita prevista dall’art. 10, comma 6-quater, dl n. 14/2017 e quella prevista dall’art. 1, commi 1-bis e 1-ter, dl n. 28/2003, ma non l’arresto in flagranza differita di cui all’art. 382-bis cpp. In quest’ultimo caso, quindi, il differimento dell’arresto può essere dovuto all’esigenza di individuare l’autore del reato e alla necessità di sviluppo investigativo. Sul punto, vds. P. Tonini e C. Conti, Manuale, op. cit., p. 554.

18. Per un’analisi della disciplina e della ratio di quest’istituto, vds. L. Algeri, L’arresto in flagranza differita per reati di violenza di genere e domestica, in Dir. pen. proc., n. 2/2024, pp. 181 ss.; F.R. Dinacci, L’enfasi delle precautele: arresto in flagranza e allontanamento domiciliare d’urgenza, in A. Diddi e R.M. Geraci (a cura di), Misure cautelari ad personam in un triennio di riforme, Giappichelli, Torino, 2015, pp. 105 ss.; A. Marandola, I nuovi presidi a tutela della vittima: rimedi pre-cautelari, cautelari e obblighi informativi, in Dir. pen. proc., n. 2/2024, pp. 186 ss.

19. Anche l’art. 1, comma 1-bis, dl n. 28/2003 ammette che l’arresto in flagranza differita possa essere eseguito sulla base di materiale probatorio diverso dalla documentazione videofotografica. In particolare, viene fatto un generico riferimento ad «altri elementi».

20. Al riguardo, vds. A. Natale, Le previsioni speciali del Testo unico immigrazione in materia di arresto: le ipotesi di arresto in c.d. flagranza differita, in S. Zirulia - L. Masera - A. Natale - G. Savio, Diritto penale dell’immigrazione, Giuffrè, Milano, 2025, pp. 465 ss., part. pp. 468-470.

21. Si segnala che il processo di ampliamento dell’arresto in flagranza differita ha registrato un ulteriore avanzamento dopo l’entrata in vigore del dl n. 48/2025. Infatti, il dl n. 116/2025, conv. con mod. dalla l. n. 147/2025, ha inserito il comma 1.1 all’art. 382-bis cpp, estendendo l’arresto in flagranza differita ai reati in materia ambientale (più precisamente, ai casi di cui agli artt. 452-bis, 452-ter, 452-quater, 452-sexies e 452-quaterdecies cp e a quelli di cui agli artt. 255-bis, 255-ter, 256, commi 1, secondo periodo, 1-bis, 3 e 3-bis, 256-bis e 259 d.lgs n. 152/2006).

22. Come già prevede l’art. 10, comma 6-quater, dl n. 14/2017, si può procedere all’arresto differito in presenza delle seguenti circostanze: ragioni di sicurezza o incolumità pubblica impediscono l’adozione immediata della misura, si dispone di documentazione videofotografica dalla quale emerge inequivocabilmente che la persona da arrestare è l’autore del fatto, si procede non oltre il tempo necessario alla sua identificazione e, comunque, entro le quarantotto ore dal fatto.

23. Con riguardo alle novità introdotte per la protezione del personale in servizio, si vedano le osservazioni di R. Cornelli, La difesa dell’autorità come urgenza politico-criminale, in Dir. pen. proc., n. 6/2025, pp. 899 ss., il quale evidenzia come la “difesa dell’autorità” si riveli «snodo fondamentale dell’intero pacchetto legislativo e tratto caratteristico di una politica criminale che rischia di minare alla radice l’equilibrio democratico tra autorità e libertà». In argomento, anche R. Bartoli, Di sicuro c’è solo questo, op. cit., pp. 855 ss. Sulle nuove disposizioni relative alla dotazione di videocamere per il personale delle forze di polizia, vds. F. Porcu, Body-cam alle Forze di polizia e identificazione degli utenti dei servizi di telefonia: novità effettive o conferme imprecise?, in Dir. pen. proc., n. 7/2025, pp. 912 ss.

24. Si noti anche che, per le lesioni lievi ex art. 583-quater, comma 1, cp è possibile l’applicazione della custodia cautelare in carcere.

25. In mancanza della modifica dell’art. 10, comma 6-quater, dl n. 14/2017, per le lesioni lievi e per quelle gravi non sarebbe stato possibile l’arresto in flagranza differita, poiché, considerati i limiti edittali previsti dal novellato art. 583-quater, comma 1, cp, l’arresto è facoltativo e non obbligatorio.

26. M.F. Cortesi, Misure antiviolenza negli stadi, Ipsoa, Milano, 2007, p. 127; P. Garraffa, La normativa contro la violenza negli stadi: qualche piccolo passo in avanti, ed un grosso passo indietro, in Dir. pen. cont. online, 5 maggio 2015, ritiene che permangano dubbi di incostituzionalità, anche in seguito all’intervento della giurisprudenza. Il riferimento corre a Corte cost., 4 dicembre 2007, n. 512, in Giur. it., 2003, p. 11, e a Cass., sez. VI, 18 aprile 2007, n. 17178, in Ced. Cass., n. 236451.

27. Sul concetto di flagranza, vds. G. De Luca, voce Arresto, in Enc. dir., Giuffrè, Milano, 1958, pp. 42 ss.; G.F. Bonetto, voce Flagranza, ivi, 1968, pp. 762 ss. Più recentemente, vds. R. Aprati, La notizia di reato nella dinamica del procedimento penale, Jovene, Napoli, 2010, pp. 34 ss.; K. La Regina, L’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo. Dal genus alla species, CEDAM, Padova, 2011, pp. 137 ss.

28. K. La Regina, op. ult. cit., p. 147.

29. R. Aprati, La notizia di reato, op. cit., p. 35.

30. Per una rassegna di giurisprudenza sul punto, vds. M. Brazzi, La difesa dell’indagato nella fase precautelare, Giuffrè, Milano, 2024, pp. 36 ss.

31. M.F. Cortesi, Misure antiviolenza, op. cit., p. 128.

32. Si fa riferimento alla flagranza differita disciplinata dall’art. 10 dl n. 14/2017, sul quale è intervenuto il recente decreto sicurezza. La precisazione pare utile poiché, come già evidenziato, l’arresto in flagranza differita non è un istituto uniforme e può assumere caratteri diversi nelle varie ipotesi in cui è disciplinato.

33. P. Gonnella, Le nuove norme sulla sicurezza urbana: decoro versus dignità, in Costituzionalismo.it, n. 1/2017, p. 74.

34. R. Lopez, Flagranza differita, op. cit., p. 656.

35. Vds., sul punto, K. La Regina, L’udienza di convalida, op. cit., p. 175.

36. G.F. Bonetto, voce Flagranza, cit., p. 765, ritiene che la quasi flagranza sia una fictio iuris.

37. V. Grevi, Libertà personale dell’imputato e Costituzione, Giuffrè, Milano, 1976, p. 83.

38. Vds., al riguardo, ancora V. Grevi, op. ult. cit., p. 89.

39. Diversamente, il pericolo di fuga è presupposto espresso del fermo di indiziato di delitto, misura precautelare che può trovare applicazione per le lesioni gravi e gravissime ex art. 583-quater, comma 1, cp, ma non per quelle lievi.

40. V. Grevi, Libertà personale, op. cit., p. 89. Di recente, sull’uso della presunzione di pericolosità come strumento di contrasto all’emergenza criminale del momento, F. Zacchè, L’imputato pericoloso, in F. Cassibba - J. Della Torre - E.N. La Rocca - F. Zacchè, Le nuove frontiere, op. cit., pp. 195 ss.

41. M. Pelissero, La sicurezza urbana: nuovi modelli di prevenzione?, in Dir. pen. proc., n. 7/2017, p. 851.

42. Sulla funzione di difesa sociale delle misure precautelari, vds. F. Vergine, Arresto in flagranza e fermo di indiziato, in G. Garuti (a cura di), Indagini preliminari e udienza preliminare, in G. Spangher, Trattato di procedura penale, UTET Giuridica (Wolters Kluwer), Milano, 2009, p. 378. Cfr. L. Carli, Le indagini preliminari nel sistema processuale penale, Giuffrè, Milano, 2005, p. 505.

43. Vds. Relazione al dl n. 48/2025, con specifico riguardo al capo III.

44. Per tali considerazioni, vds. M. Ceresa-Gastaldo, Riflessioni de iure condendo sulla durata massima della custodia cautelare, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 2/2014, pp. 824 ss.

Intercettazioni e sequestro degli smartphone. Alla continua ricerca di un possibile equilibrio/bilanciamento tra riservatezza ed esigenze processuali*

di Vincenza (Ezia) Maccora

Nel cantiere sempre aperto della giustizia penale si annunciano continue riforme in materia di intercettazioni, che rischiano di vanificare questo importante strumento di ricerca della prova e di spostare l’asse del bilanciamento tra la tutela della riservatezza e le esigenze processuali a favore della prima.

1. Evoluzione della normativa dal 2017 ad oggi / 1.1. Riforma Orlando (d.lgs n. 216/2017) / 1.2. Riforma Bonafede (dl n. 161/2019) / 2. L’impianto normativo dopo la riforma Orlando-Bonafede / 3. I nuovi interventi legislativi: la legge n. 47 del 31 marzo 2025 / 4. La nuova proposta di legge (AC 1822) Zanettin-Bongiorno, già approvata al Senato della Repubblica il 10 aprile 2024. Le modifiche continuano…

1. Evoluzione della normativa dal 2017 ad oggi

1.1. Riforma Orlando (d.lgs n. 216/2017)

L’intervento più significativo in tema di intercettazioni risale al 2017, con la cd. “riforma Orlando”, che ha apportato modifiche significative a tutta la disciplina interessando sia il codice di procedura penale che le disposizioni di attuazione.

L’entrata in vigore della riforma è stata più volte differita, e solo con il decreto legge n. 28 del 2020, convertito con la legge n. 70 del 2020, la riforma è definitivamente entrata in vigore in relazione ai procedimenti iscritti dopo il 31 agosto 2020.

Quattro le principali linee d’intervento.

1) Tutela della riservatezza attraverso un nuovo bilanciamento tra le esigenze investigative e il diritto alla riservatezza sancito dall’articolo 15 Cost.

La nuova disciplina ha previsto:

- il divieto di trascrivere o utilizzare intercettazioni irrilevanti o contenenti dati sensibili;

- l’obbligo per la polizia giudiziaria di annotare senza trascrivere, se non espressamente richiesto dal pubblico ministero, tenendo così sotto controllo la diffusione dei contenuti non rilevanti;

- il divieto di divulgazione pubblica di intercettazioni non acquisite e la tutela severa della reputazione, con sanzioni penali in caso di diffusione fraudolenta.

2) Gestione del materiale intercettato:

- deposito dei verbali d’intercettazione con possibilità per le parti di prenderne visione;

- acquisizione al fascicolo solo di materiale rilevante per le misure cautelari o per il processo, con la selezione effettuata dal gip nel contraddittorio fra le parti;

- archivio “riservato” per contenuti non acquisiti, accessibile solo a pm, gip e difensori senza possibilità di estrarre copie.

3) Captatori informatici (trojan):

- consentiti solo nei luoghi di privata dimora in presenza di un fondato motivo di attività criminosa in corso;

- obbligo di motivazione nel decreto di autorizzazione, delimitazione di tempi e luoghi di attivazione e procedura di sicurezza per disattivazione.

4) Incisivo ruolo della polizia giudiziaria: a cui era demandato il compito di effettuare una valutazione preliminare su ciò che si poteva trascrivere o annotare, prevedendo una specifica segnalazione al pm, ma creando di fatto un filtro iniziale.

La riforma Orlando si poneva l’ambizioso intento di perseguire «lo scopo di escludere, in tempi ragionevolmente certi e prossimi alla conclusione delle indagini, ogni riferimento a persone solo occasionalmente coinvolte dall’attività di ascolto e di espungere il materiale documentale, ivi compreso quello registrato, non rilevante a fini del procedimento, nella prospettiva di impedire l’indebita divulgazione di fatti e riferimenti a persone estranee alla vicenda oggetto dell’attività investigativa che aveva giustificato il ricorso a tale incisivo mezzo di ricerca della prova»[1]. Una necessità e un’esigenza, quella di garantire la tutela della riservatezza dei risultati e dei dati personali acquisiti tramite attività di intercettazione, particolarmente sentita già dai procuratori della Repubblica dei principali uffici giudiziari, i quali, in precedenza, avevano emanato specifiche circolari e direttive «tutte animate dal condivisibile obiettivo di impedire la indebita diffusione di dati personali non rilevanti, acquisiti nel corso delle operazioni di intercettazione», a testimonianza – come rilevato dal Consiglio superiore della magistratura – della «esistenza di una peculiare, meritevole e crescente attenzione da parte dei Procuratori della Repubblica in ordine al tema del trattamento dei dati tratti da intercettazioni, tesa ad evitare l’ingiustificata diffusione di conversazioni non funzionali ai provvedimenti giudiziari e a valorizzare in tale direzione, nell’ambito della autonomia interpretativa, il sistema normativo vigente, alla luce dei canoni costituzionali in gioco»[2].

Con la disciplina introdotta dalla riforma Orlando, la via ordinaria di selezione delle registrazioni ai fini del loro ingresso nel fascicolo delle indagini era, quindi, rappresentata dal contraddittorio (cartolare o pieno) tra le parti, previa formazione da parte del pm dell’elenco delle registrazioni rilevanti a fini di prova che lo stesso intendesse sottoporre al gip per l’acquisizione al fascicolo delle indagini preliminari (art. 268-bis, comma 1, cpp) e indicazione al gip, da parte del difensore, delle eventuali ulteriori intercettazioni, non comprese nell’elenco formato dal pm, di cui questi intendesse richiedere l’acquisizione ovvero di quelle, indicate dal pm, di cui chiedesse l’eliminazione, in quanto inutilizzabili o di cui ne era vietata la trascrizione (art. 268-ter, comma 3, cpp).

Quanto alla procedura da seguire per la selezione del materiale intercettato, l’art. 268-quater cpp, oggi abrogato, prevedeva che il gip avrebbe dovuto disporre, in via ordinaria, sulla base di un contraddittorio tra le parti di tipo meramente cartolare e con ordinanza emessa in camera di consiglio senza l’intervento del pm e dei difensori (comma 1), oppure, quando necessario, previa celebrazione di apposita udienza (comma 2), l’acquisizione delle conversazioni e comunicazioni indicate dalle parti, salvo che esse fossero manifestamente irrilevanti, e ordinare, anche d’ufficio, lo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui fosse vietata l’utilizzazione.

Solo a seguito dell’ordinanza del gip gli atti e i verbali delle intercettazioni oggetto di acquisizione sarebbero stati inseriti nel fascicolo delle indagini preliminari, con facoltà per i difensori di ottenere, solo in quel momento, la copia dei verbali delle intercettazioni acquisite e la trasposizione su apposito supporto informatico delle relative registrazioni (commi 3 e 4), con restituzione viceversa al pm degli atti e dei verbali delle intercettazioni non acquisite per la loro conservazione nell’archivio riservato di cui all’art. 269 cpp (comma 5).

La trascrizione materiale delle intercettazioni così valutate in chiave di rilevanza e utilizzabilità da parte del gip era invece affidata, in via ordinaria, alle attività di richiesta di prova da compiersi in fase dibattimentale: solo in seguito, infatti, le intercettazioni selezionate sarebbero transitate nel fascicolo per il dibattimento, su richiesta di parte e secondo le cadenze impresse dall’art. 493-bis cpp – oggi abrogato –, previa loro trascrizione secondo le forme, i modi e le garanzie previste per l’espletamento delle perizie. In dottrina si erano elevate molte critiche a tale previsione normativa, trattandosi di impostazione ritenuta viziata da compressione dei diritti della difesa, giacché, secondo la novella, i difensori, almeno nella prima fase, ossia fino alla cernita e all’individuazione da parte del gip delle conversazioni rilevanti da inserire nel fascicolo delle indagini preliminari e quindi fino alla celebrazione dell’udienza per l’acquisizione e lo stralcio delle intercettazioni, avevano solo il diritto di esaminare e prendere visione degli atti e di ascoltare le registrazioni e prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche intercettate, ma non quello di estrarre copia degli atti e men che meno quello di ottenere la trasposizione su adeguato supporto delle comunicazioni captate. Tale sistema a “struttura bifasica” per la selezione delle intercettazioni rilevanti, caratterizzato dal divieto per le difese di estrarre copia degli atti e delle registrazioni fino alla decisione operata dal gip nel contraddittorio tra le parti, era stato ritenuto da più parti a rischio di incostituzionalità, giacché comprimeva i diritti della difesa, in quanto – come puntualizzato più volte in passato dalla Corte costituzionale[3] – «la mera conoscenza degli atti depositati dal pubblico ministero, non accompagnata dal diritto di estrarne copia, rappresenta una ingiustificata limitazione del diritto di difesa, che nel caso di specie si pone in irrimediabile contrasto con l’art. 24 della Costituzione».

1.2. Riforma Bonafede (dl n. 161/2019)

La riforma Bonafede, entrata in vigore il 1° settembre 2020 con la legge 28 febbraio 2020, n. 7, ha apportato diverse modifiche alla disciplina prevista dalla riforma Orlando.

In sintesi, le principali modifiche:

- ampliamento delle ipotesi di reato per cui è consentita l’attività di intercettazione: tutti i delitti collegati al metodo mafioso o per agevolare attività mafiose (la nuova lettera f-quinquies all’art. 266 cpp);

- possibilità di effettuare intercettazioni anche nei luoghi indicati dall’art. 614 cp, esclusa dalla riforma Orlando se il domicilio non era il luogo del reato. Possibilità di intercettare le comunicazioni tra presenti tramite trojan in luoghi di dimora privata, purché con motivazioni specifiche;

- ritorno alla centralità del pubblico ministero. Il filtro preliminare della polizia giudiziaria scompare: il pubblico ministero vigila affinché nei verbali non vengano riportate espressioni lesive della reputazione o dati sensibili non rilevanti;

- conservazione delle intercettazioni in un archivio digitale sotto la sorveglianza del procuratore della Repubblica. Sul punto si conferma sostanzialmente la riforma Orlando, prevedendo modalità che incentivano la digitalizzazione degli archivi e tutelano la segretezza dei dati e la regolamentazione delle modalità di accesso.

- deposito e utilizzo del materiale intercettato: ritorno all’udienza di stralcio per la selezione e utilizzo delle intercettazioni. Il difensore ha diritto non solo di ascoltare, ma anche di ottenere copie integrali delle trascrizioni e registrazioni, rafforzando la tutela difensiva. Interlocuzione tra pm e difesa: dopo la chiusura delle indagini preliminari, pm e difesa discutono le intercettazioni ritenute rilevanti; in caso di contrasto, interviene il giudice;

- utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni effettuate per mezzo del captatore anche per la prova dei reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, a condizione che si tratti di reati contro la p.a. puniti con la reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni o dei gravi delitti attribuiti alla competenza della procura distrettuale (ai sensi dell’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, cpp). I risultati delle intercettazioni devono essere indispensabili per l’accertamento di tali delitti;

- introduzione di una selezione più rigorosa su cosa viene trascritto nei verbali, limitando il movimento di riproduzione alle sole espressioni lesive della reputazione e dati sensibili.

La riforma Bonafede ha rivisto la disciplina introdotta con la riforma Orlando, ampliando i poteri del pm e la quantità di materiale intercettato trascritto e utilizzabile, superando alcuni limiti inizialmente posti per garantire maggiormente la riservatezza e la selettività. Questo mutamento si è tradotto in un rafforzamento degli strumenti investigativi. Il ritorno a una modalità più “tradizionale” con udienza di stralcio e consultazione difensiva ha reso la disciplina più articolata e complessa sul piano operativo.

2. La disciplina introdotta con la riforma Orlando-Bonafede

Le intercettazioni si sono rivelate, negli anni, uno strumento determinante nell’accertamento dei reati e nella individuazione dei loro responsabili. Uno strumento sicuramente invasivo, che richiede massima cautela, ma indispensabile per il contrasto all’illegalità.

Nell’ultimo decennio abbiamo assistito a un’amplificazione di invasività della tecnologia di captazione, che è cresciuta parallelamente alla capacità di elusione dimostrata dagli indagati di gravi reati al fine di sottrarsi alle investigazioni, utilizzando l’inaccessibilità delle reti di comunicazione o l’adozione di sistemi di criptazione dei messaggi scambiati.

Il progredire delle attività invasive di captazione è stata una scelta quasi necessitata di fronte a una criminalità particolarmente attrezzata a sfuggire ed eludere ogni tipo di controllo “tradizionale”.

E infatti, mentre fino a dieci anni fa si poteva contare sull’efficacia di semplici attività di intercettazione telefonica, si è poi passati a quelle più sofisticate ambientali e telematiche e, successivamente, allo strumento altamente invasivo del captatore informatico.

Anche quest’ultimo, peraltro, rischia di divenire uno strumento superato se si pensa alle piattaforme criptate che molti criminali hanno iniziato a utilizzare per scambiarsi messaggi (ad esempio: Sky Ecc), piattaforme che allo stato sono state “bucate” solo da alcune polizie straniere, come dimostrano gli atti acquisiti (a seguito di ordine europeo di indagine) in ampie attività di indagini per traffico internazionale di stupefacenti.

I dati statistici raccolti dal DG-Stat del Ministero della giustizia danno conto proprio di questa evoluzione.

Ufficio

Tipologia

Anno

2013

Anno

2014

Anno

2015

Anno

2016

Anno

2017

Anno

2018

Anno

2019

Anno

2020

Anno

2021

Anno

2022

Anno

2023

Procura Generale

della

Repubblica presso

la Corte

di Appello

Telefoniche

102

331

252

300

405

460

390

310

326

116

285

Ambientali

15

7

4

141

2

73

53

32

31

12

11

Informatiche*

22

2

11

Troiano*

1

0

0

Altro tipo

42

14

8

4

10

19

59

31

2

2

0

TOTALE

159

352

264

445

417

552

502

373

382

132

307

Procura della

Repubblica presso il Tribunale per i

minorenni

Telefoniche

413

213

299

129

256

299

201

138

83

114

108

Ambientali

28

23

41

31

15

34

26

8

22

22

12

Informatiche*

5

16

20

Troiano*

1

4

3

Altro tipo

5

1

49

0

10

3

21

22

0

0

0

TOTALE

446

237

389

160

281

336

248

168

111

156

143

Procura della

Repubblica presso il Tribunale ordinario

Telefoniche

124.095

118.916

114.004

110.688

105.999

97.649

97.081

83.006

72.360

60.607

59.361

Ambientali

14.063

14.508

14.591

15.984

16.597

16.849

17.075

15.387

14.553

13.433

14.294

Informatiche*

5.032

4.364

5.392

Troiano*

2.894

3.584

4.321

Altro tipo

3.011

3.600

3.501

4.074

4.522

5.307

6.510

7.579

47

218

65

TOTALE

141.169

137.024

132.096

130.746

127.118

119.805

120.666

105.972

94.886

82.206

83.433

(*) L’ulteriore dettaglio per le intercettazioni “informatiche” e “trojan” è stato introdotto a partire dall’anno 2021.

Nel decennio scandagliato, dal 2013 al 2023, si registra quindi una forte crescita delle intercettazioni per i primi 6 anni. Dal 2019 in poi, invece, si nota una flessione del numero dei bersagli con riferimento alle intercettazioni telefoniche e ambientali, mentre continuano a crescere quelle informatiche.

Dal 2021 si impongono quelle effettuate con il captatore informatico, che arrivano a 2894 bersagli su un totale di 94.866 (circa il 3%).

Non è ancora noto il dato statistico nazionale definitivo relativo all’anno 2024.

Sempre analizzando il dato nazionale, si evince che la quasi totalità di intercettazioni è disposta dalla procura ordinaria, con più di un terzo dei bersagli intercettato dalle DDA (38%) e il resto dai dipartimenti ordinari – limitato il dato limitato sulle intercettazioni disposte dalle sezioni antiterrorismo.

E ancora, i dati suddivisi per distretti evidenziano come il 50% del totale delle intercettazioni siano effettuate nei distretti di Napoli, Roma, Palermo, Catania, Milano e Torino. Dato che trova una ragionevole spiegazione nell’importante presenza su quei territori della criminalità organizzata.

Si tratta di dati che non possono, peraltro, considerarsi completi, non essendovi quello relativo ai dinieghi delle richieste di autorizzazione alle attività di intercettazione, ma che consentono due considerazioni di ordine generale:

- l’efficacia del contrasto all’illegalità dipende anche dagli strumenti d’indagine e dai poteri di accertamento che l’ordinamento mette a disposizione dell’autorità giudiziaria per perseguire i reati commessi;

- le intercettazioni sono il mezzo di ricerca della prova più invasivo perché coinvolgono la sfera più riservata della vita di una persona, che trova tutela nell’art. 15 Cost. e nell’art. 8 Cedu.

Ne consegue che spetta al Legislatore l’individuazione del punto di equilibrio tra tali valori: cioè tra riservatezza ed esigenze processuali.

In tal senso, significativo si è dimostrato l’intervento riformatore del 2017-2019, che ha raggiunto un efficace punto di equilibrio prevedendo, con l’art. 266 cpp, precisi limiti di ammissibilità all’uso di questo mezzo di ricerca della prova, che si possono suddividere in tre fasce:

- ordinaria, che riguarda tutte le lettere indicate nella norma, esclusa la lett. b. In questi casi si richiede: la sussistenza dei gravi indizi di reato e l’indispensabilità dell’intercettazione ai fini della prosecuzione delle indagini e, per quanto attiene al captatore informatico, che si possa attivare nei luoghi indicati dall’art. 614 cp solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa;

- per reati di criminalità organizzata e terrorismo, che richiede la sola presenza di sufficienti indizi e della necessità di intercettare, e tale attività può svolgersi anche nei luoghi indicati dall’art. 614 cp. Peraltro, i termini di intercettazione sono più ampi (40 giorni per la prima richiesta con termini di proroga di 20 giorni, a fronte dei 15 giorni previsti in via ordinaria, sia per la prima che per le successive proroghe);

- per reati riguardanti la p.a., che richiede, come per i procedimenti di criminalità organizzata e terrorismo, la sola presenza di sufficienti indizi e della necessità di intercettare, che può essere effettuata anche nei luoghi indicati dall’art. 614 cp, ma che richiede una motivazione, per così dire, rafforzata del gip, che deve indicare le ragioni che ne giustificano l’utilizzo anche in quei luoghi.

A ulteriore tutela della vita personale dei soggetti coinvolti è stata introdotta un’articolata disciplina, volta a verificare la rilevanza/irrilevanza del materiale acquisito attraverso l’attività di captazione e una particolare cautela nella conservazione dello stesso materiale nel cd. archivio riservato, affidato alla vigilanza del procuratore della Repubblica.

L’art. 89-bis disp. att. prevede, infatti, un’articolata disciplina sulla tenuta del suddetto archivio.

Nell’archivio digitale, istituito dall’art. 269, comma 1, cpp, tenuto sotto la direzione e la sorveglianza del procuratore della Repubblica, sono custoditi i verbali, gli atti e le registrazioni delle intercettazioni a cui essi afferiscono. L’archivio è gestito con modalità tali da assicurare la segretezza della documentazione relativa alle intercettazioni non necessarie per il procedimento e a quelle irrilevanti o di cui è vietata l’utilizzazione, ovvero riguardanti categorie particolari di dati personali come definiti dalla legge o dal regolamento in materia. Il procuratore della Repubblica impartisce, con particolare riguardo alle modalità di accesso, le prescrizioni necessarie a garantire la tutela del segreto su quanto ivi custodito. All’archivio possono accedere il giudice che procede e i suoi ausiliari, il pubblico ministero e i suoi ausiliari, ivi compresi gli ufficiali di polizia giudiziaria delegati all’ascolto, i difensori delle parti, assistiti se necessario da un interprete. Ogni accesso è annotato in apposito registro, gestito con modalità informatiche; in esso sono indicate data, ora iniziale e finale, e gli atti specificamente consultati. I difensori delle parti possono ascoltare le registrazioni con apparecchio a disposizione dell’archivio e possono ottenere copia delle registrazioni e degli atti quando acquisiti a norma degli artt. 268, 415-bis e 454 del codice. Ogni rilascio di copia è, a sua volta, annotato in apposito registro, gestito con modalità informatiche; in esso sono indicate data e ora di rilascio e gli atti consegnati in copia.

Il deposito del materiale nell’archivio può avvenire nel corso delle indagini preliminari (art. 268 cpp) o alla conclusione delle stesse (art. 415-bis cpp) o, infine, in occasione di richiesta di giudizio immediato (art. 454 cpp). Quanto alla selezione delle intercettazioni rilevanti, il legislatore ha previsto meccanismi differenti a seconda delle modalità di deposito. Qualora, infatti, il deposito avvenga ai sensi dell’art. 268 cpp, è di regola il giudice che decide immediatamente sulle richieste delle parti di acquisire conversazioni o flussi di comunicazioni informatiche o telematiche (art. 268, comma 6, cpp). Nei casi in cui il deposito sia avvenuto a norma dell’art. 415-bis, comma 2-bis, o dell’art. 454, comma 2-bis, cpp, è invece il pubblico ministero che, dopo avere indicato le registrazioni rilevanti per l’accusa, decide con decreto motivato sulle richieste dei difensori, che possono depositare l’elenco delle ulteriori registrazioni ritenute rilevanti e di cui chiedono copia. In tale ipotesi, solo se le richieste difensive siano disattese o insorgano comunque contestazioni sulle registrazioni ritenute rilevanti anche dallo stesso pubblico ministero, i difensori possono rivolgersi al giudice perché provveda a norma dell’art. 268, comma 6, del codice di rito.

All’esito della selezione, le registrazioni e i verbali inutilizzabili sono distrutti, su ordine del giudice (art. 271, comma 3, cpp) e sotto il suo controllo (art. 269, comma 3, cpp), con decisione assunta in camera di consiglio a norma dell’art. 127 cpp (art. 269, comma 2, cpp), salvo che costituiscano corpo del reato. Le registrazioni e i verbali meramente non rilevanti, ma in astratto utilizzabili, sono conservati fino a quando la sentenza non è più soggetta a impugnazione (art. 269, comma 2, cpp), ferma restando la facoltà per gli interessati, quando la documentazione non è necessaria per il procedimento, di chiederne la distruzione a maggior tutela della riservatezza[4].

Una disciplina specifica è prevista (art. 291 cpp) per la gestione delle intercettazioni telefoniche nel caso di richiesta di misura cautelare. Si prevede: «le misure sono disposte su richiesta del pubblico ministero, che presenta al giudice competente gli elementi su cui la richiesta si fonda, compresi i verbali di cui all’articolo 268, comma 2, limitatamente alle comunicazioni e conversazioni rilevanti, e comunque conferiti nell’archivio di cui all’articolo 269, nonché tutti gli elementi a favore dell’imputato e le eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate». Il comma 1-ter del medesimo articolo stabilisce, inoltre, che «quando è necessario, nella richiesta sono riprodotti soltanto i brani essenziali delle comunicazioni e conversazioni intercettate». Tale previsione viene integrata dall’art. 92, comma 1-bis, disp. att. cpp, secondo cui, a seguito dell’adozione dell’ordinanza cautelare, il giudice dispone la restituzione al pm delle conversazioni ritenute non rilevanti o non utilizzabili affinché le custodisca nell’archivio di cui all’art. 89-bis disp. att. cpp. L’art. 293, relativo agli adempimenti esecutivi, al comma 3 prevede che le ordinanze previste dai commi 1 e 2, dopo la loro notificazione o esecuzione, sono depositate nella cancelleria del giudice che le ha emesse insieme alla richiesta del pubblico ministero e agli atti presentati con la stessa. L’avviso del deposito è notificato al difensore, che ha diritto di esaminare e di estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e conversazioni intercettate di cui all’art. 291, comma 1; il difensore ha, in ogni caso, diritto alla trasposizione, su supporto idoneo alla riproduzione dei dati, delle relative registrazioni.

Si potrebbe ulteriormente riflettere, soprattutto alla luce del nuovo progetto di riforma relativo al sequestro degli smartphone in discussione alla Camera dei deputati, sulla possibilità di utilizzare l’archivio anche per la conservazione del materiale comunicativo contenuto nel cellulare dell’indagato, che oggi si può acquisire con un semplice provvedimento di sequestro, e sulle ulteriori garanzie che si potrebbero utilmente introdurre, come ad esempio quella volta a valutare la rilevanza/irrilevanza del materiale acquisito.

Credo si possa convenire sulla efficacia di una normativa così dettagliata, che da un lato consente una importante azione di contrasto all’illegalità e, dall’altro, crea una compressione dei diritti personalissimi delle persone coinvolte solo nei casi in cui ciò è strettamente necessario, tutelando, attraverso il meccanismo selettivo delle captazioni (rilevanza/irrilevanza) e l’attenzione alla loro conservazione, i terzi estranei o i contenuti irrilevanti ai fini investigativi.

Il dato esperienziale ricavabile dall’attività giurisdizionale, che non deve mai essere sottovalutato, è che l’attività di intercettazione in moltissimi procedimenti si dimostra non sostituibile per accertare i reati e i suoi autori. Ciò riguarda soprattutto l’utilizzo del captatore informatico, lo strumento più invasivo, ma che si è dimostrato in concreto quello più efficace.

Si pensi, ad esempio, all’accertamento dei reati riguardanti la p.a., dove la maggior parte di condotte illecite sono fondate su un patto (pactum sceleris) tra almeno due imputati (concorrenti necessari) che hanno la mutua convenienza a mantenerlo anche nella fase dell’accertamento giudiziale, per proteggersi a vicenda.

Inevitabile quindi dover ricorrere a strumenti fortemente invasivi, ovviamente maneggiandoli con la dovuta cautela, per provare a penetrare all’interno delle vicende illecite.

3. I nuovi interventi legislativi: la legge n. 47 del 31 marzo 2025

Prima di sperimentare, per un congruo lasso di tempo, la bontà dell’intervento riformatore Orlando-Bonafede, la disciplina sulle intercettazioni è stata nuovamente oggetto di modifica.

In particolare, la legge 31 marzo 2025, n. 47 ha nuovamente riformato l’art. 267 del codice di procedura penale. La principale novità è l’introduzione di un limite massimo di durata complessiva di 45 giorni per le operazioni di intercettazione, estendibile solo in casi di assoluta indispensabilità, giustificata da elementi specifici e concreti, e sempre con provvedimento del giudice delle indagini preliminari[5].

Di seguito, la sintesi delle principali novità della l. 31 marzo 2025, n. 47, nota anche come legge Zanettin-Bongiorno :

- durata massima delle intercettazioni: la durata complessiva delle intercettazioni non può superare i quarantacinque giorni;

- proroghe: le intercettazioni possono essere prorogate dal gip, ma solo qualora sussistano elementi specifici e concreti che ne giustifichino l’assoluta indispensabilità;

- obbligo di motivazione della proroga: la proroga deve essere adeguatamente motivata dal gip, specificando gli elementi che la rendono necessaria.

Si evince dalla lettura della relazione illustrativa che scopo di questo nuovo intervento è di rafforzare la garanzia che le intercettazioni siano disposte solo quando assolutamente indispensabili, trovando un nuovo punto di bilanciamento tra le esigenze investigative e la tutela della riservatezza individuale. La riforma non si applica ai procedimenti per reati di criminalità organizzata, per i quali continuano a valere le disposizioni specifiche.

Appare evidente che il legislatore non ha ritenuto sufficiente la riforma Orlando-Bonafede a garantire la riservatezza individuale, e l’ago della bilancia, con la nuova disciplina, pende a favore di tale esigenza rispetto a quella investigativa.

Accanto alla limitazione dei tempi è stato quindi imposto un maggior rigore nella motivazione da adottare per concedere le proroghe, così di fatto limitando fortemente il ricorso a questo mezzo di ricerca della prova.

Permane il duplice regime ordinario e speciale, e le nuove limitazioni riguardano solo il primo regime, dove comunque vi sono reati di grande disvalore sociale (si pensi all’omicidio, allo stalking, ai maltrattamenti in famiglia, alla rapina, alla violenza sessuale, alla pedopornografia).

Sono, invece, esclusi i reati di cui all’art. 13 dl n. 152/1991, in relazione ai quali non opera il limite dei 45 giorni (reati di criminalità organizzata, reati comuni commessi col metodo mafioso o col fine di agevolazione di un’associazione mafiosa; i delitti di attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti; i reati commessi con finalità di terrorismo; il delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione; la minaccia col mezzo del telefono; i reati informatici e contro la inviolabilità dei segreti indicati dall’art. 371-bis, comma 4-bis, cpp). A questi reati vanno aggiunti i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’art. 4 cpp, in forza del rinvio all’art. 13 dl n. 152/1991 operato dall’art. 6, comma 1 del d.lgs 9 dicembre 2017, n. 216. E ancora, i delitti di: riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù, prostituzione minorile, pornografia minorile, detenzione o accesso a materiale pornografico, iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile, tratta di persone, traffico di organi umani, acquisto e alienazione di schiavi, caporalato, così come i reati in materia di prostituzione previsti dall’art. 3 l. 20 febbraio 1958, n. 75, in forza del rinvio all’art. 13 dl n. 152/1991 ad opera dell’art. 9 l. 11 agosto 2003, n. 228.

Tra le criticità più rilevanti, formulate all’indomani del nuovo intervento riformatore, si pone l’irragionevolezza e il rischio di incostituzionalità di una limitazione a un massimo di 45 giorni a fronte di un tempo molto più ampio di durata complessiva delle indagini preliminari, 18 mesi-24 mesi[6]; un periodo di durata massima che la pluridecennale esperienza giudiziaria fa prevedere risulterà il più delle volte del tutto insufficiente, pregiudicando sul nascere l’efficacia del mezzo di ricerca della prova. Irragionevolezza perché impone una “tagliola” rigida che può compromettere l’efficacia delle indagini, specie nei reati complessi dove le intercettazioni si prolungano oltre quel termine.

A questa principale criticità se ne aggiungono ulteriori, segnalate dai primi commentatori della riforma:

- potenziale conflitto con gli obblighi internazionali dell’Italia in materia di prevenzione e repressione dei reati. Ad esempio, prove raccolte oltre quel limite, anche se essenziali, diventerebbero inutilizzabili. La “confessione” intercettata il 46° giorno verrebbe esclusa dall’utilizzabilità probatoria, creando un evidente rischio di impunità per fatti gravi;

- il rischio che l’applicazione di questo limite riduca l’efficienza investigativa, specialmente in procedimenti per reati di corruzione, criminalità economica e complessa. E ancora, non può non ricordarsi la Convenzione di Istanbul sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica (art. 49, comma 2), che obbliga l’Italia a «garantire indagini e procedimenti efficaci» nei confronti dei reati oggetto della Convenzione;

- controindicazioni rispetto all’espansione del catalogo dei reati intercettabili. Nella stessa legislatura, si è avuta da un lato l’introduzione di nuovi reati per cui è consentita l’intercettazione; dall’altro, la nuova legge Zanettin-Bongiorno ne ha limitato la durata: un incoerente doppio binario, che rischia di rendere meno incisive le investigazioni su fattispecie rilevanti;

- complessità nell’applicazione pratica. Dubbi interpretativi riguardano la computazione e la decorrenza del periodo di 45 giorni (a chi o quale utenza si riferisce esattamente) e la valutazione discrezionale dei presupposti che giustificano la proroga oltre il limite (devono riguardare quanto emerge dalla captazione del singolo bersaglio o dall’indagine nel suo complesso).

Concludendo, la legge Zanettin-Bongiorno è stata fortemente criticata per una eccessiva restrizione temporale, che rischia di compromettere l’efficacia delle indagini penali e di creare zone d’ombra sotto il profilo della ragionevolezza costituzionale e del bilanciamento dei diritti, mettendo di fatto un freno all’uso delle intercettazioni anche in casi di indagini complesse che richiedono tempi lunghi per la raccolta del materiale probatorio.

4. La nuova proposta di legge (AC 1822) Zanettin-Bongiorno, già approvata al Senato della Repubblica il 10 aprile 2024. Le modifiche continuano...

La nuova proposta di legge (AC 1822) approvata al Senato in data 10 aprile 2024, d’iniziativa dei Senatori Zanettin e Bongiorno e attualmente all’esame della Camera dei deputati, apporterebbe ulteriori modifiche al codice di procedura penale in materia di sequestro di dispositivi elettronici come smartphone, sistemi informatici e memorie digitali. Il ddl prevede una proceduralizzazione articolata delle operazioni investigative su tali dispositivi, con l’obiettivo, ancora una volta, di spostare il punto di bilanciamento tra le esigenze investigative e la tutela dei diritti fondamentali, a favore in particolare della privacy e della riservatezza dei dati presenti sui dispositivi sequestrati.

L’intervento legislativo ha preso le mosse anche a seguito di quanto stabilito dalla Corte di giustizia europea, a cui hanno fatto seguito alcune sentenze della Corte di cassazione (sez. VI, 1° aprile 2025 - dep. 8 aprile 2025 -, n. 13585, pres. Di Stefano, rel. Tondin)[7] e le linee guida della procura di Roma[8].

La Cgue, con sentenza del 4 ottobre 2024 (C-548/21), ha infatti chiarito che il sequestro degli smartphone costituisce una grave ingerenza nei diritti fondamentali (artt. 7 e 8 della Carta UE) che deve essere limitata a reati gravi e soggetta a un controllo preventivo indipendente di un giudice, non ritenendo equiparabile lo status del pubblico ministero.

È, quindi, necessario che la normativa nazionale definisca chiaramente i reati che consentano un tale atto investigativo, che chiarisca il rispetto del principio di necessità e proporzionalità e che garantisca tutela efficace alla persona sotto indagine.

La giurisprudenza italiana e le linee guida della Procura di Roma hanno cercato di colmare in parte i vuoti normativi riscontrati dalla Corte di giustizia europea, ma la materia resta comunque controversa, con interpretazioni frammentarie che non sempre rispettano appieno i requisiti europei.

Questo il contesto in cui si colloca il ddl Zanettin-Bongiorno, che prevede quanto segue:

- si introduce un articolo specifico (art. 254-ter) nel codice di procedura penale per regolare il sequestro di smartphone e dispositivi digitali;

- si prevede che il sequestro rispetti il principio di proporzionalità e si introducono criteri specifici in base alla gravità del reato e alla soglia probatoria minima per adottare il provvedimento ablativo;

- si impone la valutazione del giudice per le indagini preliminari su richiesta del pubblico ministero per procedere al sequestro, non solo dei telefoni ma anche di dati, informazioni e programmi informatici, prevedendo diverse fasi e la partecipazione del difensore.

Il ddl è attualmente in fase di esame alla Camera dei deputati[9] ed è al centro di un acceso dibattito politico e giudiziario in relazione al bilanciamento tra diritto alla privacy e necessità investigative, con molte voci critiche che evidenziano il rischio di paralisi dell’azione investigativa in alcune materie complesse e un vistoso sbilanciamento a favore del diritto alla privacy.

È strutturato per distinguere tre fasi investigative: il sequestro del dispositivo stesso, la copia e analisi dei dati e, infine, l’acquisizione dei soli dati di rilievo investigativo, con un articolato sistema di autorizzazioni giurisdizionali. Il sequestro iniziale del dispositivo è disposto dal giudice per le indagini preliminari su richiesta del pubblico ministero. La seconda fase, la copia e l’analisi dei dati digitali non comunicativi, può essere disposta direttamente dal pm. Per i dati comunicativi (messaggi, chat, e simili) è prevista una seconda autorizzazione del gip su richiesta del pubblico ministero.

Viene introdotto un criterio di proporzionalità, in relazione alla gravità del reato e ai tempi/luoghi in cui è stato commesso il reato.

La maggiore criticità segnalata attiene proprio alla complessità dell’articolato procedurale, che rischia di appesantire e rallentare notevolmente le indagini, con un carico maggiore per gli uffici giudiziari e il rischio di paralisi delle indagini in casi di criminalità organizzata. Rimane l’incognita, peraltro, che un domani le finestre giurisdizionali così introdotte coinvolgeranno il gip collegiale con ulteriore aggravio per i tempi delle indagini, specialmente in materia di criminalità organizzata, dove il fattore tempo è cruciale per acquisire un adeguato materiale probatorio.

È prevista una diversa disciplina tra dati comunicativi e non, ma nella realtà tecnica dello smartphone questa distinzione può risultare irrealistica.

Inoltre, il richiamo all’art. 270 cpp (disciplina delle intercettazioni) è esteso in modo alquanto problematico sia ai contenuti comunicativi che non comunicativi, applicando le stesse tutele anche a dati digitali meramente documentali, creando una sovrapposizione normativa dai più ritenuta ingiustificata. Non può, infatti, non evidenziarsi che la disciplina di cui all’art. 270 cpp è sempre stata considerata una disposizione a tutela delle garanzie di cui all’art. 15 Cost., mentre nel caso affrontato dal nuovo ddl si applicherebbe anche a documenti informatici che costituiscono materia del tutto diversa e dove non vengono in rilievo esigenze di tutela della riservatezza delle comunicazioni.

La normativa si applica, peraltro, non solo agli smartphone, ma a qualsiasi dispositivo o sistema telematico, ad esempio i server, producendone un effetto estremamente esteso e potenzialmente ingiustificato e irragionevole rispetto alle esigenze investigative.

Da questo punto di vista, nel corso delle audizioni è stato suggerito come questa eccessiva onerosità pratico-organizzativa potrebbe ridursi prevedendo che il regime delineato per il sequestro dello smartphone coinvolga solo i contenuti comunicativi ritenuti rilevanti per le indagini; che la limitazione alla circolazione dei dati acquisiti in altri procedimenti non si applichi ai reati di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, e a quelli previsti nell’art. 371-bis, comma 4-bis, cpp; che vi sia l’ablazione del mezzo senza restituzione al richiedente nei casi in cui lo strumento sia oggetto di confisca obbligatoria o facoltativa, o qualora contenga materiali per i quali è vietata la detenzione. Così come è stata segnalata la necessità di modificare la dizione attualmente prevista dall’art. 254-ter, comma 1, come condizione per procedere al sequestro (in relazione alle circostanze di tempo e di luogo del fatto o alle modalità della condotta), dato che tale mezzo investigativo potrebbe riguardare non solo l’accertamento delle modalità della condotta illecita, ma anche l’identificazione degli autori del reato o servire anche solo a rafforzare la piattaforma probatoria già acquisita. Piccoli aggiustamenti che renderebbero meno farraginosa la procedura e più compatibile con le esigenze e le tempistiche celeri che alcune indagini richiedono (si pensi a quelle relative ai crimini informatici), salvaguardando le esigenze processuali del nostro ordinamento ma anche quelle che si presentano in sede di cooperazione giudiziaria internazionale. Su questo versante, infatti, i nuovi oneri procedurali rischiano di avere un forte impatto negativo sull’efficacia delle richieste di assistenza e scambio investigativo con altri Stati.

Tra le prescrizioni che si vogliono inserire vi sono anche le restrizioni sull’utilizzo di dati rinvenuti, qualora questi si riferiscano a reati per i quali non è consentita l’intercettazione; con la conseguenza che molte informazioni potrebbero diventare inutilizzabili anche se rilevanti per indagini. Anche da questo versante, occorre essere consapevoli del pregiudizio alle indagini che tali previsioni creano senza, del resto, apportare particolari ulteriori garanzie per gli indagati.

Il ddl attende di essere esaminato in aula alla Camera dei deputati[10], in un clima politico acceso tra coloro che sostengono maggiori esigenze di garanzia della privacy e quelli che non ritengono necessario sacrificare fino a questo punto le necessità investigative. Le difficoltà e criticità della nuova previsione normativa sono già emerse in modo nitido nel corso delle plurime audizioni effettuate nel corso dei lavori preparatori in seno alla Commissione giustizia[11].

Il disegno di legge Zanettin-Bongiorno, che nasce come tentativo di adeguamento normativo per regolare sulla base delle indicazioni europee il sequestro dei dispositivi digitali, deve ancora superare criticità strutturali rilevanti. Nessuno può negare che serva una riforma che coniughi efficacemente il principio di proporzionalità, la riserva di legge e la tutela dei diritti fondamentali, senza paralizzare l’attività investigativa, alla luce delle indicazioni della Corte di giustizia europea e della giurisprudenza interna. L’auspicio è che il dibattito parlamentare sia reale e consenta di pervenire a un testo adeguato che, nel solco della legislazione che ha introdotto sempre più finestre di giurisdizione nell’ambito del controllo delle attività investigative, non finisca però per comprimere in modo eccessivo tali esigenze, spostando ancora una volta l’ago della bilancia verso le esigenze di privacy e le garanzie difensive a scapito dell’accertamento dei reati e del contrasto all’illegalità. Se così fosse, non potrebbe più parlarsi di bilanciamento tra due esigenze di pari importanza, ma di prevalenza netta dell’una (privacy) sull’altra (investigativa).

* Pubblicato su Questione giustizia online il 27 novembre 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/interecettazioni-riservatezza).

1. Cfr. la relazione illustrativa al d.lgs n. 216/2017.

2. Cfr. la circolare del Csm sulla ricognizione di buone prassi in materia di intercettazione, del 29 luglio 2016.

3. Corte cost., sent. n. 336/2008.

4. Vds. la risoluzione del Csm «Prassi virtuose all’esito del monitoraggio in materia di intercettazioni», approvata con delibera del 20 ottobre 2022, con una disamina delle prassi seguite negli uffici giudiziari, delle loro criticità e positività.

5. Così il nuovo testo dell’art. 267, comma 3, cpp (in c.vo la parte introdotta dalla novella):

«Il decreto del pubblico ministero che dispone l’intercettazione indica le modalità e la durata delle operazioni. Tale durata non può superare i quindici giorni, ma può essere prorogata dal giudice con decreto motivato per periodi successivi di quindici giorni, qualora permangano i presupposti indicati nel comma 1.

Le intercettazioni non possono avere una durata complessiva superiore a quarantacinque giorni, salvo che l’assoluta indispensabilità delle operazioni per una durata superiore sia giustificata dall’emergere di elementi specifici e concreti, che devono essere oggetto di espressa motivazione».

6. Per tutti, V. Savio, Il regime delle intercettazioni dopo la Novella di cui alla legge 47/2025, in Sistema penale, 1° luglio 2025 (www.sistemapenale.it/it/documenti/savio-il-regime-delle-intercettazioni-dopo-la-novella-di-cui-alla-legge-47-2025-appunti-in-prima-lettura).

7. Anche la Corte di cassazione, sez. II, con la sentenza 13 ottobre 2o25, n. 33657, ha ribadito la necessità che il pubblico ministero nel decreto di sequestro indichi il rapporto di pertinenzialità tra i telefoni e il reato ipotizzato, le specifiche informazioni oggetto di ricerca, le chiavi di ricerca e la perimetrazione temporale dei dati da acquisire.

Da ultimo, si richiama Cass., sez. III, 15 ottobre 2025, n. 33849, che ribadisce l’obbligo di motivazione specifica del provvedimento ablativo che consenta di valutare la sussistenza di un rapporto di proporzione tra le finalità probatorie perseguite dalla misura e il sacrificio imposto al diretto interessato con la privazione della disponibilità esclusiva dei dati personali archiviati. Su questa strada, la prevalente giurisprudenza di legittimità afferma che il decreto del pubblico ministero, al fine di consentire un’adeguata valutazione della proporzionalità della misura sia nella fase genetica che in quella esecutiva, deve illustrare le ragioni per cui è necessario disporre un sequestro esteso e omnicomprensivo o, in alternativa, le specifiche informazioni oggetto di ricerca, i criteri di selezione del materiale informatico archiviato nel dispositivo, con la giustificazione dell’eventuale perimetrazione temporale dei dati di interesse in termini sensibilmente difformi rispetto ai confini temporali dell’imputazione provvisoria e i tempi entro cui verrà effettuata tale selezione, con conseguente restituzione anche della copia informatica dei dati non rilevanti (cfr. Cass, sez. IV, 29 gennaio 2025, n. 17677).

8. La Procura di Roma, con le linee guida adottate dal Procuratore della Repubblica, Dott. Francesco Lo Voi, il 9 giugno 2025, aderisce all’orientamento che esclude la necessità di una preventiva autorizzazione del giudice per l’acquisizione del contenuto di telefoni e dispositivi informatici, discostandosi da un diverso orientamento sostenuto dalla VI sezione della Corte di cassazione, richiamato nelle linee guida. Si stabilisce un particolare onere di motivazione del provvedimento del pm, anche per giustificare la proporzione della misura adottata.

9. Da ultime informazioni comparse sui media, non vi è ancora certezza sui tempi di discussione in aula alla Camera. Cfr. l’articolo di L. Milella sul Fatto Quotidiano del 20 novembre 2025: “Salva smartphone”: la legge Zanettin resta ibernata.

10. È già slittata la data inizialmente indicata del 27 ottobre 2025 per la discussione generale alla Camera.

11. Vds. per tutti l’audizione del Procuratore nazionale Antimafia e Antiterrorismo, Dott. Gianni Melillo, in Sistema penale, 29 maggio 2025 (www.sistemapenale.it/pdf_contenuti/1748511854_memoria-melillo-audizione-2752025.pdf).

L’interrogatorio preventivo e il gip collegiale*

di Valerio Savio

Interrogatorio preventivo e gip collegiale: un’analisi delle lacune con cui sono stati introdotti e degli ampi spazi lasciati su più punti all’interpretazione e alle prassi, nel dinamismo delle indagini. Per l’interrogatorio preventivo, i primi punti condivisi dagli operatori nella sua prima applicazione, i possibili effetti del nuovo istituto sulle scelte processuali di pm difensori e sull’agenda e sul modo di lavorare del gip, per più profili chiamato dalla legge a scelte dai rilevanti effetti per il diritto di difesa, in concreto conformative dell’istituto. Per il gip collegiale, una prima analisi delle questioni processuali e ordinamentali non risolte che lo rendono allo stato istituto appena abbozzato. Per entrambe tali “storiche” novità per il processo penale, non per nulla introdotte con la stessa legge che cancella l’abuso d’ufficio e riscrive il traffico di influenze in senso restrittivo alla sua applicazione, emerge con chiarezza dalla disciplina che manca, e soprattutto da quella che c’è e non si è mancato invece di introdurre con precisione, su cosa vi sia stata fretta, interesse e quindi attenzione a legiferare e l’evidenza della potenzialità di due istituti di cui nessuno può in astratto contestare la natura garantista a divenire in concreto strumento di ulteriori diseguaglianze tra categorie di imputati nella sempre più ricercata costruzione di un più protetto statuto processuale innanzitutto, seppure non solo, per politici, amministratori, imprenditori, ceto medio delle professioni.

1. L’interrogatorio preventivo all’emissione di una misura cautelare personale, quale istituto generale del processo penale: i tratti essenziali del nuovo istituto / 2. Interrogatorio preventivo. Il contesto politico e normativo in cui è avvenuta l’introduzione, le scelte “valoriali” compiute: la tutela di pubblici amministratori, imprenditori grandi e piccoli, ceto medio delle professioni / 3. Le numerose criticità. L’enorme spazio lasciato all’interpretazione se non alle prassi. I punti su cui si è formata una prima opinione diffusa e condivisa. La prima Cassazione / 4. Le rilevanti questioni nel dinamismo delle indagini lasciate aperte dalla legge, e “scaricate” sul giudice / 5. Le criticità della normativa e i primi possibili effetti sulle “scelte” di pm e difese, e sull’agenda del gip / 6. Il gip collegiale

1. L’interrogatorio preventivo all’emissione di una misura cautelare personale, quale istituto generale del processo penale: i tratti essenziali del nuovo istituto

Con la legge 9 agosto 2024, n. 114 vengono introdotti nell’ordinamento processuale penale due assai rilevanti novità: l’interrogatorio preventivo all’emissione di ordinanza applicativa di misura cautelare personale, con vigenza dal 25 agosto 2024, e il cd. “gip collegiale” per l’applicazione della custodia cautelare in carcere o di una “misura di sicurezza detentiva”, con vigenza differita al 25 agosto 2026.

L’interrogatorio preventivo non è per il vero nel processo penale italiano una novità assoluta: nell’art. 289, comma 2, cpp era e resta previsto che il giudice, «prima di decidere» debba necessariamente tenere l’interrogatorio «quando si procede per un delitto contro la pubblica amministrazione» e viene chiesta dal pm la specifica misura cautelare della «sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio» (non così nel caso in cui la misura interdittiva venga disposta dal giudice «in luogo di una misura coercitiva richiesta dal pm»). L’istituzione di un momento di contraddittorio anticipato con inversione della ordinaria sequenza “emissione misura cautelare-interrogatorio” è inoltre prevista dall’art. 47 d.lgs 8 giugno 2001, n. 231 in materia di applicazione quale misura cautelare di una delle sanzioni interdittive di cui all’art. 9, comma 2 dello stesso decreto, quando si procede per responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato. E, ancora, per l’art. 313 cpp, in materia di applicazione provvisoria delle misure di sicurezza, quando sia «possibile», la persona indagata deve essere interrogata prima dell’emissione del provvedimento applicativo.

La novità introdotta dalla l. n. 114/2024 sta dunque nell’istituzione dell’interrogatorio preventivo quale sequenza procedimentale scritta e disciplinata – come si vedrà con concreti effetti sulla sua complessiva configurazione – quale istituto generale e “ordinario” del sistema cautelare, seppure delimitato da una serie di eccezioni di grande rilievo sia quantitativo che qualitativo [in corsivo, da qui in avanti, la citazione degli articoli – ndr].

Si prevede così, in via appunto di regola generale, che l’ordinanza applicativa di una misura cautelare personale, di qualsiasi misura cautelare personale, sia nulla se non preceduta dall’interrogatorio preventivo nei casi previsti dall’art. 291 comma 1-quater c.p.p. (292, comma 3-bis, cpp). Art. 291, comma 1-quater, cpp per il quale, fermo il disposto dell’art. 289 comma 2, secondo periodo, prima di disporre la misura cautelare personale, il giudice procede all’interrogatorio della persona sottoposta alle indagini con le modalità di cui agli articoli 64 e 65, prevedendosi però subito dopo, con disciplina derogatoria amplissima, che l’interrogatorio preventivo non sia invece necessario (e che all’interrogatorio si possa procedere dopo l’applicazione e l’esecuzione della misura cautelare nei termini di cui all’art. 294 cpp, così come è stata sinora regola generale), ove sussista taluna delle esigenze cautelari di cui all’art. 274 comma 1, lettere a) e b) (vale a dire concreto ed attuale pericolo per l’acquisizione e la genuinità della prova, come ivi definito, ovvero “fuga” o “concreto ed attuale pericolo” di fuga) oppure, altresì, ove sussista l’esigenza cautelare di cui all’art. 274 comma 1 lettera c) cpp (concreto e attuale pericolo che l’indagato commetta gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l’ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede, nei casi ivi regolati) quando la misura cautelare sia chiesta in relazione ad uno dei delitti indicati all’art. 407 comma 2 lettera a), o all’art. 362, comma 1-ter, ovvero a gravi delitti commessi con uso di armi o con altri mezzi di violenza personale.

I commi dal 291, 1-quinquies, al 291, 1-novies, cpp regolano quindi la nuova obbligatoria sequenza procedimentale da seguirsi prima di disporre la misura. L’invito a presentarsi per rendere l’interrogatorio è dal gip comunicato al pubblico ministero e notificato alla persona sottoposta alle indagini preliminari e al suo difensore almeno cinque giorni prima di quello fissato per la comparizione, salvo che, per ragioni d’urgenza, il giudice ritenga di abbreviare il termine, purché sia lasciato il tempo necessario per comparire (291, comma 1-sexies, prima parte, cpp). A pena di nullità dell’interrogatorio e della successiva ordinanza (292, comma 3-bis, cpp), l’invito contiene l’indicazione di giorno, ora e luogo, e giudice davanti cui presentarsi, la descrizione sommaria del fatto, comprensiva di data e luogo di commissione del reato, l’avviso della facoltà di nominare un difensore di fiducia e di essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato, e dei diritti a ottenere informazioni in merito all’accusa, all’interprete e alla traduzione di atti fondamentali, ad avvalersi della facoltà di non rispondere, a informare le autorità consolari e [di] dare avviso ai familiari, ad accedere ai programmi di giustizia riparativa (291, comma 1-septies, cpp), e ancora l’avviso di deposito nella cancelleria del giudice della richiesta di applicazione della misura cautelare e degli atti ed elementi su cui la richiesta si fonda indicati al comma 1 dell’art. 291 cpp, e l’avviso della facoltà di prendere visione ed estrarre copia di tutti gli atti depositati, ivi compresi i verbali delle comunicazioni e delle conversazioni intercettate, con diritto alla trasposizione delle relative registrazioni su supporto idoneo alla riproduzione dei dati.

Arrivato il giorno “della presentazione”, circa il modo di procedere la nuova normativa si limita a statuire: che l’interrogatorio preventivo deve essere documentato integralmente, a pena di inutilizzabilità, secondo le modalità di cui all’art. 141-bis cpp (quindi con le modalità previste per gli interrogatori, fuori dall’udienza, di persone che si trovino a qualsiasi titolo in stato di detenzione: mezzi di riproduzione audiovisiva o fonografica, nei termini ivi regolati); che, fissato l’interrogatorio e regolarmente citate le parti, il giudice provvede comunque sulla richiesta del pubblico ministero quando la persona sottoposta alle indagini non compare senza addurre un legittimo impedimento, oppure quando la persona sottoposta alle indagini preliminari non è stata rintracciata e il giudice ritiene le ricerche esaurienti, anche con riferimento ai luoghi di cui all’art. 159, comma 1, cpp (291, comma 1-sexies, seconda parte cpp); infine, che l’ordinanza è nulla non solo se non contiene la valutazione degli elementi a carico e a favore della persona indagata (anche derivanti da indagini difensive), come da regola generale, ma altresì quando non contiene una specifica valutazione degli elementi esposti dall’indagato nel corso dell’interrogatorio preventivo, quando previsto.

Questi i tratti essenziali del nuovo interrogatorio preventivo quale istituto generale. A fronte di una disciplina che, a una prima lettura, può apparire sufficientemente analitica, si tratta in realtà – come si vedrà – di una disciplina scarna, lacunosa e con numerose criticità interpretative e applicative. Criticità, puntualmente restituite dai primi mesi di sua applicazione, che non potranno che generare nuovi focolai di contenzioso processuale di cui non si sentiva l’esigenza e che in ogni caso, almeno in larga parte, si potevano prevenire ed evitare con quell’approfondito confronto con studiosi e operatori del processo che sempre dovrebbe precedere le riforme processuali, e che il rilievo del nuovo istituto avrebbe richiesto e meritato e che è, invece, del tutto mancato per la fretta di introdurre un meccanismo che, per le scelte “valoriali” di cui è espressione, bene si inserisce nella complessiva “filosofia” e nel chiaro contesto di politica legislativa espresso dalla maggioranza di governo della legislatura in corso.

Scelte “valoriali”, gravi criticità tecniche. Di certo, le seconde sono sospettabili di essere state figlie anche del fatto che l’attenzione del legislatore è stata monopolizzata dalle prime. È bene in ogni caso tenere separata l’analisi.

2. Interrogatorio preventivo. Il contesto politico e normativo in cui è avvenuta l’introduzione, le scelte “valoriali” compiute: la tutela di pubblici amministratori, imprenditori grandi e piccoli, ceto medio delle professioni

Non è contestabile che si tratti di istituto di oggettiva reale sostanza garantista. In un ordinamento processuale chiamato ad attuare il principio costituzionale per cui la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento (art. 24, comma 2, Cost.), seppure tale principio possa essere attuato e modulato contemperandolo con altre esigenze nei diversi contesti procedimentali (tra le tante vds., per tale affermazione, Corte cost., nn. 77/1997 e 32/1999, e Cass., sez. unite pen., n. 17274/2020), chi può essere culturalmente contrario a che l’applicazione in corso di processo di misure (anche massimamente) limitative della libertà personale siano precedute da un contraddittorio sugli elementi d’accusa raccolti, con possibilità di allegare elementi a discarico? Come dirsi contrari a che tale “contraddittorio anticipato” sia la regola, salvi i casi speciali in cui si ritiene ex lege necessario e inevitabile che la misura cautelare sia adottata “a sorpresa”? A che il giudice debba confrontarsi con le allegazioni difensive prima e non dopo l’emissione della misura, motivando nell’ordinanza? Tanto più in presenza del dato storico per cui non è raro che persone già sottoposte a misure cautelari siano poi prosciolte in base ad elementi che ex post si accerta fossero acquisibili prima dell’ordinanza cautelare?

Se il meccanismo dell’interrogatorio preventivo è oggettivamente garantista, e di un garantismo reale, non formalistico, altrettanto chiari e oggettivi sono i dati che connotano il contesto politico e normativo di sua introduzione. In primo luogo, la novità normativa è, secondo ogni evidenza, espressione ultima dell’ormai risalente malcelata (e ora, spesso, anche apertamente dichiarata) avversione all’attività inquirente di un largo arco di forze politiche non necessariamente appartenenti all’attuale maggioranza, soprattutto quando rivolta ai poteri pubblici e privati e quando sfocia in iniziative cautelari, e della conseguente generale – ormai ultratrentennale – tendenza legislativa ad alzare sempre nuove difese dall’accertamento investigativo e dall’utilizzo dello strumento cautelare in particolare, tendenza di cui sono espressione per ultimo anche le iniziative legislative volte a limitare l’uso delle intercettazioni. In secondo luogo, emerge la certo non casuale circostanza per cui nella medesima legge n. 114/2024, che istituisce l’interrogatorio preventivo quale regola, si rinviene l’abrogazione del reato di abuso d’ufficio (323 cp), al di là del merito, vero fatto epocale in materia di reati commessi da pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio, nonché la riscrittura del reato di traffico di influenze illecite (346-bis cp) in senso ampiamente limitativo della sua possibile applicazione. Per un terzo profilo, vengono in evidenza le scelte “valoriali” compiute dal legislatore nel delimitare i casi in cui alla nuova regola iper-garantista si può derogare, restandosi all’interrogatorio di garanzia posticipato all’esecuzione della misura di cui da sempre all’art. 294 cpp.

Analizzando tali casi, se per ragioni “ovvie” legate alla necessità che l’intervento cautelare sia “a sorpresa” è previsto per tutti i reati che l’interrogatorio preventivo non vada fatto laddove sussistano le esigenze cautelari di cui alle lett. a e b dell’art. 274 cpp (pericolo di fuga, rischio di cd. inquinamento probatorio), è facile rilevare come, laddove invece l’esigenza cautelare che si fa valere e si ritiene sussistere sia quella che statisticamente ricorre nella stragrande maggioranza dei casi in via esclusiva – in sintesi: il rischio di recidiva nelle diverse declinazioni di cui all’art. 274, lett. c, cpp – siano state operate scelte, da un lato, di fatto idonee a ribaltare (almeno quantitativamente) nel concreto della vita dei tribunali il rapporto regola/eccezione e, dall’altro, altamente selettive e politicamente orientate alla tutela di una ben delineata tipologia di reati ed indagati.

Così, con i richiami agli artt. 407, comma 2, lett. a, e 362, comma 1-ter, cpp, l’interrogatorio preventivo è escluso per i reati di grande criminalità organizzata mafiosa o connessa agli stupefacenti e al contrabbando, per i più gravi reati di sangue e contro la persona (omicidio, rapina, estorsione, sequestro di persona a scopo di estorsione), per ogni reato commesso avvalendosi del metodo mafioso o al fine di agevolare l’attività di associazioni mafiose, per i delitti comunque legati alle armi da guerra, per i delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordinamento costituzionale, per la gran parte dei reati associativi “ordinari”, per i reati di violenza sessuale e di cd. “codice rosso” («maltrattamenti contro familiari e conviventi», «atti persecutori», in primo luogo), per i reati connessi alla prostituzione minorile, alla pedopornografia, alla tratta di persone, all’immigrazione illegale degli stranieri, vale a dire, nel complesso, per la stragrande maggioranza dei reati per i quali lo strumento cautelare è in concreto attualmente attivato.

Oltre che anche, per il vero, nel caso di delitti spesso (ma non sempre) legati alla marginalità sociale (come le attività connesse allo spaccio di stupefacenti non aggravate ex art. 80 dPR n. 309/1990), l’interrogatorio preventivo è invece ora imposto, di fronte al mero ed esclusivo rischio di recidiva, naturalmente laddove l’applicazione di misure cautelari personali è possibile per la pena edittale, e per restare ai delitti più rilevanti e ricorrenti nella prassi, per i reati contro la pubblica amministrazione o le istituzioni europee (con la doppia tutela, generale e speciale, di cui agli artt. 291, comma 1-quater, e 289 cpp), per i reati fallimentari di bancarotta fraudolenta, per il reato di illecito finanziamento ai partiti, per la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche anche dell’Unione europea, per i reati tributari, per l’accesso abusivo a sistemi informatici o telematici e per le interferenze illecite nella vita privata commessi da pubblici ufficiali, per i delitti in materia di intercettazioni illecite e in generale connessi alla violazione della riservatezza e segretezza delle comunicazioni (da 617 a 617-septies cp), per l’usura, e ancora per il riciclaggio, l’autoriciclaggio e il reimpiego di risorse provenienti da delitto.

Escluso, come si è visto, per la quasi totalità dei reati che nell’esperienza giudiziaria vedono il frequente ricorso a misure cautelari (oltre che per quelli sopra elencati, per le attività connesse allo spaccio di stupefacenti aggravate ex art. 80 dPR n. 309/1990, per le frodi informatiche aggravate, per i furti aggravati, per i reati di sfruttamento della prostituzione di cui alla legge n. 75/1958), ecco che la più garantista procedura che passa per l’interrogatorio preventivo è quindi, alla fine, obbligatoria a pena di nullità in via pressoché generalizzata per tutti i reati che, per semplicità, possiamo definire propri dei “colletti bianchi”. Ecco che alla fine emerge la ragione “storica” che ha ispirato la Novella, e il suo concreto effetto nella vita del processo penale italiano: l’intenzione del legislatore chiaramente indirizzata su determinati reati in vista di una maggior significativa tutela di determinati “tipi d’autore”, a porre l’ennesimo (e non certo marginale) mattone di distinzione del processo dei galantuomini dal processo dei tagliagole, con l’ennesima torsione di un istituto in sé garantista a strumento di ulteriori diseguaglianze processuali tra classi di imputati. In favore, in questo caso, di pubblici amministratori, imprenditori grandi e piccoli, ceto medio delle professioni.

A prescindere dalla ragionevolezza di tali diseguaglianze – che in parte è possibile fondare e che, prevedibilmente, verrà fondata sulla maggior complessità dell’accertamento giudiziale di certi reati, e sulla maggiore opportunità per essi di un contraddittorio anticipato sugli elementi a carico – intenso e persistente si presenta dunque, nella legge n. 114/2024, il cattivo odore di quel garantismo “peloso” con cui, negli ultimi decenni, si è spesso tentato di occultare la tutela a prescindere di interessi e soggetti forti e l’obiettivo di rendere il già in sé più difficile accertamento di certi reati ancora più complicato e farraginoso, sempre più fatto di un numero di sequenze processuali maggiore di quello previsto per altre categorie di reati e imputati.

3. Le numerose criticità. L’enorme spazio lasciato all’interpretazione se non alle prassi. I punti su cui si è formata una prima opinione diffusa e condivisa. La prima Cassazione

L’interrogatorio preventivo, nei suoi diseguali ambiti di applicazione, è comunque ora una realtà. E come sempre tocca all’interprete, ed alle prassi, dipingerne gli effettivi contorni nel vivo del processo penale di tutti i giorni.

La normativa in parola – tanto figlia di una idea risalente nel tempo quanto introdotta senza un preventivo adeguato confronto scientifico sui dinamismi processuali che il nuovo istituto poteva innescare, e in modo che è subito apparso lecito definire frettoloso proprio perché, come si è detto, in concreto ispirato a intenzioni “punitive” e restrittive degli ambiti dell’attività inquirente – sin dalla sua prima applicazione ha mostrato lacune e criticità, e su profili certo non marginali. Criticità che, salvi alcuni punti su cui si è subito formata un’opinione sufficientemente condivisa, stanno lasciando all’interpretazione e alla prassi, su tanti altri rilevanti aspetti, l’individuazione, nel concreto della dinamica processuale, di larga parte degli effettivi contorni del nuovo istituto.

Nelle diverse sedi di confronto, innanzitutto tra giudici delle sezioni gip/gup, e nella prima giurisprudenza, su alcuni punti si è formata in questi mesi un’opinione sufficientemente diffusa e condivisa. Con elencazione che non vuole essere esaustiva, si è così convenuto sui seguenti punti:

1) che la nuova disciplina dell’interrogatorio preventivo, di cui all’art. 291, commi 1-quater, 1-quinquies, 1-sexies, 1-septies, 1-octies, 1-novies cpp e ulteriori disposizioni collegate inserite negli artt. 292 e 294 cpp dalla citata legge n. 114, si applica anche a tutte le richieste di misura cautelare personale pervenute all’Ufficio gip in data anteriore al 25 agosto 2024 e non ancora “evase” («in ossequio ai principi processuali del tempus regit actum e del favor rei» ove l’«actus da prendere in considerazione è l’ordinanza del GIP», così Cass., II sez. pen., 9 gennaio 2025, n. 5548, in applicazione dei principi già di Cass., sez. unite pen., 29 marzo 2007, n. 27614);

2) che , richiedendo l’art. 291, comma 1-quater, cpp che l’interrogatorio preventivo debba essere fatto «prima di disporre la misura» (e non, comunque, «prima di decidere sulla richiesta del pm», come nell’art. 289 cpp), nessun interrogatorio preventivo andrà posto in essere ove il giudice ritenga di dover rigettare la richiesta;

3) che la nuova disciplina non si applica all’applicazione provvisoria delle misure di sicurezza, per la quale resta in vigore la procedura di cui agli artt. 312 e 313 cpp;

4) che piena è l’autonomia del giudice rispetto alla richiesta del pm nel valutare i presupposti che impongono o escludono la necessità di procedere all’interrogatorio preventivo, sia riferibili alla qualificazione giuridica dei fatti di cui all’incolpazione cautelare (valutazioni che possono portare a ritenere o ad escludere che la domanda cautelare riguardi «uno dei delitti indicati all’art. 407 comma 2 lettera a) o all’art. 362 comma 1-ter c.p.p.» ovvero «gravi delitti commessi con uso di armi o con altri mezzi di violenza personale»), sia riferibili alla sussistenza nel caso concreto delle diverse esigenze cautelari di cui all’art. 274, lett. a, b, c, cpp: sì che il gip potrà procedere senza interrogatorio preventivo laddove ad esempio ritenga, a differenza del pm, che sussistano le esigenze cautelari di cui alle lett. a e b dell’art. 274 cpp (e si tratta, qui, di null’altro che dell’applicazione di un principio generale dell’ordinamento processuale, inerente al potere di corretta qualificazione del fatto anche processuale da giudicare, connaturale all’essenza stessa della giurisdizione; vds. infra quanto affermato, per il riesame, dalla citata recentissima Cass., n. 5548/2025);

5) che, laddove la richiesta cautelare riguardi più reati contestati alla medesima persona, alcuni dei quali richiedenti l’interrogatorio preventivo, altri no (esempio più ricorrente nella prassi, delitto ex art. 74 dPR n. 309/1990 e delitti non aggravati ex art. 73 stesso dPR), validamente si potrà emettere la misura senza procedere all’interrogatorio preventivo, prevalendo la disciplina ora divenuta speciale (con le sue ragioni) rispetto a quella generale ora introdotta che lo richiede (così come accade, ad esempio, in materia di necessità o meno di notificare l’avviso all’indagato della richiesta di proroga del termine per le indagini preliminari, facendosi prevalere la disciplina speciale di cui all’art. 406, comma 5-bis, cpp);

6) che, laddove la richiesta cautelare riguardi invece persone indagate diverse, alcune delle quali nella domanda cautelare (a differenza di altre) si vedono contestati solo reati per i quali l’interrogatorio preventivo è previsto, all’interrogatorio preventivo per tali persone dovrà procedersi sempre e in ogni caso, a prescindere dall’eventuale connessione o collegamento di tali reati con altri reati, commessi da coindagati, per i quali l’interrogatorio preventivo non è invece previsto (ciò, in relazione alla funzione di garanzia dell’istituto, garanzia che non può venir meno per il fatto che il delitto commesso sia per ventura connesso o collegato a quello di terzi per il quale valga la meno garantita procedura); sul piano operativo, in tali casi dovendosi così procedere a eseguire prima la misura “a sorpresa” nei confronti degli indagati/imputati per i quali l’interrogatorio preventivo non è dovuto, con le correlative eventuali operazioni di perquisizione e sequestro, solo successivamente, o al limite contemporaneamente, procedendosi a notificare gli inviti a presentarsi per gli interrogatori preventivi;

7) che se la domanda cautelare riguarda reati per i quali si deve procedere all’interrogatorio preventivo ed è presentata unitamente a domanda di sequestro preventivo (o conservativo), l’esecuzione del sequestro bene dovrà essere anteriore alla notifica dell’invito a presentarsi per l’interrogatorio preventivo di cui all’art. 291, comma 1-sexies, cpp;

8) che nella fissazione dell’interrogatorio, rispettato per la comparizione il termine minimo di «almeno cinque giorni prima» (non indicati nella disposizione come “liberi”), e prendendosi atto del fatto che nella norma non vi è indicazione di un termine massimo, nello scegliere la data della comparizione il giudice dovrà prudentemente considerare, da un lato, il periculum libertatis immanente alla domanda cautelare, i termini ultimi per le indagini preliminari e le esigenze relative alle stesse dal giudice valutabili in base agli atti trasmessi, potendo solo residualmente tener conto, per il possibile – salva la validità dell’atto ove vi sia il rispetto del termine minimo – anche delle esigenze difensive in relazione alla mole degli atti trasmessi e da esaminarsi dalla difesa;

9) che, pur limitandosi la disposizione ex art. 291, comma 1-sexies, cpp a dire che il difensore deve essere citato, un difensore debba evidentemente anche essere sempre presente all’interrogatorio preventivo, che è un interrogatorio di garanzia, per il quale l’art. 294, comma 4, cpp prevede la presenza obbligatoria del difensore; e che, per effetto di tale regola “generale”, coessenziale alla funzione difensiva dell’interrogatorio, il fatto che il comma 1-sexies dell’art. 291 cpp regoli espressamente il solo «legittimo impedimento» dell’indagato interrogando e non anche quello del difensore (per quello che appare solo un evidente difetto di tecnica legislativa) non consenta certo la conclusione che il «legittimo impedimento» del difensore non abbia nell’interrogatorio preventivo alcun rilievo: il gip, per evitare nullità, valuterà così di conseguenza le istanze di rinvio con la massima prudenza (e, si ritiene, con l’“apertura”, più che doverosa, necessitata dall’esigenza di non seminare nullità nell’incidente cautelare), tenendo conto, da un lato, che il termine di cinque giorni di cui all’art. 291, comma 1-sexies, cpp è originariamente dilatorio e avrebbe consentito una più differita fissazione; dall’altro, che l’immanente periculum libertatis proprio della vicenda cautelare deve comunque imporre un certo rigore nel valutare la sussistenza del legittimo impedimento, per evitare manovre dilatorie (si pensi, ad esempio, alla nomina di un difensore in stato di gravidanza o in attuale ricovero ospedaliero, o che per il giorno dell’interrogatorio ha già un concomitante prioritario impegno professionale); con l’ulteriore corollario che, respintosi il rinvio per insussistenza del legittimo impedimento del difensore, o in assenza del difensore di fiducia, o d’ufficio, nominati e regolarmente citati e non comparsi, bene si potrà procedere all’interrogatorio secondo le norme generali con un difensore nominato ex art. 97, comma 4, cpp;

10) che l’istanza di rinvio dell’interrogatorio – richiesto con memoria o al momento della comparizione e in limine allo stesso, al di fuori dei casi di legittimo impedimento –, rinvio espressamente non vietato dalle disposizioni in esame ma neanche previsto in relazione alla funzione e alla tipologia dell’atto, dovrà del pari essere valutata e concessa con il rigore sufficiente a evitare manovre dilatorie, tenuto conto del periculum libertatis immanente alla domanda cautelare: l’aspettativa al rinvio della parte non trovando, in ogni caso, nella legge alcuna tutela assistita da sanzioni processuali;

11) che, tenuto l’interrogatorio preventivo, o comunque preso atto che i doverosi adempimenti legati allo stesso hanno avuto luogo senza che l’indagato non legittimamente impedito si sia presentato, il gip che riserva la decisione non trovi nella norma termine per l’emissione dell’ordinanza né sia chiamato a darselo, come ex art. 544 cpp per le sentenze, non essendogli peraltro precluso, salva la disciplina di cui all’art. 293 cpp per la custodia cautelare, di emetterla immediatamente;

12) che per la traduzione dell’ordinanza nella lingua comprensibile all’indagato (lingua all’accertamento della quale pure deve ritenersi funzionale l’interrogatorio preventivo) non potranno non valere le regole generali;

13) che in adesione alla ratio del nuovo istituto, nell’ordinanza cautelare che segue l’interrogatorio preventivo la [cit. in c.vo] specifica valutazione degli elementi esposti dalla persona sottoposta alle indagini nel corso dell’interrogatorio dovrà essere operata appunto in modo analitico e mai con formule di stile, come pure dovranno motivarsi le ragioni che fanno ritenere “esaurienti” le ricerche dell’interrogando non rintracciato (291, comma 1-sexies cpp).

Di rilievo, nello specifico, è evidentemente anche la prima pronuncia di legittimità disponibile, la già citata Cass., II sez. pen., 9 gennaio 2025, n. 5548. Intervenuta su un ricorso del pm con cui si contestava, per vizio di motivazione e per violazione di legge (in relazione agli artt. 177, 291, comma 1-quater, 292, comma 3-bis, cpp), l’ordinanza con cui il Tribunale del riesame di Lecce aveva dichiarato la nullità dell’ordinanza applicativa di misura per mancato svolgimento dell’interrogatorio preventivo in caso in cui il gip di Brindisi non lo aveva tenuto, ritenendo la sussistenza del pericolo di fuga invece escluso dal riesame con diverse valutazioni di merito (ricorso con cui il pm, in sintesi, facendo valere il principio di tassatività delle nullità, escludeva il potere del Riesame di rivalutare nel merito la sussistenza o meno dell’esigenza cautelare ritenuta dal gip e sulla quale il gip non ha omesso di sufficientemente motivare), la Cassazione ha ritenuto i profili di censura «infondati, ai limiti dell’inammissibilità» applicando alla nuova sequenza procedimentale principi assolutamente consolidati del sistema cautelare. Innanzitutto, affermando che la valutazione del gip sulla sussistenza o meno delle esigenze cautelari ex art. 274, lett. a e b, quale situazione che esclude l’obbligo dell’interrogatorio preventivo può essere operata «anche a prescindere dalle specifiche richieste e indicazioni sul punto da parte del pm», poiché «il principio della domanda cautelare preclude al Giudice la possibilità di mutare il fatto posto a fondamento della imputazione provvisoria ovvero di disporre misure più gravi di quelle richieste, ma non impedisce, anche in sede di impugnazione de libertate, di dare al fatto una diversa qualificazione giuridica né di ravvisare gli indizi di colpevolezza e le esigenze cautelari per ragioni diverse o ulteriori rispetto a quelle prospettate dall’organo di accusa». A seguire, la Suprema Corte ha così ribadito che «il riesame di una misura cautelare personale è un mezzo di impugnazione con effetto interamente devolutivo», preordinato a una «completa valutazione ex post (…) della sussistenza di tutti i presupposti richiesti dalla legge per l’applicazione della misura», esigenze cautelari incluse, e che il Riesame di Lecce, escludendo il «pericolo di fuga» invece ritenuto dal gip e rilevando nel caso l’«inesistenza originaria di un presupposto fisiologicamente legittimante il titolo cautelare», aveva legittimamente ritenuto «una causa originaria e strutturale di nullità» ex art. 292, comma 3-bis cpp «dell’ordinanza applicativa» (nullità, per la Suprema Corte, da ritenersi - anche in questo caso riprendendosi la sua giurisprudenza in tema di interrogatorio preventivo ex art. 289 cpp – a regime cd. intermedio ex art. 178, lett. c, cpp per violazione del diritto di difesa).

4. Le rilevanti questioni nel dinamismo delle indagini lasciate aperte dalla legge, e “scaricate” sul giudice

Se sui punti sopra indicati, e su quanto affermatosi con questa pronuncia sulla base di consolidati arresti giurisprudenziali, si osserva tra gli operatori una diffusa convergenza, i primi mesi di applicazione del nuovo interrogatorio preventivo hanno, come si è detto, lasciato aperte diverse questioni. Esaminiamole senza pretesa di trovare soluzioni, che solo la vita del processo consoliderà.

Il termine di comparizione. Si è visto che nella fissazione dell’interrogatorio, rispettato per la comparizione il termine minimo di «almeno cinque giorni prima», e prendendosi atto del fatto che nella norma non vi è indicazione di un termine massimo, si ritiene che il giudice, nello scegliere la data della comparizione, debba considerare e contemperare il periculum libertatis immanente alla domanda cautelare e, quindi, l’esigenza “di fare presto”, i termini ultimi per le indagini preliminari, le esigenze relative alle stesse, e che bene possa residualmente tenere conto, per il possibile – salva la validità dell’atto ove vi sia il rispetto del termine minimo –, anche delle esigenze difensive in relazione alla mole degli atti trasmessi e da esaminarsi dalla difesa e, più in generale, alle difficoltà che può avere la difesa nel preparare l’interrogatorio. E a quest’ultimo riguardo, ci si va chiedendo: deve ritenersi che il gip sia in qualche modo obbligato a tener conto di tali esigenze, in ragione della funzione garantista dell’istituto e del rispetto del diritto di difesa? Da un lato, si fa valere che, ove ritenute (e il giudice che fissa l’interrogatorio le sta provvisoriamente ritenendo), le esigenze cautelari vanno appunto tutelate al più presto, che la scelta è del legislatore e nessuna nullità è stabilita per la fissazione dell’interrogatorio comunque nei termini più brevi possibili, che la situazione non è dissimile a quella dell’interrogatorio di garanzia ex art. 294 cpp, da farsi entro cinque giorni e quindi, a ben guardare, in termini ancora più ristretti, e che le indagini mal sopportano lunghe stasi. Dall’altro, si osserva che la fissazione dell’interrogatorio a ridosso del termine minimo di cinque giorni in presenza di misure richieste su migliaia di pagine equivale di fatto a uno svuotamento della funzione dell’interrogatorio e alla sua riduzione a un vuoto passaggio formale, destinato nella quasi totalità dei casi a portare l’indagato ad avvalersi del silenzio o di difese generiche non utili allo scopo di evitare la misura, e che il favorire in tali casi la difesa con un termine adeguato più ampio (magari molto più ampio) di quello minimo non lede, ma è utile anche alle indagini e alla loro completezza (che concerne nel sistema anche gli elementi a discarico – 358 cpp), risultando alla fine una scelta costituzionalmente orientata in relazione al diritto inviolabile alla difesa. Di sicuro, la mancata previsione di legge di un termine massimo scarica pilatescamente ogni scelta sul giudice, cui neanche si danno ex lege dei parametri di valutazione. Di certo, nei procedimenti più complessi si apre la possibilità di un nuovo capitolo di contestazione sia della misura (per difetto di motivazione sul punto, ritenuto rilevante per il diritto di difesa), sia soprattutto della postura processuale tenuta dal giudice con la scelta operata, che prevedibilmente potrà essere accusata, nei casi di fissazione a breve, di essere espressione di mancata considerazione del ruolo della difesa e della volontà di svuotare di senso l’interrogatorio, o peggio, di pregiudiziale appiattimento sulle tesi del pm, o, peggio ancora (di questi tempi il limite non essendo mai raggiunto), della non ostensibile decisione di non voler rimettere in discussione scelte già comunque operate e decisioni già prese, lasciando alla difesa un maggior tempo per allegazioni su cui poi essere costretti a motivare. In dati casi, con l’accusa ulteriore al giudice di non aver voluto concedere qualche giorno in più, magari dopo essersi tenuto sulla scrivania la richiesta del pm per mesi quando non per anni – essendo peraltro già avvenuto, parallelamente, che pubblici ministeri abbiano sottolineato negativamente la fissazione troppo “lontana”, come oggettivo ostacolo al tempestivo svolgimento delle indagini.

Analoghe osservazioni possono essere fatte anche in ordine alla previsione, di cui sempre all’art. 291, comma 1-sexies, cpp, per cui il giudice [cit. in c.vo], per ragioni d’urgenza, può abbreviare il termine di cinque giorni purché sia lasciato il tempo necessario – si badi bene: non per difendersi, ma – per comparire: le “ragioni d’urgenza” sulle quali si ritiene dovrà motivarsi non venendo indicate, il riferimento a null’altro che al tempo necessario per comparire consentendo in ipotesi convocazioni anche ad horas.

Si discute poi di cosa può avvenire il giorno dell’interrogatorio. Anche qui, per le lacune della disciplina, diversi sono i profili che possono immettere nel procedimento possibili spunti per eccezioni di nullità, e che chiamano il giudice a scelte rilevanti per il diritto di difesa.

Della necessità di tenere prudentemente conto del legittimo impedimento anche del difensore, e non solo di quello dell’interrogando (l’unico espressamente richiamato nel 291, comma 1-sexies, cpp), si è già detto. Per il resto, sempre in tema di comparizione, se la legge espressamente dice che se l’imputato ritualmente citato non compare senza addurre un legittimo impedimento, nessuna nullità avrà la successiva ordinanza cautelare non preceduta dall’interrogatorio (e, in tal senso, il combinato disposto degli artt. 291, comma 1-quater, e 292, comma 3-bis, cpp va letto nel senso che nei casi di legge l’ordinanza cautelare, più che essere necessariamente preceduta dall’interrogatorio, deve essere indefettibilmente preceduta dalla rituale convocazione dell’indagato per lo stesso), è certo, ed è già avvenuto, che in dati casi di mancata comparizione possa discutersi, pur in presenza di rituale notifica dell’invito a presentarsi, se l’indagato ne abbia avuto effettiva conoscenza, sì da rendere preferibile la notifica a mani proprie a mezzo P.G. Allo stesso modo, laddove l’interrogando non sia stato invece “rintracciato”, passibile di contestazione potrà essere la valutazione – che il gip a quel punto è tenuto a fare nell’ordinanza cautelare – sull’essere state le ricerche (…) esaurienti, anche (quindi: non solo) con riferimento ai luoghi di cui all’art. 159, comma 1, cpp (e il rischio qui è quello di rinvii magari plurimi dell’interrogatorio, per completare le ricerche).

Proseguendo. Se è scaricata sulle spalle del giudice la scelta del termine di comparizione più o meno “lungo”, la disciplina scarica sul giudice anche la decisione se concedere o meno un rinvio dell’interrogatorio, motivato con esigenze difensive (depositare documenti o memorie, o perfino gli esiti di indagini difensive), magari appunto quando il termine di comparizione è ritenuto e magari è oggettivamente troppo breve, di fronte alla mole degli atti, per consentire una difesa effettiva. La soluzione negativa può essere certo fondata sugli artt. 64 e 65 cpp, secondo i quali l’interrogatorio deve svolgersi, o sull’art. 294 cpp, disposizione che non contempla il rinvio se non per assoluto impedimento, e sul fatto che in fase cautelare, con l’immanente periculum libertatis, problematico è trasformare un interrogatorio in una udienza che facilmente può trasformarsi in una sorta di incidente probatorio. Però il rinvio, se non è previsto, non è neanche vietato, e con una disciplina che vuole introdurre un contraddittorio anticipato sulla misura e consente in teoria ab origine una fissazione dell’interrogatorio (non a breve, a sei giorni, ma) in ipotesi a trenta o più giorni, è evidente anche in questo passaggio che la negazione del rinvio da parte del giudice potrà apparire, ed essere contestata, come una lesione in concreto del diritto di difesa e uno “svuotamento” della funzione del nuovo istituto.

Svoltosi l’interrogatorio preventivo, o maturatesi comunque con la mancata comparizione senza legittimo impedimento le condizioni per provvedere, il giudice può emettere l’ordinanza senza incorrere in nullità. Inedita la situazione processuale che si viene a creare nel silenzio della nuova normativa, ancora una volta con diversi profili problematici. Infatti, se non vi sono divieti normativi a che il giudice emetta anche immediatamente l’ordinanza al termine dell’interrogatorio facendo immediatamente eseguire dalla P.G. gli adempimenti esecutivi di cui all’art. 293 cpp, in quanto compatibili – caso che in concreto potrà prevedibilmente avvenire solo laddove l’interrogato sia comparso avvalendosi della facoltà di non rispondere o, comunque, non allegando e/o producendo dati a sua difesa neanche a mezzo del difensore (ciò, atteso l’obbligo per il giudice di dare nell’ordinanza una specifica valutazione agli elementi esposti nel corso dell’interrogatorio, vds. 292, comma 2-ter, cpp) –, di regola il giudice si riserverà di emettere la sua decisione. Riserva per lo scioglimento della quale non è previsto termine, né che il giudice possa autonomamente darselo. Accanto ai condannati “liberi sospesi” (in attesa di esecuzione della sentenza divenuta irrevocabile) è stata, così, creata la figura che potremmo chiamare dei “cautelati sospesi”, interrogati e in attesa di ordinanza, appesi a una situazione di incertezza, e per un tempo che potrà anche essere lungo o molto lungo (si pensi alle indagini più complesse, e al caso che l’indagato svolga una difesa attiva, portando un’ampia mole di documenti e dati a sua difesa, a obbligare il giudice a motivare diffusamente e magari a stravolgere l’impianto motivazionale dell’ordinanza che gli era apparsa emettibile per i dati in precedenza raccolti e che lo avevano determinato alla convocazione dell’indagato). Una situazione, come si è detto, del tutto nuova, anche per il fatto che la sequenza procedimentale dell’interrogatorio preventivo evidentemente non sospende le indagini preliminari in corso (dei termini delle quali il pm chiederà la proroga, se necessario, in corso di riserva), né impedisce le indagini difensive di cui agli artt. 391-bis ss. cpp. Al netto del fatto che l’interrogato libero evidentemente avrà il tempo di valutare se darsi a una latitanza preventiva, e che vi è il rischio che inquini le prove o (come già puntualmente avvenuto) minacci o aggredisca le fonti testimoniali che si è visto contestare, quid iuris se, nell’attesa che il giudice sciolga la riserva, il pm e la difesa raccolgono nuovi decisivi elementi, a carico come a discarico, prima non presentati? Se è certo che siano legittimati a presentarli (anzi: che almeno il pm abbia il dovere di presentarli ex art. 358 cpp, almeno con riguardo a quelli a discarico) e se appare certo che, ove presentati, al giudice corra l’obbligo di motivare nell’ordinanza anche su di essi e non solo su quelli presentati dalle parti prima o durante l’interrogatorio, deve nuovamente ricrearsi su tali elementi il contraddittorio con un nuovo interrogatorio preventivo, almeno quando sono a carico, con il rischio di una dilatazione senza fine dei tempi processuali, magari artatamente ricercata dall’interrogato con produzioni “a goccia” operate “a rate” con il giudice in corso di riserva? Potrà essere considerata una tale condotta processuale “abuso del diritto” di difesa? E per ulteriore profilo: se, emesso e notificato l’ordine di comparizione per l’interrogatorio preventivo in un caso in cui è necessario, con intercettazioni o comunque con fonti di prova diverse da quelle depositate in vista dello stesso, emerge pericolo di fuga o rischio di inquinamento probatorio, può il giudice emettere ordinanza cautelare diretta e a sorpresa prima del già fissato interrogatorio? E ritenendosi che possa, sarà anche opportuno farlo?

Ancora, ulteriore rilevante questione che si è già posta, sempre a causa del silenzio della legge: presa la decisione e sciolta la riserva, il giudice è tenuto a notificare all’indagato anche l’ordinanza che abbia rigettato la domanda cautelare o è sufficiente che la comunichi al pm, come d’ordinario (il cpp continuando a regolare all’art. 293 gli adempimenti esecutivi solo per il caso di applicazione della misura)? E ove si risolva tale questione nel senso che, istituito un contraddittorio anticipato e lasciato appeso l’indagato nella condizione del “cautelato sospeso”, il rispetto del diritto di difesa imponga la notifica all’indagato anche dell’ordinanza che rigetta la richiesta di misura, in che termini si pone l’obbligo motivazionale del giudice (il cpp stavolta continuando a regolare all’art. 292 solo il contenuto dell’ordinanza che dispone la misura cautelare e non di quella che ne rigetta l’applicazione)? È possibile ritenere che il giudice possa (o addirittura debba) limitarsi alla comunicazione del dispositivo di rigetto, o anche solo a una motivazione estremamente stringata, a tutela dell’indagine in corso, visto che una motivazione diffusa sugli elementi di prova che difettano, o in ipotesi sui dati rappresentati dal pm sopravvenuti all’interrogatorio, ovvero su profili degli accertamenti in corso da approfondire magari anche riguardanti terzi soggetti, potrebbe recare danno agli esiti delle investigazioni, d’altro canto il pm dovendo però essere messo in condizione di appellare e, quindi, di conoscere le motivazioni del rigetto? Potrà ritenersi legittimo – o al minimo corretto – e rispettoso del diritto di difesa che il gip sciolga la riserva e faccia notificare all’indagato l’ordinanza che rigetta la misura solo nel momento in cui, nei confronti di altri indagati, viene eseguita misura cautelare non preceduta da interrogatorio, magari dopo molti mesi, lasciandolo “sospeso” a lungo?

5. Le criticità della normativa e i primi possibili effetti sulle “scelte” di pm e difese, e sull’agenda del gip

Non è questa la sede per dare una risposta analitica a tutte le questioni poste nel paragrafo precedente (alcune delle quali, per il vero, risolvibili agevolmente con i principi generali che informano il processo).

Si è voluto qui solo sottolineare come la lacunosità della normativa introdotta – con il rischio oltretutto di non necessari contenziosi endoprocedimentali, ulteriori a quelli di cui il cpp è già disseminato – lasci di fatto sulle spalle del giudice e in particolare, evidentemente, del gip una serie di scelte incisivamente conformative dell’istituto e della procedura con cui in concreto deve essere applicato. Obbligandolo, come si è visto, a scegliere una complessiva postura rispetto allo stesso. Nei tempi di fissazione dell’interrogatorio, nella gestione in udienza dello stesso, nella gestione della riserva, nel modo di motivare l’ordinanza di rigetto.

Poiché diverse regole del gioco, di qualunque gioco, cambiano il modo di comportarsi dei giocatori, e talvolta possono addirittura cambiare l’esito della partita (si pensi alle leggi elettorali e al modo con cui modificano la condotta dei soggetti politici), interessante sarà rilevare come la presenza, in dati casi, dell’obbligo di procedere all’interrogatorio preventivo modificherà la condotta dei soggetti del processo.

I fatti specifici su cui la misura cautelare è necessariamente incentrata si inseriscono spesso, anzi, nella maggior parte dei casi (di certo almeno per i reati fallimentari ed economici, tributari, contro la pubblica amministrazione), in vicende assai più ampie. Il disvelamento dell’indagine, prima conseguenza dell’applicazione di una misura personale, ha in genere l’effetto del lancio di un sasso nello stagno, di muovere tutto un mondo che ruota intorno al fatto e alle persone specificamente interessate dalla stessa. La misura, in dati casi, evita inquinamenti probatori; di certo, anche, ne produce nel contesto a cerchi concentrici in cui il fatto perseguito si inserisce, e impedisce alle indagini di proseguire “a fari spenti”, del che è testimonianza il fatto che assai di frequente l’esecuzione della misura cautelare di fatto le chiude. Allo stesso modo, la misura previene reiterazione di reati, ma può generarne altri, con la conoscenza delle indagini in corso e delle fonti di prova su cui si reggono. Ora, se questo è vero da sempre e per tutte le misure, è certo che tale effetto dannoso per le indagini ancora possibili può dispiegarsi in modo ancora più ampio e diffuso con riguardo ai contesti toccati da un interrogatorio che debba essere preventivo alla misura, appena nel loro ambito si abbia notizia dell’avvenuta fissazione dell’interrogatorio. La maggior garanzia prestata all’indagato ha il prezzo di consentire inedite condotte pericolose per l’acquisizione e la genuinità della prova, sia evidentemente con riguardo al fatto illecito specifico per cui si procede all’interrogatorio – per il quale, ex art. 291, comma 1-quater, cpp, per definizione ex ante tale rischio non c’è e non deve esserci, in base però solo a quanto già noto – sia con riguardo alla possibilità di arrivare a scoprirne di ulteriori. In qualche modo, appunto, produce rischio di inquinamento delle indagini fatte, e di quelle che si potrebbero ancora fare. È un prezzo che si può decidere di pagare, purché si tratti di decisione consapevole. In tale nuova situazione – in cui è certamente impraticabile perché gravida di nullità oltre che scorretta la strada di tentare di eludere l’interrogatorio preventivo ravvisando un po’ ovunque, in modo forzato, esigenze cautelari ex art. 274 lett. a e b, cpp, laddove non ve ne sono i presupposti (forzature, come si è visto, perseguibili al Riesame e sino in Cassazione) – è verosimile che i pm possano essere portati in un maggior numero di casi, a tutela dell’indagine, a rinunciare a chiedere la misura, preferendo evitare la discovery anticipata prima dell’interrogatorio preventivo, i rischi di consentire all’indagato libero di muovere minacce a testimoni e in generale di porre in essere interventi sulle fonti di prova, e ancora le possibili lungaggini dei tempi di emissione della misura in costanza di una conoscenza delle indagini da parte di tutti i possibili soggetti da esse coinvolti, o potenzialmente ancora coinvolgibili. E se non si hanno dati statistici affidabili, ed è certo presto per avere certezze o anche solo sufficientemente estese conoscenze empiriche, la verificata sporadicità degli interrogatori preventivi in questi primi mesi di vigenza della normativa lascia almeno la fondata impressione che un primo effetto della stessa, forse già in atto, possa essere proprio la rinuncia del pm alla fase cautelare per certi reati, in un maggior numero di casi. Effetto ricercato dal legislatore – raggiunto?

Allo stesso modo, è presto per comprendere l’impatto del nuovo interrogatorio sulla quotidianità di uffici gip di regola già onerati di carichi spesso vicini all’inesigibilità, e che da tempo obbligano ad emettere le misure cautelari più complesse, in modo disfunzionale ma spesso incolpevole, anche dopo mesi se non anni. È, però, prevedibile che nella gestione dell’agenda, i gip siano in prospettiva portati in modo particolare a dare priorità assoluta all’emissione dell’ordinanza riservata dopo l’interrogatorio, per la pesante pressione che tale situazione processuale sospesa eserciterà sul giudice, da un lato proveniente dall’indagato in attesa, dall’altro dall’ufficio inquirente che attende per capire quale ulteriore corso dare alle indagini. Quanto al modo di lavorare, di certo il gip dovrà in modo ancor più rigoroso restare fedele ai canoni deontologici che in generale presiedono la funzione giurisdizionale e, in particolare, quella specifica del giudice per le indagini preliminari, rifiutando ogni tentazione di eludere nei casi di legge l’obbligo dell’interrogatorio, ravvisando forzatamente esigenze cautelari ex art. 274, lett. a e b, cpp laddove non ve ne siano i presupposti o, peggio, possibili qualificazioni giuridiche dei fatti che portano fuori dell’orbita dell’istituto. Ovvero, addirittura, la tentazione (sempre per eludere l’interrogatorio preventivo) di forzare la lettura dei fatti escludendo la “gravità indiziaria” del reato per cui la misura è richiesta. E ancora, se appare certo che, nei casi di legge, il gip che fissa l’interrogatorio è un gip che si è convinto di dover emettere la misura, e che probabilmente ne ha già scritto almeno in parte l’ordinanza, dovrà evidentemente, nel fissare il termine di comparizione e nel risolvere le evidenziate questioni processuali su cui la normativa gli lascia ampia discrezionalità, evitare di comprimere gli spazi della difesa con il non commendevole movente di non dover riscrivere un’ordinanza magari già pronta. All’opposto, in pendenza del periculum libertatis, il gip che all’interrogatorio si è visto opporre il silenzio o nessuna linea difensiva effettiva dovrà evitare di procrastinare l’emissione di un’ordinanza già pronta, solo per evitarsi la prevedibile (quanto strumentale) accusa di averla preparata prima dell’interrogatorio in eccessiva adesione alla prospettazione del pm.

Quanto ai difensori, il confronto con loro negli uffici li mostra in questi primi mesi un po’ spiazzati dal nuovo istituto, e incerti sulle strategie difensive da adottare. Perfino, a volte, diffidenti. Come già per il decreto che dispone il giudizio ex art. 429 cpp ad esito dell’udienza preliminare, ora più saldamente fondato sulla «ragionevole previsione di condanna» e da taluni temuto come una sentenza di condanna in attesa di motivazione proprio per i più rigorosi presupposti, è diffuso il timore che una misura cautelare emessa dopo un contraddittorio anticipato segni nel processo un punto senza ritorno, abbia una resistenza maggiore, con successivi spazi per la difesa ridotti al minimo. È, del resto, effettivamente più che possibile che, soprattutto con riguardo ai reati economici, tributari, contro la p.a., o comunque di più complesso accertamento, le difese utilizzino l’interrogatorio preventivo per anticipare massive produzioni documentali e in generale le più ampie allegazioni difensive, o che diano nuovo impulso al ricorso alle investigazioni difensive, con l’obiettivo di far tornare indietro il giudice da convinzioni che, essendosi fissato l’interrogatorio, verranno presunte come per lo più già maturate.

Stimolando l’interrogatorio preventivo una difesa attiva, anche per tale profilo è più che verosimile che il nuovo istituto generi ulteriori diseguaglianze tra chi può permettersela, e chi no. Per le difese, la tentazione, per chi vorrà difendersi dal processo piuttosto che nel processo, potrà essere poi quella di abusare del diritto, degli evidenziati spazi lasciati non regolati dalla normativa, con strumentali richieste di rinvio per legittimo impedimento di interrogando e difensore, con produzioni sovrabbondanti o “a rate”, con indagini difensive portate ad ambiti ulteriori rispetto a quelli strettamente utili rispetto alla domanda cautelare da cui ci si difende.

6. Il gip collegiale

L’altra grande novità introdotta dalla legge n. 114/2024 è il “gip collegiale”.

Con disposizioni la cui entrata in vigore è stata differita al 25 agosto 2026, si è stabilito con il nuovo 328, comma 1-quinquies, cpp, che [cit. in c.vo] il giudice per le indagini preliminari decide in composizione collegiale l’applicazione della misura della custodia cautelare in carcere, anche quando tale applicazione deve avvenire dopo interrogatorio preventivo, caso nel quale all’interrogatorio procede il presidente del collegio o uno dei componenti da lui delegato (vds. 291, comma 1-quinquies, cpp). Allo stesso modo, in presenza di esigenze cautelari per qualsivoglia ragione aggravatesi, e dovendosi sostituire misura più gradata, il gip, se ritiene che l’aggravamento debba comportare l’applicazione della misura della custodia in carcere (…) rimette la decisione al collegio. Ancora, il gip procede nella composizione collegiale (…) quando deve essere applicata una misura di sicurezza detentiva (così il nuovo 313, comma 1, cpp).

Si tratta di una novità “storica” per il processo penale, di disposizioni la cui introduzione pone per l’organizzazione degli uffici una serie di nuovi problemi.

Entrano in considerazione infatti, in vista della prima applicazione della riforma: in primo luogo, le regole processuali per le quali chi svolge le funzioni di giudice per le indagini preliminari non può poi svolgere nello stesso procedimento ex art. 34 cpp funzioni di giudice dell’udienza preliminare o del dibattimento; in secondo luogo, il dato di fatto che vede la stragrande maggioranza dei tribunali, in particolare quelli di organico di medie o piccole dimensioni, avere un numero di magistrati addetti alle funzioni gip/gup necessariamente esiguo se non ridotto a una o due unità, a volte addetti anche a funzioni di altra natura; infine, il dato normativo per cui, per tutta una serie di reati gravi e molto gravi che vedono la frequente applicazione della custodia cautelare in carcere (i reati di cui agli artt. 51, commi 3-bis, 3-quater e 3-quinquies, cpp), è prevista la competenza delle sezioni gip/gup dei tribunali del capoluogo del distretto di corte di appello.

La legge 114 non nasconde l’attuale impraticabilità della riforma.

Innanzitutto, l’entrata in vigore del gip collegiale viene, come si è detto, differita al 25 agosto 2026, per prendere tempo. Viene poi previsto un aumento dell’organico della magistratura di 250 unità (per il vero, e inspiegabilmente nel contesto della Novella, da destinarsi non alle funzioni e alle sezioni gip/gup, ma più genericamente «alle funzioni giudicanti di primo grado» – art. 5 l. n. 114 cit.). Si interviene, infine, sugli artt. 7-bis e 7-ter dell’ordinamento giudiziario (r.d. n. 12/1941), rimandando alle tabelle degli uffici e a quelle infradistrettuali che comprendono più uffici, e dunque alla normativa secondaria del Consiglio superiore della magistratura, la concreta futura organizzazione del nuovo istituto in relazione innanzitutto – appunto – alle incompatibilità processuali. Normativa attualmente lungi dall’essere varata, il Csm per ora avendo comprensibilmente disposto che gli uffici presentino le tabelle per il quadriennio 2026-2029 senza tener conto del gip collegiale, per la concreta possibilità di ulteriori interventi della legge ordinaria e per la necessità di comprendere prima dell’emanazione di una circolare come verranno effettivamente distribuite le 250 unità di cui all’aumento di organico.

Se l’interrogatorio preventivo, come si è visto, è una pagina bianca in buona parte da scrivere, il gip collegiale quindi, allo stato, lo è del tutto. Un vero cruciverba senza schema.

Gli interventi normativi che dovranno intervenire si crede non potranno riguardare solo i profili ordinamentali, ma necessariamente anche quelli processuali. La previsione, di cui al “nuovo” art. 7-ter, comma 1, o.g., per cui la tabella dei tribunali dovrà prevedere [cit. in c.vo] in ogni caso la costituzione di un collegio per i provvedimenti di applicazione della misura della custodia in carcere, anche nell’ambito delle tabelle infradistrettuali di cui all’articolo 7-bis comma 3-bis (o.g.), si inserisce infatti in un contesto normativo nel quale, da un lato, il cpp regola le funzioni gip come funzioni monocratiche per ogni altro profilo delle indagini e ogni altra richiesta delle parti (328 cpp) e, dall’altro, a partire da questo dato di legislazione primaria, la stessa tabella dovrà quindi continuare a stabilire la concentrazione ove possibile, in capo allo stesso giudice, dei provvedimenti relativi al medesimo procedimento e la designazione di un giudice diverso per lo svolgimento delle funzioni di giudice dell’udienza preliminare: contesto nel quale appare evidente che possa essere solo la legge processuale primaria a stabilire, quando il procedimento ha già un gip assegnatario, come e in quali termini, di fronte alla richiesta della custodia in carcere, gli atti debbano essere rimessi al collegio (magari composto di giudici di altro ufficio inserito nella medesima tabella infradistrettuale), come nel prosieguo delle indagini preliminari debba operare la parallela competenza del gip monocratico, e ancora se del collegio debba far parte o meno il gip già assegnatario (soluzione che appare ragionevole sia con riguardo alla conoscenza degli atti che può avere già maturato sino a quel momento seguendo le indagini – ad esempio, con le intercettazioni –, sia per ridurre in parte il numero dei giudici incompatibili per il prosieguo, ma allo stato non espressamente regolata; soluzione che al minimo, se lasciata alla decisione dei singoli uffici, dovrà essere regolata dalla circolare Csm, ad evitare che la formazione del collegio in parola, in materia delicata come la libertà personale, presenti da ufficio a ufficio modelli organizzativi troppo diversi, con ricadute su diritti difensivi ed efficienza).

La normativa introdotta dalla Novella non regola allo stato il nuovo collegio anche per altri profili, sempre processuali: non nel numero dei componenti (dandosi forse per scontato che debbano essere tre); non sulla possibile presenza o meno nel collegio del presidente di sezione e, nelle grandi sedi, del presidente aggiunto; non nel modo di procedere (se dovranno essere nominati uno o più relatori; se i relatori, e poi gli estensori dell’ordinanza, potranno essere più di uno e tra essi il presidente del collegio; se i momenti di confronto tra i giudici dovranno o meno assumere la forma di camere di consiglio delle quali resti agli atti traccia, magari anche, in ipotesi, per lasciare documentata una dissenting opinion); non circa rilevanti punti inerenti alla decisione (ove il collegio investito della richiesta di custodia cautelare in carcere ritenga applicabile misura gradata, potrà provvedere direttamente o dovrà trasmettere al gip monocratico ordinario? E se potrà emettere misura gradata, sarà allora con tale soluzione evitato il rischio che il pm possa scegliersi il giudice della misura, evitando il gip già nominato con una forzata richiesta della misura più restrittiva?).

E poi, ancora: la sostituzione dell’oggettivamente più rapido operare del gip monocratico con un vero e proprio incidente cautelare, necessariamente più complesso e potenzialmente idoneo ad allungare gli attuali tempi di lavorazione della richiesta cautelare (effetto certo almeno per le richieste di più semplice decisione, altamente probabile anche per i casi in cui ci sono da leggere migliaia di pagine), incrocia evidentemente le fisiologiche e immanenti esigenze cautelari legate al periculum libertatis riguardo a persona che, per definizione, si assume da doverosamente restringere al più presto nella libertà personale. Senza nessun contemperamento tra esigenze diverse, la competenza del gip collegiale per la custodia in carcere nella Novella non prevede deroghe per titolo di reato, né per situazioni probatorie acquisite tali da far venir meno l’esigenza del maggior confronto garantito dal collegio (per presenza, ad esempio, di flagranza, di “evidenza della prova”, di confessione, etc.), lasciando aperto il tema se sia opportuno introdurne in dati casi – si pensi ai reati più gravi contro la persona o ai reati per i quali sono già previste procedure di priorità e tempi ristretti per l’emissione della misura, vedi per ultimo, ad esempio, i reati cd. “di codice rosso”.

Non meno irrisolti sono, allo stato attuale della normativa, i problemi di profilo ordinamentale e organizzativo.

Di quelli più gravi, relativi alle incompatibilità, si è detto. La legge punta a risolverli per i tribunali più piccoli con l’utilizzo delle impolverate (perché sinora sostanzialmente quasi mai utilizzate) tabelle infradistrettuali, ma rendere operativo un meccanismo processuale che le coinvolga senza creare disfunzionalità al processo e agli uffici sarà per il legislatore ordinario e per il Csm, in sede di normazione secondaria, compito non facile.

Dovendosi escludere che il gip collegiale e i connessi problemi legati alle incompatibilità consiglino il Parlamento alla revisione delle circoscrizioni giudiziarie e alla soppressione dei tribunali più piccoli – per notoria insussistenza, da sempre, delle condizioni politiche per una tale razionale riforma –, di certo almeno alcune delle soluzioni astrattamente possibili appaiono razionalmente impraticabili.

Improponibile appare caricare di ulteriori competenze “distrettuali” le sezioni gip/gup dei tribunali capoluogo di distretto, già sovraccaricate ovunque dalla competenza appunto distrettuale formatasi e cumulatasi, legge dopo legge, negli ultimi vent’anni su uffici rimasti, però, con organici fermi a quelli stabiliti nel 1999, all’epoca dell’unificazione tra preture circondariali e tribunali. L’esperienza di chi lavora in tali sezioni fa ritenere una simile opzione francamente impraticabile, anche ove prevedesse la destinazione alle sezioni gip/gup distrettuali di tutti o quasi i 250 nuovi posti di organico di cui alla legge n. 114 cit., e anche ove la distribuzione di tali risorse tenesse conto dei diversi flussi di misure cautelari inframurarie da sede a sede.

Per una riforma che si propone di migliorare la qualità dei provvedimenti cautelari “carcerari”, del pari poco ragionevole sarebbe prevedere l’utilizzo, per il collegio in parola – si immagina: soprattutto nei tribunali di piccole dimensioni – dei giudici normalmente addetti alle funzioni civili, per oggettive ragioni legate alle diverse specializzazioni che da decenni e sempre più, ormai, di fatto separano le carriere dei magistrati.

Presenta oggettive controindicazioni anche la soluzione che, in sé, si presenta come quella che meglio può affrontare i problemi legati alle incompatibilità, vale a dire il prevedere (nell’ambito delle tabelle infradistrettuali o di sezioni gip/gup distrettuali dall’organico anche - come sopra - significativamente ampliato) uno o più collegi dedicati e specializzati, con la funzione cautelare collegiale svolta dai magistrati loro addetti in via esclusiva e stabile. Soluzione – già da taluni etichettata negativamente come quella del “tribunale delle manette” – che potrebbe forse risolvere meglio di altre il problema delle incompatibilità e che porterebbe i vantaggi che in genere portano le funzioni specializzate, ma che presenta le controindicazioni di concentrare in poche mani la delicata funzione cautelare di un intero distretto o di uno o più uffici, di poter generare forti rischi per i tempi di lavorazione delle misure ove, in un dato momento, tali sezioni dovessero trovarsi sovraccaricate di richieste magari di “grandi misure” per numero di imputati e di incolpazioni, e ancora di non favorire la circolazione delle professionalità.

Di fronte all’approssimazione con cui è stato introdotto un pur così importante intervento nella struttura del processo, approssimazione testimoniata dai tanti allo stato irrisolti profili problematici della riforma, si staglia invece in modo chiaro quale sia stato il “movente” che ha spinto a una simile frettolosa normativa.

Come per l’interrogatorio preventivo, il gip collegiale viene introdotto come un istituto generale fondato su un altrettanto generale principio di natura garantista: l’idea che l’applicazione, in corso di processo, della più grave restrizione della libertà personale debba passare per la più ponderata valutazione non di uno, ma di più giudici. Come per l’interrogatorio preventivo, l’analisi delle deroghe e del complessivo sistema cautelare che residua dalla Novella rivela deroghe quantitativamente e qualitativamente significative, che bene rivelano quale sarà l’effettivo campo di applicazione del gip collegiale e quale sia stata l’“intenzione del legislatore”.

Le deroghe all’istituto concepito come generale, in questo caso, non derivano (come per l’interrogatorio preventivo all’art. 291, 1-quater, cpp) dalle esigenze cautelari ravvisabili nel caso concreto, o dalle fattispecie di reato per cui si procede, espressamente nominate dal legislatore, bensì dai diversi riti presenti nel codice. Il combinato disposto degli artt. 279, 328, comma 1-quinquies, 390-391, 449-452, 554, 558 cpp ci dice che il gip collegiale non troverà applicazione quando il pm procede per rito direttissimo (davanti al giudice monocratico come davanti a quello collegiale), quando il pm richiede al gip la convalida dell’arresto in flagranza o del fermo, e in generale dopo l’esercizio dell’azione penale (e quindi, tra gli altri casi, anche quando la custodia in carcere è richiesta in fase di udienza preliminare). Ed ecco, allora, che la custodia cautelare in carcere continuerà ad essere applicata da un giudice monocratico per tutti i reati di strada tendenzialmente propri di soggetti marginali e processati per direttissima o per convalida dell’arresto davanti al gip (in primo luogo furti, ricettazioni, rapine, piccolo spaccio di stupefacenti, lesioni e in generale reati di violenza contro la persona, reati connessi alle armi, e poi reati “di codice rosso” - in primis maltrattamenti e atti persecutori – e, ancora, per i reati di violenza sessuale), il gip collegiale restando una maggiore garanzia riservata, «prima dell’esercizio dell’azione penale» (279 cpp), alla custodia cautelare in carcere richiesta (seppure, certo, non solo) innanzitutto, tra quelli che vengono in considerazione nella prassi, per i reati contro la p.a. o le istituzioni europee, per i reati fallimentari di bancarotta fraudolenta, per il reato di illecito finanziamento ai partiti, per la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche anche UE, per i reati tributari, per il grande riciclaggio/autoriciclaggio/reimpiego di risorse provenienti da delitto, e per gli altri reati per i quali, come si è visto, è altresì imposto l’interrogatorio preventivo.

In definitiva, pur dovendosi dare atto del fatto che l’esclusione della collegialità in materia cautelare derivi in buona parte da una sua oggettiva incompatibilità con i tempi e con la funzione di alcuni riti processuali, e anche a non voler dare alcun rilievo al fatto che il nuovo istituto viene introdotto insieme all’abolizione dell’abuso d’ufficio, alla riscrittura del traffico di influenze, all’interrogatorio preventivo dai sopra esaminati contorni, emerge alla fine con sufficiente chiarezza come la concreta configurazione del gip collegiale e il suo prevedibile ben delimitato ambito di applicazione profilino anch’essi sin d’ora, all’atto pratico, la sicura potenzialità di un istituto di cui nessuno può in astratto contestare la natura garantista a divenire, in concreto, ulteriore strumento di costruzione di un più protetto statuto processuale per ben individuate categorie di indagati, sotto indagine per ben individuati tipi di reato.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 29 maggio 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/l-i-interrogatorio-preventivo-i-e-il-i-g-i-p-collegiale-i-di-cui-alla-legge-9-8-2024-n-114).

Sicurezza delle infrastrutture digitali e potenziamento del contrasto alla criminalità informatica. Fra nuovi poteri e difficili equilibri di sistema*

di Raffaello Magi

1. L’art. 2 dl n. 105/2023: infrastrutture digitali interdistrettuali e processo attuativo / 2. L’art. 2-bis dl n. 105/2023: difficili equilibri fra diverse funzioni istituzionali e scriminanti “di attacco”

1. L’art. 2 dl n. 105/2023: infrastrutture digitali interdistrettuali e processo attuativo

La fragilità strutturale delle dotazioni digitali in tema di intercettazioni e dei relativi approvvigionamenti, in termini di sicurezza, riservatezza e affidabilità (fra altre, vds. vicenda Exodus[1]) ha condotto all’introduzione di un nuovo sistema tecnologico, volto anche a dare concreta attuazione all’istituzione dell’archivio digitale, già previsto dagli artt. 269, comma 1, cpp e 89-bis disp. att. cpp.

Sistema, questo, che fa perno sulla creazione delle nuove «infrastrutture digitali interdistrettuali» previste dall’art. 2 del decreto-legge n. 105/2023[2].

Il provvedimento d’urgenza – contenente una pluralità di disposizioni eterogenee, con buona pace del principio di intrinseca coerenza che dovrebbe caratterizzare lo strumento del decreto-legge[3] – oltre ai richiamati aspetti tecnico-logistici – non privi comunque di possibili riflessi su funzioni e connessi equilibri sistematici – risponde, poi, a un indirizzo di politica legislativa che avrà seguito con la legge n. 90/2024, inteso ad affidare la reazione ordinamentale ai fenomeni di criminalità informatica alla regia del procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo attraverso un’azione – nel dover essere – sinergica con le altre forze in campo (Agenzia per la cybersicurezza nazionale in primis), non priva invero di potenziali criticità sul piano della chiarezza sui ruoli e le prerogative fra funzione giudiziaria, in prospettiva processuale, e compiti di prevenzione e resilienza, in materia esercitati da organi dell’esecutivo.

Con riguardo agli aspetti tecnici, le nuove infrastrutture a livello interdistrettuale vengono incontro all’esigenza di mantenere più elevati e omogenei livelli di sicurezza ed efficienza, oltre a una maggiore capacità di risparmio energetico dei sistemi informativi funzionali alle attività di intercettazione, e ciò a fronte delle denunciate problematiche (rappresentate dalla procura nazionale antimafia e antiterrorismo e da numerose procure della Repubblica) connesse alla previsione del citato archivio digitale con riguardo alla sua gestione, alla capienza e alla necessità di garantirne l’assoluta sicurezza[4]. Si rammenta, al riguardo, che l’istituzione dell’archivio delle intercettazioni trova ragione proprio nel riscontrare i richiami del Garante della privacy (provvedimento del 18 luglio 2013) circa la disomogeneità verificata nelle diverse procure in rapporto alla protezione dei dati personali e dei sistemi di gestione di tali dati, con grave rischio per i diritti fondamentali, anche in considerazione del costante mutamento tecnologico in atto.

Il percorso individuato dall’art. 2 in commento presenta una road map che ha previsto l’adozione di tre decreti ministeriali in via successiva, fino alla costruzione dell’archivio digitale unico.

Il primo decreto, adottato il 6 ottobre 2023[5], ha individuato le infrastrutture digitali interdistrettuali, ponendo i requisiti tecnici essenziali «al fine di assicurare la miglior capacità tecnologica e il più elevato livello di sicurezza e interoperabilità dei sistemi» (art. 2 cit.).

In particolare, il provvedimento colloca le infrastrutture in data center del Ministero della giustizia ubicati nei capoluoghi dei distretti di Corte d’appello di Milano, Napoli, Roma e Palermo.

Come evidenziato nel parere del Csm al decreto in parola (delibera del 4 ottobre 2023), «in questo primo step, in vista della realizzazione dell’archivio unico, è stato previsto che i dati che in esso confluiranno siano cifrati – ovverosia criptati, in modo da non consentire la leggibilità a prima vista – e memorizzati in aree logiche distinte e segregate per ciascun ufficio. Tali dati saranno quindi accessibili solo da parte dei soggetti legittimati secondo le regole ordinarie del codice di procedura penale e delle relative disposizioni attuative» (p. 2). In tal senso, è stato espresso un giudizio di adeguatezza delle disposizioni attuative (con riferimento alla trasmissione dei dati, alle modalità di registrazione, memorizzazione e conservazione dei dati) con gli obiettivi, seppure da verificare in concreto attraverso le successive fasi d’implementazione del nuovo sistema.

Il secondo passaggio attuativo si è concretizzato con l’adozione del decreto ministeriale del 5 gennaio 2024, recante «Requisiti tecnici specifici per la gestione dei dati presso le infrastrutture digitali interdistrettuali, ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 105»[6].

Lo scopo è quello di prevedere misure idonee a garantire l’autenticità e integrità dei dati, la riservatezza e disciplinare il collegamento telematico fra le stesse infrastrutture e gli impianti installati nelle procure della Repubblica «attraverso l’utilizzo di canali di comunicazione su linee dedicate, fisicamente o logicamente, o comunque su collegamenti basati su Virtual Private Network» (art. 5).

Tuttavia, proprio in relazione alle disposizioni in materia di autenticità e integrità dei dati sembra prefigurarsi una possibile criticità, messa in evidenza dal Csm nel richiesto parere sul provvedimento ministeriale e rimasto, invero, inascoltato.

Si tratta del disposto dell’art. 3, comma 3, in cui si prevede che ogni intervento attuato dal Ministero sui sistemi che possa incidere sulla funzionalità degli stessi è preceduto da un’interlocuzione (non meglio definita) con il procuratore della Repubblica, a cui è comunque assicurata la tracciabilità e l’immediata e diretta conoscibilità di ogni accesso o intervento per manutenzione o assistenza od altra attività che comporti trattamenti, acquisizioni o recupero di dati.

A tal riguardo, il cennato parere dell’Organo di autogoverno aveva puntualmente segnalato che la sola interlocuzione con il procuratore per procedere a operazioni potenzialmente idonee a incidere sulla funzionalità dei sistemi non appariva in grado di garantire allo stesso gli spazi necessari per un intervento incisivo in presenza di ragioni, ad esempio, connesse alla natura delle indagini o al rispetto di termini essenziali, in modo da sospendere o fissare una diversa programmazione di tali interventi tecnici. Perciò sarebbe stato auspicabile prevedere – quantomeno – il rilascio di un nulla osta all’esecuzione delle operazioni in parola, ai fini delle richiamate esigenze investigative e/o procedimentali (vds. Cm, delib. 20 dicembre 2023, pp. 4-5).

Il percorso individuato dal legislatore ha trovato esito nel terzo decreto ministeriale, adottato in data 26 febbraio 2024, recante «attivazione archivio digitale intercettazioni»[7].

Il provvedimento ha previsto l’attivazione dell’archivio de quo a far data dal 1° marzo 2024, disciplinando tempi e modi della migrazione dei dati dalle singole procure verso le infrastrutture digitali interdistrettuali, i relativi requisiti di sicurezza, le regole per il conferimento dei dati delle intercettazioni, misure tecnico-organizzative per il funzionamento del sistema e, infine, la titolarità del trattamento dei dati, affidata alle procure procedenti nell’ambito dei procedimenti che richiedono l’esecuzione di intercettazioni e al Ministero a soli fini dell’allestimento e della manutenzione delle infrastrutture, comprendendo l’attivazione dei nuovi archivi centralizzati.

Anche in questo caso va segnalato un passaggio delicato, messo in evidenza nel parere del Csm, riguardante facoltà e prerogative del procuratore della Repubblica interessato. Il punto attiene alle operazioni di conferimento (materiale trasferimento dei dati relativi alle intercettazioni dagli impianti di registrazione dei fornitori all’Archivio digitale delle intercettazioni - ADI - e dagli impianti della procura all’archivio centralizzato), per le quali le disposizioni attuative prevedono un doppio binario: di regola, l’operazione dovrebbe avvenire attraverso rete telematica, ma ove presso le procure sussistano «particolari condizioni di natura tecnica, anche con riferimento all’organizzazione degli edifici, che impediscano ostacolino la realizzazione della rete telematica di cui al comma 2, lettera a), il trasferimento delle intercettazioni dagli impianti di registrazione dei fornitori a ADI potrà avvenire attraverso l’utilizzo di supporti fisici, che rispettano tutti i requisiti di sicurezza di cui all’articolo 5» (art. 3, comma 3).

Va rilevato, cioè, che a fronte delle descritte criticità tecniche nessuno spazio valutativo è lasciato al dirigente dell’ufficio requirente, anche in presenza di scelte che possono incidere potenzialmente in modo pregiudizievole sulla conservazione dei dati delle intercettazioni. Il tutto è quindi lasciato a un’opzione meramente tecnica non scevra da possibili insidie, una volta abbandonata la via telematica principale.

Nel concludere l’excursus sui descritti provvedimenti attuativi, una nota sembra opportuna – e forse significativa – sul previsto iter formativo dei decreti, dove la relativa adozione passa comunque per l’acquisizione di tre pareri: del Csm, del Garante della privacy e del Comitato interministeriale per la cybersicurezza. Se i primi due rappresentano espressione – rispettivamente – di autonomia della funzione giudiziaria/giurisdizionale e di garanzia per il giusto trattamento dei dati personali, il terzo organo, introdotto dal dl n. 82/2021, presieduto dal Presidente del Consiglio, con la partecipazione dell’Autorità delegata per la sicurezza della Repubblica di cui alla l. n. 124/2007 e i Ministri dei dicasteri competenti negli ambiti connessi a tutti gli aspetti potenzialmente toccati dalla minaccia cibernetica (Interno, Difesa, Esteri ed altri), esprime gli indirizzi generali del Governo e opera l’alta sorveglianza in materia di cybersicurezza, costituendo in qualche modo l’espressione parallela – specifica per la suddetta materia – dell’altro Comitato interministeriale dedicato, sul piano generale, alla sicurezza della Repubblica (CISR), di cui ha anche ereditato talune competenze con il trasferimento dal comparto intelligence (DIS, AISE e AISI) all’ACN delle prerogative in tema di cybersicurezza.

Eppure, il provvedimento riguardava in buona parte aspetti squisitamente giudiziari con effetti processuali. Il dato, come meglio emergerà in seguito, è sintomo di un indirizzo – non più tanto sotterraneo – volto al superamento di divisioni connaturali al piano ordinamentale e sistematico, per funzioni e missioni costituzionali, per favorire, al contrario, una sorta di cogestione – difficile da realizzare, invero – dove giudiziario ed esecutivo si mescolano in scenari dichiaratamente collaborativi ma confusi e potenzialmente prevaricatori, in ogni caso tendenti a una centralizzazione non sempre sinonimo di efficienza ed efficacia[8].

2. L’art. 2-bis dl n. 105/2023: difficili equilibri fra diverse funzioni istituzionali e scriminanti “di attacco”

E qui veniamo all’altra disposizione in commento (art. 2-bis dl n. 105)[9], che della precedente osservazione può costituire un “indizio”, introducendosi, nei primi due commi, nella delicata fase dell’acquisizione della notitia criminis – invero, punto dolente della materia – con l’apparente soluzione, come si vedrà, del «fermo restando… », comoda tecnica per il redigente, ma foriera di confusione, difficoltà interpretative e conseguentemente applicative, soprattutto in un settore dove sono coinvolti soggetti appartenenti a funzioni assolutamente diverse e rispondenti ad altrettanti poteri; che la gestione dell’informazione di un incidente informatico fra esigenze di resilienza, intelligence e giudiziarie sia complessa appare già evidente dalla necessità di successive novelle intese a trovare un equilibrio nel disciplinare la trattazione “a più mani” dell’eventuale ipotesi di reato. E dunque il decreto-legge in argomento va letto inevitabilmente in relazione al risultato che si trae dal corpo normativo “madre” (dl n. 82 del 2021), oggetto anche di più recenti modifiche (vds. legge 28 giugno 2024, n. 90).

Considerando tutto ciò, il quadro vigente della materia, sul punto, sembra delinearsi nel modo seguente.

In sintesi, le pubbliche amministrazioni, gli enti locali, compresi i comuni di maggiore entità, le aziende sanitarie, le società di trasporto pubblico sono obbligati a segnalare e successivamente a notificare secondo le procedure previste sul sito web dell’ACN gli incidenti avente impatto su reti, sistemi informativi e servizi informatici. La segnalazione deve avvenire senza ritardo e comunque entro il termine massimo di 24 ore dal momento in cui i soggetti obbligati sono venuti a conoscenza dell’incidente a seguito delle evidenze comunque ottenute; la notificazione dovrà poi avvenire, completa di tutti gli elementi informativi disponibili, entro 72 ore dal predetto momento di conoscenza (vds. art. 1 l. cit., n. 90/2024[10]).

L’Agenzia per la cybersicurezza è dunque destinataria dell’informazione primaria e avvia le attività di resilienza, come indicate, in primis, nell’art. 7 dl n. 82/2021[11], integrato dall’art. 2-bis in commento, per cui l’ACN «svolge ogni attività diretta all’analisi e al supporto per il contenimento e il ripristino dell’operatività dei sistemi compromessi, con la collaborazione dei soggetti pubblici o privati che hanno subito incidenti di sicurezza informatica o attacchi informatici».

Sarà solo nel 2024 (con la già citata l. n. 90, che riscrive l’art. 17, comma 4 del dl n. 82 cit.)[12] che il personale dell’Agenzia verrà espressamente indicato quale pubblico ufficiale tenuto all’adempimento di cui all’art. 331 cpp con la trasmissione «immediata» delle «notifiche» ricevute dal CSIRT Italia[13] (dopo 72 ore?) all’organo centrale del Ministero dell’interno per la sicurezza e per la regolarità dei servizi di telecomunicazione di cui all’art. 7-bis dl n. 144/2005.

Ed ecco che, «fermo restando» quanto previsto dal precedente disposto – così come risultante dalla successiva novella del 2024 –, l’ACN è tenuta a trasmettere al procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo i dati, le notizie e le informazioni rilevanti per l’esercizio delle funzioni di cui all’art. 371-bis cpp[14].

L’altro protagonista della materia e delle novelle in argomento – oltre ACN – è dunque il procuratore nazionale, i cui poteri (impulso, coordinamento, avocazione, intervento in caso di contrasto tra pubblici ministeri, trasmissione delle richieste rogatorie dall’estero e per l’estero) sono estesi anche all’ambito di gravi reati informatici declinati nel nuovo comma 4-bis dell’art. 371-bis cpp (accesso abusivo a sistemi informatici, danneggiamento di informazioni, dati e programmi utilizzati dallo Stato o comunque di rilievo pubblico, intercettazioni abusive o interruzione di comunicazioni, detenzione, diffusione e installazione abusiva di apparecchiature idonee a intercettare, impedire o interrompere comunicazioni informatiche o telematiche; falsificazione, alterazione o soppressione di comunicazioni informatiche/telematiche).

Così è che – sempre nella previsione della novella del luglio 2024 – fermo restando quanto previsto dal citato art. 17, comma 4 (comunicazione agli organi di polizia giudiziaria), quando l’Agenzia ha notizia di un attacco ai danni di uno dei sistemi informatici di cui all’art. 371-bis cpp e in ogni caso quando l’interessato è uno dei soggetti del cd. “perimetro” (enti con infrastrutture sensibili per la sicurezza del Paese), procede con le proprie attività di analisi e ripristino e ne informa senza ritardo il procuratore nazionale.

Dall’ulteriore norma introdotta dalla legge n. 90/2024 nel dl n. 82/2021 (art. 17, comma 4-bis.2)[15], risulta evidente il ruolo di dominus dell’Agenzia, anche in presenza di una notizia di reato e di una conseguente quanto obbligatoria attività giudiziaria. E infatti, ove un pubblico ministero dovesse acquisire la notizia di un delitto ex art. 371, comma 4-bis cpp, deve darne tempestiva informazione all’ACN e deve assicurare il raccordo informativo con l’organo del Ministero dell’interno per la regolarità dei servizi di telecomunicazione (che dovrebbe essere, come visto, destinatario dell’informazione da parte del personale della stessa Agenzia).

Il pubblico ministero deve dare disposizioni affinché le attività giudiziarie di accertamento urgente tengano conto delle attività di competenza dell’Agenzia a fini di resilienza, con una clausola di salvezza, ossia disporre un differimento di queste ultime con provvedimento motivato per evitare un grave pregiudizio alle indagini (art. 17, comma 4-bis.3 dl n. 82/2021).

Ancora, quando il pm procede ad accertamenti tecnici irripetibili o anche se si procede nelle forme dell’incidente probatorio nell’ambito di indagini per i delitti di cui al richiamato art. 371-bis, comma 4-bis cpp, l’Agenzia va informata senza ritardo e può partecipare agli atti con propri rappresentanti.

Si è intervenuto dunque sul momento essenziale e più delicato della funzione giudiziaria e della sequenza procedimentale – l’acquisizione delle notizie di reato e il conseguente avvio delle indagini –, finendo con alterare l’ordine costituzionale, prima ancora che processuale, che vede il pubblico ministero quale riferimento per assumere il prima possibile le segnalazioni di condotte rilevanti penalmente, così da condurre con efficacia e immediatezza gli accertamenti e le attività necessarie per le proprie determinazioni. E infatti, le segnalazioni massimo entro le 24 ore deve riceverle l’ACN (organo dell’esecutivo) – e non chi è deputato all’esercizio dell’azione penale –, che solo successivamente, e dopo aver avviato attività di resilienza, dovrà notificare i fatti all’organo di polizia giudiziaria dedicato.

Tanto appare capovolto l’ordinario modus procedendi, che tocca (= obbligo) al pubblico ministero che per caso ha assunto per primo la notizia criminis darne subito informazione all’Agenzia cyber. Tutto ciò pone senz’altro delle criticità rispetto alla regola ex art. 331 cpp e alla tenuta del segreto d’indagine (329 cpp), nonché alla praticabilità, in una materia di evidenze soprattutto tecniche da cogliere in tempi brevi, di un’indagine seria e producente, atteso il precedente e poi contemporaneo intervento della ACN. Il disordine normativo si evidenzia ancor più se si tiene conto della difficoltà per il pubblico ufficiale appartenente a un’amministrazione tenuta alla segnalazione all’ACN di conciliare ciò con il dovere di cui al 331 cpp: quid iuris? Quale obbligo deve prevalere? Salomonicamente, si potrebbe suggerire di adempiere entrambi, ma in tal caso non avrebbe senso la successiva notifica alla polizia giudiziaria da parte dell’Agenzia, e le indagini sarebbero comunque compromesse.

Non si tratta, qui, del fenomeno – pure non opportuno – di “ipertrofia delle indagini”, con attività di inchiesta preliminare da far rientrare in modo utile nel processo a discapito dei principi fondamentali che reggono la prova nei sistemi democratici (in primis, formazione in contraddittorio fra le parti)[16], ma piuttosto di relegare a un ruolo quasi ancillare la funzione giudiziaria rispetto a finalità e organi del tutto estranei cui sono offerte prerogative idonee a pregiudicare ogni indagine giudiziaria in tema di cyber crime.

Coerente con ciò è l’originale posizionamento di tecnici – si presume – dell’ACN nell’ambito degli accertamenti ex art. 360 cpp o nella formazione della prova attraverso l’incidente probatorio. Una presenza spuria nell’ambito – in un caso – di tipiche attività giudiziarie del pubblico ministero con garanzie difensive – nel secondo – in un atto di formazione anticipata della prova in cui, oltre alle parti, per esigenze estranee alla giurisdizione, dovrebbero partecipare rappresentati di una agenzia governativa cui spetterebbe intervenire per prevenire/rimediare, per quanto possibile, ad attacchi cyber.

La disposizione, a ben vedere, rafforza la perplessità sull’utilità delle indagini nel sistema previsto. Se si è inteso rendere partecipe nell’atto di accertamento tecnico l’ACN nell’ipotesi – invero – residuale in cui un pubblico ministero acquisisce per primo la notizia di reati (situazione eccezionale per il legislatore, tanto da porvi rimedio con questa previsione), sta a significare che nella normalità dei casi le infrastrutture informatiche oggetto di reati sono trattate dall’Agenzia, nell’immediatezza dei fatti, in modo da rendere problematici gli accertamenti e le verifiche a fini giudiziari.

Lo scenario descritto esprime, tirando le somme, una chiara tendenza a confondere i confini fra prevenzione, attività giudiziaria di accertamento dei reati e giurisdizione, avvicinando pericolosamente organi dell’esecutivo alle funzioni giudiziarie e organi giudiziari ai compiti di prevenzione/intelligence. Che questo sia il prezzo da pagare a un’esigenza di rapidità d’intervento in un settore – di certo – nevralgico è tutto da dimostrare.

La comprova di questa linea è riscontrabile anche nell’ultimo argomento della novella in esame, ossia l’ampliamento dell’ambito di operatività della scriminante contenuta nell’art. 9 della legge n. 145 del 2006[17], consentendo alle forze di polizia, con autorizzazione di vertici tecnici, condotte di attacco a sistemi informatici (danneggiamento, cancellazione, alterazione e altre) più consone ad attività di difesa o di intelligence che non finalizzate – come nella specie – alla ricerca probatoria[18].

Al di là dei pregiudizi per le garanzie di difesa, in prospettiva probatoria, che tali condotte possono comportare nell’accertamento in sede giudiziaria delle ipotesi di reato per le quali l’attività scriminata sarebbe posta in essere, un confronto con altra scriminante prevista, quella per le agenzie di informazione per la sicurezza, fa cogliere in pieno le criticità della nuova causa di giustificazione in relazione ai presupposti fondamentali di tale istituto: proporzionalità e bilanciamento dei valori in gioco.

Il fatto è che il tipo di condotte concesso, sul piano tecnico, può condurre ad eventi non sempre prevedibili che possono incidere, come conseguenza ed effetto, anche indiretto, su beni di estremo rilievo, come l’integrità fisica, se non la vita.

Di ciò, appunto, il legislatore, nel disciplinare la garanzia funzionale per l’intelligence (art. 37 dl n. 115/2022[19]) era avveduto, tanto da scrivere una norma, pur con carenze sul piano della tassatività, ma che cercava di porre limiti e condizioni: in particolare, per quanto detto, nel prevedere una valutazione volta ad escludere – alla luce delle più aggiornate cognizioni informatiche e fatti salvi i fattori imprevisti e imprevedibili – la lesione degli interessi primari codificati nell’art. 17 l. n. 124/2007[20] quali limiti invalicabili per l’operatività delle garanzie funzionali in favore degli agenti dell’AISE e dell’AISI[21]. In più, quella scriminante trova come soggetto autorizzante il Presidente del Consiglio e presupposto uno stato di crisi o di emergenza a fronte di minacce alla sicurezza nazionale non contrastabili solo con azioni di resilienza.

Ora, la sproporzione tra le due previsioni giustificatrici, quella per l’intelligence e quella per le forze di polizia, appare evidente e apre un varco anomalo alle ultime che alimenta, ancora una volta, quella sensazione di confusione di ruoli e funzioni rinvenuta in tanti passaggi della nuova normativa descritta in materia cyber.

Tema, questo, senz’altro urgente, che sconta ritardi nei confronti di altre realtà nazionali, occidentali e non, ma che andrebbe trattato con maggiore visione sistematica. Al contrario, si ha l’impressione che la normativa de qua sia espressione di una “corsa” del legislatore a prevedere procedure, poteri e strumenti condizionato da diverse spinte che rendono difficile la formazione di un percorso coerente e in linea con i valori costituzionali in tema di accertamento e repressione dei reati.

* Pubblicato su Questione giustizia online il 4 giugno 2025 (www.questionegiustizia.it/articolo/sicurezza-delle-infrastrutture-digitali).

1. A. Alizzi, Intercettazioni abusive con “Exodus”, le società utilizzatrici dello spyware escono dall’inchiesta di Napoli, Il Dubbio, 12 marzo 2024; Id., Il caso “Exodus” a un punto di svolta: archiviazione per le società che usavano il software spia creato a Catanzaro, in www.lacnews24.it del 12 marzo 2024.

2. Art. 2 («Istituzione delle infrastrutture digitali centralizzate per le intercettazioni nonché modifica alla disciplina in materia di registrazione delle spese per intercettazioni»):

«1. Al fine di assicurare i più elevati e uniformi livelli di sicurezza, aggiornamento tecnologico, efficienza, economicità e capacità di risparmio energetico dei sistemi informativi funzionali alle attività di intercettazione eseguite da ciascun ufficio del pubblico ministero, sono istituite apposite infrastrutture digitali interdistrettuali.

2. Con decreto del Ministro della giustizia, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono individuate le infrastrutture di cui al comma 1 e sono definiti i requisiti tecnici essenziali al fine di assicurare la migliore capacità tecnologica, il più elevato livello di sicurezza e l’interoperabilità dei sistemi.

3. Con ulteriore decreto del Ministro della giustizia, da adottare entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine di cui al comma 2, sono definiti i requisiti tecnici specifici per la gestione dei dati, che assicurino l’autenticità, l’integrità e la riservatezza dei dati medesimi anche in relazione al conferimento e ai sistemi di ripristino, ed è disciplinato il collegamento telematico tra le infrastrutture di cui al comma 1 e i luoghi di ascolto presso le procure della Repubblica, garantendo il massimo livello di sicurezza e riservatezza.

4. I requisiti tecnici delle infrastrutture garantiscono l’autonomia del procuratore della Repubblica nell’esercizio delle funzioni di direzione, organizzazione e sorveglianza sulle attività di intercettazione e sui relativi dati, nonché sugli accessi e sulle operazioni compiute sui dati stessi. Fermi restando il segreto investigativo e le garanzie di riservatezza e sicurezza dei dati, il Ministero della giustizia assicura l’allestimento e la manutenzione delle infrastrutture nel rispetto delle predette funzioni e, in ogni caso, con esclusione dell’accesso ai dati in chiaro.

5. Con successivo decreto del Ministro della giustizia, da adottare entro il 1° marzo 2024, è disposta l’attivazione presso le infrastrutture di cui al comma 1, previo accertamento della loro piena funzionalità, dell’archivio digitale di cui agli articoli 269, comma 1, del codice di procedura penale e 89-bis delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271.

6. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 5, sono autorizzati la migrazione dei dati dalle singole procure della Repubblica e il conferimento dei nuovi dati. I tempi, le modalità e i requisiti di sicurezza della migrazione e del conferimento sono definiti con decreto del Ministro della giustizia. Le operazioni sono effettuate dalla direzione generale per i sistemi informativi automatizzati, di intesa con i singoli procuratori della Repubblica.

7. Le attività di cui all’articolo 89-bis delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, sono effettuate presso la procura della Repubblica che ha disposto le operazioni di intercettazione.

8. Le intercettazioni relative ai procedimenti penali iscritti successivamente alla data del ((31 dicembre 2025)) sono effettuate mediante le infrastrutture digitali di cui al comma 1.

9. I decreti di cui al presente articolo sono adottati sentiti il Consiglio superiore della magistratura, il Garante per la protezione dei dati personali e il Comitato interministeriale per la cybersicurezza. Ciascuno dei pareri è espresso entro venti giorni dalla trasmissione della richiesta, decorsi i quali il provvedimento può essere comunque adottato.

9-bis. Dopo il comma 3 dell’articolo 168-bis del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, è aggiunto il seguente:

“3-bis. L’importo delle spese relative alle operazioni di intercettazione è specificamente annotato nel foglio delle notizie di cui all’articolo 280”.

10. Per l’attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo è autorizzata la spesa di 43 milioni di euro per l’anno 2023 e di 50 milioni di euro per ciascuno degli anni 2024 e 2025, per la realizzazione delle infrastrutture informatiche e di 3 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2023 per la gestione, la manutenzione evolutiva e l’assistenza informatica dedicata, cui si provvede:

a) quanto a 43 milioni di euro per l’anno 2023 e a 50 milioni di euro per ciascuno degli anni 2024 e 2025, mediante corrispondente riduzione dello stanziamento del fondo speciale di conto capitale iscritto, ai fini del bilancio triennale 2023-2025, nell’ambito del programma «Fondi di riserva e speciali» della missione «Fondi da ripartire» dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per l’anno 2023, allo scopo parzialmente utilizzando l’accantonamento relativo al Ministero della giustizia;

b) quanto a 3 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2023, mediante corrispondente riduzione dello stanziamento del fondo speciale di parte corrente iscritto, ai fini del bilancio triennale 2023-2025, nell’ambito del programma «Fondi di riserva e speciali» della missione «Fondi da ripartire» dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per l’anno 2023, allo scopo parzialmente utilizzando l’accantonamento relativo al Ministero della giustizia.

11. Il Ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato ad apportare, con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio».

3. In tal senso vds. A. Celotto, Sulla conversione in legge del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 105 (disposizioni urgenti in materia di processo penale), in Giurisprudenza penale, n. 9 /2023, pp. 1-6 (www.giurisprudenzapenale.com/wp-content/uploads/2023/09/Celotto_gp_2023_9.pdf).

4. Cfr. Senato della Repubblica, XIX Legislatura, Dossier n. 126/1.

5. Decreto ministeriale 6 ottobre 2023, recante «Infrastrutture digitali per le intercettazioni, ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 105», in Bollettino Ufficiale del Ministero della giustizia, n. 19, 15 ottobre 2023.

6. In Bollettino Ufficiale del Ministero della Giustizia, n. 1, 15 gennaio 2024.

7. In Bollettino Ufficiale del Ministero della Giustizia, n. 4, 29 febbraio 2024.

8. Si è evidenziato, in relazione alla legislazione in esame, che «ciascun operatore risponde ad un’entità governativa secondo regole specifiche, non necessariamente coerenti con quelle delle altre strutture che intervengono nello stesso momento. Questa situazione potrebbe inibire la circolazione di informazioni vitali fino al punto di trasformarsi in un blocco operativo che minerebbe lo scopo stesso della norma, che è invece quello di dare una risposta coordinata ed efficace alle necessità di difesa e sicurezza dello Stato» (A. Monti, Sicurezza e/o democrazia? Le debolezza strutturali nelle norme italiane sulla cybersecurity, La Repubblica, 3 novembre 2023).

9. Art. 2-bis («Disposizioni urgenti in materia di contrasto della criminalità informatica e di cybersicurezza»):

«1. Per la medesima finalità, di cui all’articolo 2, comma 1, del presente decreto, di assicurare i più elevati e uniformi livelli di sicurezza, aggiornamento tecnologico, efficienza ed economicità dei sistemi informativi, nonché a fini di contrasto della criminalità informatica, dopo il comma 4 dell’articolo 17 del decreto-legge 14 giugno 2021, n. 82, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2021, n. 109, è inserito il seguente:

“4-bis. Fermo restando quanto previsto dal comma 4, l’Agenzia trasmette al procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo i dati, le notizie e le informazioni rilevanti per l’esercizio delle funzioni di cui all’articolo 371-bis del codice di procedura penale”.

2. All’articolo 7, comma 1, del decreto-legge 14 giugno 2021, n. 82, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2021, n. 109, dopo la lettera n) è inserita la seguente:

“n-bis) nell’ambito delle funzioni di cui al primo periodo della lettera n), svolge ogni attività diretta all’analisi e al supporto per il contenimento e il ripristino dell’operatività dei sistemi compromessi, con la collaborazione dei soggetti pubblici o privati che hanno subito incidenti di sicurezza informatica o attacchi informatici. La mancata collaborazione di cui al primo periodo è valutata ai fini dell’applicazione delle sanzioni previste dall’articolo 1, commi 10 e 14, del decreto-legge perimetro, per i soggetti di cui all’articolo 1, comma 2-bis, del medesimo decreto-legge perimetro, di cui all’articolo 3, comma 1, lettere g) e i), del decreto legislativo NIS e di cui all’articolo 40, comma 3, alinea, del codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259; restano esclusi gli organi dello Stato preposti alla prevenzione, all’accertamento e alla repressione dei reati, alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e alla difesa e sicurezza militare dello Stato, nonché gli organismi di informazione per la sicurezza di cui agli articoli 4, 6 e 7 della legge 3 agosto 2007, n. 124”.

3. Al codice di procedura penale sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 54-ter, comma 1, le parole: “nell’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater,” sono sostituite dalle seguenti: “negli articoli 51, commi 3-bis e 3-quater, e 371-bis, comma 4-bis,”;

b) all’articolo 371-bis è aggiunto, in fine, il seguente comma:

“4-bis. Il procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo esercita le funzioni di impulso di cui al comma 2 anche in relazione ai procedimenti per i delitti di cui agli articoli 615-ter, terzo comma, 635-ter e 635-quinquies del codice penale nonché, quando i fatti sono commessi in danno di un sistema informatico o telematico utilizzato dallo Stato o da altro ente pubblico o da impresa esercente servizi pubblici o di pubblica necessità, in relazione ai procedimenti per i delitti di cui agli articoli 617-quater, 617-quinquies e 617-sexies del codice penale. Si applicano altresì le disposizioni dei commi 3 e 4 del presente articolo”;

c) all’articolo 724, comma 9, le parole: “all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater” sono sostituite dalle seguenti: “agli articoli 51, commi 3-bis e 3-quater, e 371-bis, comma 4-bis”;

d) all’articolo 727, comma 8, le parole: “all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater,” sono sostituite dalle seguenti: “agli articoli 51, commi 3-bis e 3-quater, e 371-bis, comma 4-bis,”.

4. All’articolo 9 della legge 16 marzo 2006, n. 146, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al comma 1:

1) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “ovvero si introducono all’interno di un sistema informatico o telematico, danneggiano, deteriorano, cancellano, alterano o comunque intervengono su un sistema informatico o telematico ovvero su informazioni, dati e programmi in esso contenuti, attivano identità, anche digitali, domini e spazi informatici comunque denominati, anche attraverso il trattamento di dati personali di terzi, ovvero assumono il controllo o comunque si avvalgono dell’altrui dominio e spazio informatico comunque denominato o compiono attività prodromiche o strumentali”;

2) dopo la lettera b-bis) è aggiunta la seguente:

“b-ter) gli ufficiali di polizia giudiziaria dell’organo del Ministero dell’interno per la sicurezza e la regolarità dei servizi di telecomunicazione di cui all’articolo 7-bis del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2005, n. 155, i quali, nel corso di specifiche operazioni di polizia finalizzate al contrasto dei reati informatici commessi ai danni delle infrastrutture critiche informatizzate individuate dalla normativa nazionale e internazionale e, comunque, al solo fine di acquisire elementi di prova, anche per interposta persona, compiono le attività di cui alla lettera a) ovvero si introducono all’interno di un sistema informatico o telematico, danneggiano, deteriorano, cancellano, alterano o comunque intervengono su un sistema informatico o telematico ovvero su informazioni, dati e programmi in esso contenuti, attivano identità, anche digitali, domini e spazi informatici comunque denominati, anche attraverso il trattamento di dati personali di terzi, ovvero assumono il controllo o comunque si avvalgono dell’altrui dominio e spazio informatico comunque denominato o compiono attività prodromiche o strumentali”;

b) al comma 4, primo periodo, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “nonché, nei casi di cui agli articoli 51, commi 3-bis e 3-quater, e 371-bis, comma 4-bis, del codice di procedura penale, al procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo”;

c) al comma 8, secondo periodo, le parole: “all’articolo 51, comma 3-bis” sono sostituite dalle seguenti: “agli articoli 51, commi 3-bis e 3-quater, e 371-bis, comma 4-bis”.

5. All’articolo 5, comma 3, del decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 35, le parole: “all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater” sono sostituite dalle seguenti: “agli articoli 51, commi 3-bis e 3-quater, e 371-bis, comma 4-bis,”.

6. All’articolo 4, comma 1, secondo periodo, del decreto legislativo 21 giugno 2017, n. 108, le parole: “all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater,” sono sostituite dalle seguenti: “agli articoli 51, commi 3-bis e 3-quater, e 371-bis, comma 4-bis,”».

10. Art 1 («Obblighi di notifica di incidenti»):

«1. Le pubbliche amministrazioni centrali individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, le città metropolitane, i comuni con popolazione superiore a 100.000 abitanti e, comunque, i comuni capoluoghi di regione, nonché le società di trasporto pubblico urbano con bacino di utenza non inferiore a 100.000 abitanti, le società di trasporto pubblico extraurbano operanti nell’ambito delle città metropolitane e le aziende sanitarie locali segnalano e notificano, con le modalità e nei termini di cui al comma 2 del presente articolo, gli incidenti indicati nella tassonomia di cui all’articolo 1, comma 3-bis, del decreto-legge 21 settembre 2019, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 novembre 2019, n. 133, come modificato dall’articolo 3 della presente legge, aventi impatto su reti, sistemi informativi e servizi informatici. Tra i soggetti di cui al presente comma sono altresì comprese le rispettive società in house che forniscono servizi informatici, i servizi di trasporto di cui al primo periodo del presente comma ovvero servizi di raccolta, smaltimento o trattamento di acque reflue urbane, domestiche o industriali, come definite ai sensi dell’articolo 2, punti 1), 2) e 3), della direttiva 91/271/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1991, o di gestione dei rifiuti, come definita ai sensi dell’articolo 3, punto 9), della direttiva 2008/98/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008.

2. I soggetti di cui al comma 1 segnalano, senza ritardo e comunque entro il termine massimo di ventiquattro ore dal momento in cui ne sono venuti a conoscenza a seguito delle evidenze comunque ottenute, qualunque incidente riconducibile a una delle tipologie individuate nella tassonomia di cui al comma 1 ed effettuano, entro settantadue ore a decorrere dal medesimo momento, la notifica completa di tutti gli elementi informativi disponibili. La segnalazione e la successiva notifica sono effettuate tramite le apposite procedure disponibili nel sito internet istituzionale dell’Agenzia per la cybersicurezza nazionale.

3. Per i comuni con popolazione superiore a 100.000 abitanti e i comuni capoluoghi di regione, per le società di trasporto pubblico urbano con bacino di utenza non inferiore a 100.000 abitanti, per le società di trasporto pubblico extraurbano operanti nell’ambito delle città metropolitane, per le aziende sanitarie locali e per le società in house che forniscono servizi informatici, i servizi di trasporto di cui al presente comma ovvero servizi di raccolta, smaltimento o trattamento di acque reflue urbane, domestiche o industriali, come definite ai sensi dell’articolo 2, punti 1), 2) e 3), della direttiva 91/271/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1991, o di gestione dei rifiuti, come definita ai sensi dell’articolo 3, punto 9), della direttiva 2008/98/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008, gli obblighi di cui ai commi 1 e 2 del presente articolo si applicano a decorrere dal centottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della presente legge.

4. Qualora i soggetti di cui al comma 1 effettuino notifiche volontarie di incidenti al di fuori dei casi indicati nella tassonomia di cui al medesimo comma 1, si applicano le disposizioni dell’articolo 18, commi 3, 4 e 5, del decreto legislativo 18 maggio 2018, n. 65.

5. Nel caso di inosservanza dell’obbligo di notifica di cui ai commi 1 e 2, l’Agenzia per la cybersicurezza nazionale comunica all’interessato che la reiterazione dell’inosservanza, nell’arco di cinque anni, comporterà l’applicazione delle disposizioni di cui al comma 6 e può disporre, nei dodici mesi successivi all’accertamento del ritardo o dell’omissione, l’invio di ispezioni, anche al fine di verificare l’attuazione, da parte dei soggetti interessati dall’incidente, di interventi di rafforzamento della resilienza agli stessi, direttamente indicati dall’Agenzia per la cybersicurezza nazionale ovvero previsti da apposite linee guida adottate dalla medesima Agenzia. Le modalità di tali ispezioni sono disciplinate con determinazione del direttore generale dell’Agenzia per la cybersicurezza nazionale, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale.

6. Nei casi di reiterata inosservanza, nell’arco di cinque anni, dell’obbligo di notifica di cui ai commi 1 e 2, l’Agenzia per la cybersicurezza nazionale applica altresì, nel rispetto delle disposizioni dell’articolo 17, comma 4-quater, del decreto-legge 14 giugno 2021, n. 82, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2021, n. 109, introdotto dall’articolo 11 della presente legge, una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 25.000 a euro 125.000 a carico dei soggetti di cui al comma 1 del presente articolo. La violazione delle disposizioni del comma 1 del presente articolo può costituire causa di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile per i funzionari e i dirigenti responsabili.

7. Fermi restando gli obblighi e le sanzioni, anche penali, previsti da altre norme di legge, le disposizioni del presente articolo non si applicano:

a) ai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere g) e i), del decreto legislativo 18 maggio 2018, n. 65, e a quelli di cui all’articolo 1, comma 2-bis, del decreto-legge 21 settembre 2019, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 novembre 2019, n. 133;

b) agli organi dello Stato preposti alla prevenzione, all’accertamento e alla repressione dei reati, alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e alla difesa e sicurezza militare dello Stato e agli organismi di informazione per la sicurezza di cui agli articoli 4, 6 e 7 della legge 3 agosto 2007, n. 124».

11. Art. 7 («Funzioni dell’Agenzia per la cybersicurezza nazionale»):

«1. L’Agenzia:

a) è Autorità nazionale per la cybersicurezza e, in relazione a tale ruolo, assicura, nel rispetto delle competenze attribuite dalla normativa vigente ad altre amministrazioni, ferme restando le attribuzioni del Ministro dell’interno in qualità di autorità nazionale di pubblica sicurezza, ai sensi della legge 1° aprile 1981, n. 121, il coordinamento tra i soggetti pubblici coinvolti in materia di cybersicurezza a livello nazionale e promuove la realizzazione di azioni comuni dirette ad assicurare la sicurezza e la resilienza cibernetiche per lo sviluppo della digitalizzazione del Paese, del sistema produttivo e delle pubbliche amministrazioni, nonché per il conseguimento dell’autonomia, nazionale ed europea, riguardo a prodotti e processi informatici di rilevanza strategica a tutela degli interessi nazionali nel settore. Per le reti, i sistemi informativi e i servizi informatici attinenti alla gestione delle informazioni classificate restano fermi sia quanto previsto dal regolamento adottato ai sensi dell’articolo 4, comma 3, lettera l), della legge n. 124 del 2007, sia le competenze dell’Ufficio centrale per la segretezza di cui all’articolo 9 della medesima legge n. 124 del 2007;

b) predispone la strategia nazionale di cybersicurezza;

c) svolge ogni necessaria attività di supporto al funzionamento del Nucleo per la cybersicurezza, di cui all’articolo 8;

d) è Autorità nazionale competente NIS e Punto di contatto unico NIS di cui all’articolo 2, comma 1, lettere d) ed e), del decreto legislativo NIS, a tutela dell’unità giuridica dell’ordinamento;

d-bis) è Autorità nazionale di gestione delle crisi informatiche di cui all’articolo 2, comma 1, lettera g), del decreto legislativo NIS;

d-ter) è CSIRT nazionale, denominato CSIRT Italia, di cui all’articolo 2, comma 1, lettera i), del decreto legislativo NIS;

e) è Autorità nazionale di certificazione della cybersicurezza ai sensi dell’articolo 58 del regolamento (UE) 2019/881 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, e assume tutte le funzioni in materia di certificazione di sicurezza cibernetica già attribuite al Ministero dello sviluppo economico dall’ordinamento vigente, comprese quelle relative all’accertamento delle violazioni e all’irrogazione delle sanzioni; nello svolgimento dei compiti di cui alla presente lettera:

1) accredita, ai sensi dell’articolo 60, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/881 del Parlamento europeo e del Consiglio, le strutture specializzate del Ministero della difesa e del Ministero dell’interno quali organismi di valutazione della conformità per i sistemi di rispettiva competenza;

2) delega, ai sensi dell’articolo 56, paragrafo 6, lettera b), del regolamento (UE) 2019/881 del Parlamento europeo e del Consiglio, il Ministero della difesa e il Ministero dell’interno, attraverso le rispettive strutture accreditate di cui al numero 1) della presente legge, al rilascio del certificato europeo di sicurezza cibernetica;

((e-bis) è Autorità competente per l’esecuzione dei compiti previsti dal regolamento delegato (UE) 2024/1366 della Commissione, dell’11 marzo 2024, che integra il regolamento (UE) 2019/943 del Parlamento europeo e del Consiglio))

f) assume tutte le funzioni in materia di cybersicurezza già attribuite dalle disposizioni vigenti al Ministero dello sviluppo economico, ivi comprese quelle relative:

1) al perimetro di sicurezza nazionale cibernetica, di cui al decreto-legge perimetro e ai relativi provvedimenti attuativi, ivi incluse le funzioni attribuite al Centro di valutazione e certificazione nazionale ai sensi del decreto-legge perimetro, le attività di ispezione e verifica di cui all’articolo 1, comma 6, lettera c), del decreto-legge perimetro e quelle relative all’accertamento delle violazioni e all’irrogazione delle sanzioni amministrative previste dal medesimo decreto, fatte salve quelle di cui all’articolo 3 del regolamento adottato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30 luglio 2020, n. 131;

2) alla sicurezza e all’integrità delle comunicazioni elettroniche, di cui agli articoli 16-bis e 16-ter del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, e relative disposizioni attuative;

3) alla sicurezza delle reti e dei sistemi informativi, di cui al decreto legislativo NIS;

g) partecipa, per gli ambiti di competenza, al gruppo di coordinamento istituito ai sensi dei regolamenti di cui all’articolo 1, comma 8, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56;

h) assume tutte le funzioni attribuite alla Presidenza del Consiglio dei ministri in materia di perimetro di sicurezza nazionale cibernetica, di cui al decreto-legge perimetro e ai relativi provvedimenti attuativi, ivi incluse le attività di ispezione e verifica di cui all’articolo 1, comma 6, lettera c), del decreto-legge perimetro e quelle relative all’accertamento delle violazioni e all’irrogazione delle sanzioni amministrative previste dal medesimo decreto, fatte salve quelle di cui all’articolo 3 del regolamento adottato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri n. 131 del 2020;

i) assume tutte le funzioni già attribuite al Dipartimento delle informazioni per la sicurezza (DIS), di cui all’articolo 4 della legge 3 agosto 2007, n. 124, dal decreto-legge perimetro e dai relativi provvedimenti attuativi e supporta il Presidente del Consiglio dei ministri ai fini dell’articolo 1, comma 19-bis, del decreto-legge perimetro; (2)

l) provvede, sulla base delle attività di competenza del Nucleo per la cybersicurezza di cui all’articolo 8, alle attività necessarie per l’attuazione e il controllo dell’esecuzione dei provvedimenti assunti dal Presidente del Consiglio dei ministri ai sensi dell’articolo 5 del decreto-legge perimetro;

m) assume tutte le funzioni in materia di cybersicurezza già attribuite all’Agenzia per l’Italia digitale dalle disposizioni vigenti e, in particolare, quelle di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, nonché quelle in materia di adozione di linee guida contenenti regole tecniche di cybersicurezza ai sensi dell’articolo 71 del medesimo decreto legislativo. L’Agenzia assume, altresì, i compiti di cui all’articolo 33-septies, comma 4, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, già attribuiti all’Agenzia per l’Italia digitale;

m-bis) provvede, anche attraverso un’apposita sezione nell’ambito della strategia di cui alla lettera b), allo sviluppo e alla diffusione di standard, linee guida e raccomandazioni al fine di rafforzare la cybersicurezza dei sistemi informatici, alla valutazione della sicurezza dei sistemi crittografici nonché all’organizzazione e alla gestione di attività di divulgazione finalizzate a promuovere l’utilizzo della crittografia, anche a vantaggio della tecnologia blockchain, come strumento di cybersicurezza. L’Agenzia, anche per il rafforzamento dell’autonomia industriale e tecnologica dell’Italia, promuove altresì la collaborazione con centri universitari e di ricerca per la valorizzazione dello sviluppo di nuovi algoritmi proprietari, la ricerca e il conseguimento di nuove capacità crittografiche nazionali nonché la collaborazione internazionale con gli organismi esteri che svolgono analoghe funzioni. A tale fine, è istituito presso l’Agenzia, nell’ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente e senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, il Centro nazionale di crittografia, il cui funzionamento è disciplinato con provvedimento del direttore generale dell’Agenzia stessa. Il Centro nazionale di crittografia svolge le funzioni di centro di competenza nazionale per tutti gli aspetti della crittografia in ambito non classificato, ferme restando le competenze dell’Ufficio centrale per la segretezza, di cui all’articolo 9 della legge 3 agosto 2007, n. 124, con riferimento alle informazioni e alle attività previste dal regolamento adottato ai sensi dell’articolo 4, comma 3, lettera l), della citata legge n. 124 del 2007, nonché le competenze degli organismi di cui agli articoli 4, 6 e 7 della medesima legge;

m-ter) provvede alla qualificazione dei servizi cloud per la pubblica amministrazione nel rispetto della disciplina dell’Unione europea e del regolamento di cui all’articolo 33-septies, comma 4, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221;

n) sviluppa capacità nazionali di prevenzione, monitoraggio, rilevamento, analisi e risposta, per prevenire e gestire gli incidenti di sicurezza informatica e gli attacchi informatici, anche attraverso il CSIRT Italia di cui all’articolo 2, comma 1, lettera i) del decreto legislativo NIS. A tale fine, promuove iniziative di partenariato pubblico-privato per rendere effettive tali capacità;

n-bis) nell’ambito delle funzioni di cui al primo periodo della lettera n), svolge ogni attività diretta all’analisi e al supporto per il contenimento e il ripristino dell’operatività dei sistemi compromessi, con la collaborazione dei soggetti pubblici o privati che hanno subito incidenti di sicurezza informatica o attacchi informatici. La mancata collaborazione di cui al primo periodo è valutata ai fini dell’applicazione delle sanzioni previste dall’articolo 1, commi 10 e 14, del decreto-legge perimetro, per i soggetti di cui all’articolo 1, comma 2-bis, del medesimo decreto-legge perimetro, i soggetti essenziali e i soggetti importanti di cui all’articolo 6 del decreto legislativo NIS, del decreto legislativo NIS e di cui all’articolo 40, comma 3, alinea, del codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259; restano esclusi gli organi dello Stato preposti alla prevenzione, all’accertamento e alla repressione dei reati, alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e alla difesa e sicurezza militare dello Stato, nonché gli organismi di informazione per la sicurezza di cui agli articoli 4, 6 e 7 della legge 3 agosto 2007, n. 124;

n-ter) provvede alla raccolta, all’elaborazione e alla classificazione dei dati relativi alle notifiche di incidenti ricevute dai soggetti che a ciò siano tenuti in osservanza delle disposizioni vigenti. Tali dati sono resi pubblici nell’ambito della relazione prevista dall’articolo 14, comma 1, quali dati ufficiali di riferimento degli attacchi informatici portati ai soggetti che operano nei settori rilevanti per gli interessi nazionali nel campo della cybersicurezza. Agli adempimenti previsti dalla presente lettera si provvede con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente;

o) partecipa alle esercitazioni nazionali e internazionali che riguardano la simulazione di eventi di natura cibernetica al fine di innalzare la resilienza del Paese;

p) cura e promuove la definizione ed il mantenimento di un quadro giuridico nazionale aggiornato e coerente nel dominio della cybersicurezza, tenendo anche conto degli orientamenti e degli sviluppi in ambito internazionale. A tal fine, l’Agenzia esprime pareri non vincolanti sulle iniziative legislative o regolamentari concernenti la cybersicurezza;

q) coordina, in raccordo con il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, la cooperazione internazionale nella materia della cybersicurezza. Nell’ambito dell’Unione europea e a livello internazionale, l’Agenzia cura i rapporti con i competenti organismi, istituzioni ed enti, nonché segue nelle competenti sedi istituzionali le tematiche di cybersicurezza, fatta eccezione per gli ambiti in cui la legge attribuisce specifiche competenze ad altre amministrazioni. In tali casi, è comunque assicurato il raccordo con l’Agenzia al fine di garantire posizioni nazionali unitarie e coerenti con le politiche di cybersicurezza definite dal Presidente del Consiglio dei ministri;

r) perseguendo obiettivi di eccellenza, supporta negli ambiti di competenza, mediante il coinvolgimento del sistema dell’università e della ricerca nonché del sistema produttivo nazionali, lo sviluppo di competenze e capacità industriali, tecnologiche e scientifiche. A tali fini, l’Agenzia può promuovere, sviluppare e finanziare specifici progetti ed iniziative, volti anche a favorire il trasferimento tecnologico dei risultati della ricerca nel settore.

L’Agenzia assicura il necessario raccordo con le altre amministrazioni a cui la legge attribuisce competenze in materia di cybersicurezza e, in particolare, con il Ministero della difesa per gli aspetti inerenti alla ricerca militare. L’Agenzia può altresì promuovere la costituzione di aree dedicate allo sviluppo dell’innovazione finalizzate a favorire la formazione e il reclutamento di personale nei settori avanzati dello sviluppo della cybersicurezza, nonché promuovere la realizzazione di studi di fattibilità e di analisi valutative finalizzati a tale scopo;

s) stipula accordi bilaterali e multilaterali, anche mediante il coinvolgimento del settore privato e industriale, con istituzioni, enti e organismi di altri Paesi per la partecipazione dell’Italia a programmi di cybersicurezza, assicurando il necessario raccordo con le altre amministrazioni a cui la legge attribuisce competenze in materia di cybersicurezza, ferme restando le competenze del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale;

t) promuove, sostiene e coordina la partecipazione italiana a progetti e iniziative dell’Unione europea e internazionali, anche mediante il coinvolgimento di soggetti pubblici e privati nazionali, nel campo della cybersicurezza e dei correlati servizi applicativi, ferme restando le competenze del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale. L’Agenzia assicura il necessario raccordo con le altre amministrazioni a cui la legge attribuisce competenze in materia di cybersicurezza e, in particolare, con il Ministero della difesa per gli aspetti inerenti a progetti e iniziative in collaborazione con la NATO e con l’Agenzia europea per la difesa;

u) svolge attività di comunicazione e promozione della consapevolezza in materia di cybersicurezza, al fine di contribuire allo sviluppo di una cultura nazionale in materia;

v) promuove la formazione, la crescita tecnico-professionale e la qualificazione delle risorse umane nel campo della cybersicurezza, in particolare favorendo l’attivazione di percorsi formativi universitari in materia, anche attraverso l’assegnazione di borse di studio, di dottorato e assegni di ricerca, sulla base di apposite convenzioni con soggetti pubblici e privati; nello svolgimento di tali compiti, l’Agenzia può avvalersi anche delle strutture formative e delle capacità della Presidenza del Consiglio dei ministri, del Ministero della difesa e del Ministero dell’interno, secondo termini e modalità da definire con apposito decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con i Ministri interessati;

v-bis) può predisporre attività di formazione specifica riservate ai giovani che aderiscono al servizio civile regolate sulla base di apposite convenzioni. In ogni caso, il servizio prestato è, a tutti gli effetti, riconosciuto come servizio civile;

z) per le finalità di cui al presente articolo, può costituire e partecipare a partenariati pubblico-privato sul territorio nazionale, nonché, previa autorizzazione del Presidente del Consiglio dei ministri, a consorzi, fondazioni o società con soggetti pubblici e privati, italiani e stranieri;

aa) è designata quale Centro nazionale di coordinamento ai sensi dell’articolo 6 del regolamento (UE) 2021/887 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 maggio 2021, che istituisce il Centro europeo di competenza per la cybersicurezza nell’ambito industriale, tecnologico e della ricerca e la rete dei centri nazionali di coordinamento.

1-bis. Anche ai fini dell’esercizio delle funzioni di cui al comma 1, lettere r), s), t), u), v), z) e aa), presso l’Agenzia è istituito, con funzioni di consulenza e di proposta, un Comitato tecnico-scientifico, presieduto dal direttore generale della medesima Agenzia, o da un dirigente da lui delegato, e composto da personale della stessa Agenzia e da qualificati rappresentanti dell’industria, degli enti di ricerca, dell’accademia e delle associazioni del settore della sicurezza, designati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri. La composizione e l’organizzazione del Comitato tecnico-scientifico sono disciplinate secondo le modalità e i criteri definiti dal regolamento di cui all’articolo 6, comma 1.

Per la partecipazione al Comitato tecnico-scientifico non sono previsti gettoni di presenza, compensi o rimborsi di spese.

2. Nell’ambito dell’Agenzia sono nominati, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, il rappresentante nazionale, e il suo sostituto, nel Consiglio di direzione del Centro europeo di competenza per la cybersicurezza nell’ambito industriale, tecnologico e della ricerca, ai sensi dell’articolo 12 del regolamento (UE) 2021/887.

3. Comma abrogato dal d.lgs. 4 settembre 2024, n. 138.

4. Il Centro di valutazione e certificazione nazionale, istituito presso il Ministero dello sviluppo economico, è trasferito presso l’Agenzia.

5. Nel rispetto delle competenze del Garante per la protezione dei dati personali, l’Agenzia, per le finalità di cui al presente decreto, consulta il Garante e collabora con esso, anche in relazione agli incidenti che comportano violazioni di dati personali. L’Agenzia e il Garante possono stipulare appositi protocolli d’intenti che definiscono altresì le modalità della loro collaborazione nell’ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica».

12. Art. 17, comma 4: «Il personale dell’Agenzia addetto al CSIRT Italia, nello svolgimento delle proprie funzioni, riveste la qualifica di pubblico ufficiale. La trasmissione immediata delle notifiche di incidente ricevute dal CSIRT Italia all’organo centrale del Ministero dell’interno per la sicurezza e per la regolarità dei servizi di telecomunicazione di cui all’articolo 7-bis del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2005, n. 155, costituisce adempimento dell’obbligo di cui all’articolo 331 del codice di procedura penale».

13. Il CSIRT Italia («Computer Security Incidente Response Team»), ovvero gruppo di gestione degli incidenti di sicurezza informatica, svolge funzioni di monitoraggio degli incidenti a livello nazionale, con competenza in relazione all’emissione degli allarmi, allerte, annunci e divulgazione di informazioni alle parti interessate in merito a rischi e incidenti.

14. Al riguardo, sono state sollevate perplessità nel senso che il ruolo di impulso informativo verso la Procura nazionale da parte di un organo non deputato all’attività investigativa porta a configurare un «congegno diabolico» dove i confini fra pre e post delictum si confondono, «acuendo il rischio di osmosi probatoria tra la fase preventiva e quella processuale» (W. Nocerino, Le nuove norme di prevenzione e contrasto alla criminalità informatica, in Pen. dir. proc., 9 novembre 2023). Più in generale, sulla fase antecedente alle rituali indagini preliminari, vds. A. Scalfati (a cura di), Pre-investigazioni (espedienti e mezzi), Giappichelli, Torino, 2020.

15. Art. 17, commi:

«4-bis.2. Fuori dei casi di cui al comma 4-bis.1, quando acquisisce la notizia dei delitti di cui all’articolo 371-bis, comma 4-bis, del codice di procedura penale, il pubblico ministero ne dà tempestiva informazione all’Agenzia e assicura, altresì, il raccordo informativo con l’organo del Ministero dell’interno per la sicurezza e per la regolarità dei servizi di telecomunicazione ai fini di cui all’articolo 7-bis del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2005, n. 155.

4-bis.3. In ogni caso, il pubblico ministero impartisce le disposizioni necessarie ad assicurare che gli accertamenti urgenti siano compiuti tenendo conto delle attività svolte dall’Agenzia, a fini di resilienza, di cui all’articolo 7, comma 1, lettere n) e n-bis), e può disporre il differimento di una o più delle predette attività, con provvedimento motivato adottato senza ritardo, per evitare un grave pregiudizio per il corso delle indagini».

16. In tal senso vds. A. Scalfati, Il fermento pre-investigativo, in Id. (a cura di), Pre-investigazioni, op. cit., pp. 1 ss.

17. Art. 9 («Operazioni sotto copertura»):

«1. Fermo quanto disposto dall’articolo 51 del codice penale, non sono punibili:

a) gli ufficiali di polizia giudiziaria della Polizia di Stato, dell’Arma dei carabinieri e del Corpo della guardia di finanza, appartenenti alle strutture specializzate o alla Direzione investigativa antimafia, nei limiti delle proprie competenze, i quali, nel corso di specifiche operazioni di polizia e, comunque, al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti previsti dagli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, primo comma, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 452-quaterdecies, 453, 454, 455, 460, 461, 473, 474, ((517-quater,)) 629, 630, 644, 648-bis e 648-ter, nonché nel libro secondo, titolo XII, capo III, sezione I, del codice penale, ai delitti concernenti armi, munizioni, esplosivi, ai delitti previsti dall’articolo 12, commi 1, 3, 3-bis e 3-ter, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, nonché ai delitti previsti dal testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e dall’articolo 3 della legge 20 febbraio 1958, n. 75, anche per interposta persona, danno rifugio o comunque prestano assistenza agli associati, acquistano, ricevono, sostituiscono od occultano denaro o altra utilità, armi, documenti, sostanze stupefacenti o psicotrope, beni ovvero cose che sono oggetto, prodotto, profitto, prezzo o mezzo per commettere il reato o ne accettano l’offerta o la promessa o altrimenti ostacolano l’individuazione della loro provenienza o ne consentono l’impiego ovvero corrispondono denaro o altra utilità in esecuzione di un accordo illecito già concluso da altri, promettono o danno denaro o altra utilità richiesti da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio o sollecitati come prezzo della mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio o per remunerarlo o compiono attività prodromiche e strumentali;

b) gli ufficiali di polizia giudiziaria appartenenti agli organismi investigativi della Polizia di Stato e dell’Arma dei carabinieri specializzati nell’attività di contrasto al terrorismo e all’eversione e del Corpo della guardia di finanza competenti nelle attività di contrasto al finanziamento del terrorismo, i quali, nel corso di specifiche operazioni di polizia e, comunque, al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti commessi con finalità di terrorismo o di eversione, anche per interposta persona, compiono le attività di cui alla lettera a) ovvero si introducono all’interno di un sistema informatico o telematico, danneggiano, deteriorano, cancellano, alterano o comunque intervengono su un sistema informatico o telematico ovvero su informazioni, dati e programmi in esso contenuti, attivano identità, anche digitali, domini e spazi informatici comunque denominati, anche attraverso il trattamento di dati personali di terzi, ovvero assumono il controllo o comunque si avvalgono dell’altrui dominio e spazio informatico comunque denominato o compiono attività prodromiche o strumentali;

b-bis) gli ufficiali di polizia giudiziaria degli organismi specializzati nel settore dei beni culturali, nell’attività di contrasto dei delitti di cui agli articoli 518-sexies e 518-septies del codice penale, i quali nel corso di specifiche operazioni di polizia e, comunque, al solo fine di acquisire elementi di prova, anche per interposta persona, compiono le attività di cui alla lettera a);

b-ter) gli ufficiali di polizia giudiziaria dell’organo del Ministero dell’interno per la sicurezza e la regolarità dei servizi di telecomunicazione di cui all’articolo 7-bis del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2005, n. 155, i quali, nel corso di specifiche operazioni di polizia finalizzate al contrasto dei reati informatici commessi ai danni delle infrastrutture critiche informatizzate individuate dalla normativa nazionale e internazionale e, comunque, al solo fine di acquisire elementi di prova, anche per interposta persona, compiono le attività di cui alla lettera a) ovvero si introducono all’interno di un sistema informatico o telematico, danneggiano, deteriorano, cancellano, alterano o comunque intervengono su un sistema informatico o telematico ovvero su informazioni, dati e programmi in esso contenuti, attivano identità, anche digitali, domini e spazi informatici comunque denominati, anche attraverso il trattamento di dati personali di terzi, ovvero assumono il controllo o comunque si avvalgono dell’altrui dominio e spazio informatico comunque denominato o compiono attività prodromiche o strumentali.

1-bis. La causa di giustificazione di cui al comma 1 si applica agli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria e agli ausiliari che operano sotto copertura quando le attività sono condotte in attuazione di operazioni autorizzate e documentate ai sensi del presente articolo. La disposizione di cui al precedente periodo si applica anche alle interposte persone che compiono gli atti di cui al comma 1.

2. Negli stessi casi previsti dal comma 1, gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria possono utilizzare documenti, identità o indicazioni di copertura, rilasciati dagli organismi competenti secondo le modalità stabilite dal decreto di cui al comma 5, anche per attivare o entrare in contatto con soggetti e siti nelle reti di comunicazione, informandone il pubblico ministero al più presto e comunque entro le quarantotto ore dall’inizio delle attività.

3. L’esecuzione delle operazioni di cui ai commi 1 e 2 è disposta dagli organi di vertice ovvero, per loro delega, dai rispettivi responsabili di livello almeno provinciale, secondo l’appartenenza del personale di polizia giudiziaria impiegato, d’intesa con la Direzione centrale dell’immigrazione e della polizia delle frontiere per i delitti previsti dall’articolo 12, commi 1, 3, 3-bis e 3-ter, del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni. L’esecuzione delle operazioni di cui ai commi 1 e 2 in relazione ai delitti previsti dal testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, di seguito denominate “attività antidroga”, è specificatamente disposta dalla Direzione centrale per i servizi antidroga o, sempre d’intesa con questa, dagli organi di vertice ovvero, per loro delega, dai rispettivi responsabili di livello almeno provinciale, secondo l’appartenenza del personale di polizia giudiziaria impiegato.

4. L’organo che dispone l’esecuzione delle operazioni di cui ai commi 1 e 2 deve dare preventiva comunicazione all’autorità giudiziaria competente per le indagini nonché, nei casi di cui agli articoli 51, commi 3-bis e 3-quater, e 371-bis, comma 4-bis, del codice di procedura penale, al procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo. Dell’esecuzione delle attività antidroga è data immediata e dettagliata comunicazione alla Direzione centrale per i servizi antidroga e al pubblico ministero competente per le indagini.

Se necessario o se richiesto dal pubblico ministero e, per le attività antidroga, anche dalla Direzione centrale per i servizi antidroga, è indicato il nominativo dell’ufficiale di polizia giudiziaria responsabile dell’operazione, nonché quelli degli eventuali ausiliari e interposte persone impiegati. Il pubblico ministero deve comunque essere informato senza ritardo, a cura del medesimo organo, nel corso dell’operazione, delle modalità e dei soggetti che vi partecipano, nonché dei risultati della stessa.

5. Per l’esecuzione delle operazioni di cui ai commi 1 e 2, gli ufficiali di polizia giudiziaria possono avvalersi di agenti di polizia giudiziaria, di ausiliari e di interposte persone, ai quali si estende la causa di non punibilità prevista per i medesimi casi.

Per l’esecuzione delle operazioni può essere autorizzata l’utilizzazione temporanea di beni mobili ed immobili, di documenti di copertura, l’attivazione di siti nelle reti, la realizzazione e la gestione di aree di comunicazione o scambio su reti o sistemi informatici, secondo le modalità stabilite con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro della giustizia e con gli altri Ministri interessati. Con il medesimo decreto sono stabilite altresì le forme e le modalità per il coordinamento, anche in ambito internazionale, a fini informativi e operativi tra gli organismi investigativi.

6. Quando è necessario per acquisire rilevanti elementi probatori ovvero per l’individuazione o la cattura dei responsabili dei delitti previsti dal comma 1, per i delitti di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, limitatamente ai casi previsti agli articoli 70, commi 4, 6 e 10, 73 e 74, gli ufficiali di polizia giudiziaria, nell’ambito delle rispettive attribuzioni, e le autorità doganali, limitatamente ai citati articoli 70, commi 4, 6 e 10, 73 e 74 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, e successive modificazioni, possono omettere o ritardare gli atti di propria competenza, dandone immediato avviso, anche oralmente, al pubblico ministero, che può disporre diversamente, e trasmettendo allo stesso pubblico ministero motivato rapporto entro le successive quarantotto ore. Per le attività antidroga, il medesimo immediato avviso deve pervenire alla Direzione centrale per i servizi antidroga per il necessario coordinamento anche in ambito internazionale.

6-bis. Quando è necessario per acquisire rilevanti elementi probatori, ovvero per l’individuazione o la cattura dei responsabili dei delitti di cui all’articolo 630 del codice penale, il pubblico ministero può richiedere che sia autorizzata la disposizione di beni, denaro o altra utilità per l’esecuzione di operazioni controllate per il pagamento del riscatto, indicandone le modalità.

Il giudice provvede con decreto motivato.

7. Per gli stessi motivi di cui al comma 6, il pubblico ministero può, con decreto motivato, ritardare l’esecuzione dei provvedimenti che applicano una misura cautelare, del fermo dell’indiziato di delitto, dell’ordine di esecuzione di pene detentive o del sequestro.

Nei casi di urgenza, il ritardo dell’esecuzione dei predetti provvedimenti può essere disposto anche oralmente, ma il relativo decreto deve essere emesso entro le successive quarantotto ore. Il pubblico ministero impartisce alla polizia giudiziaria le disposizioni necessarie al controllo degli sviluppi dell’attività criminosa, comunicando i provvedimenti adottati all’autorità giudiziaria competente per il luogo in cui l’operazione deve concludersi ovvero attraverso il quale si prevede sia effettuato il transito in uscita dal territorio dello Stato ovvero in entrata nel territorio dello Stato delle cose che sono oggetto, prodotto, profitto o mezzo per commettere i delitti nonché delle sostanze stupefacenti o psicotrope e di quelle di cui all’articolo 70 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e successive modificazioni.

8. Le comunicazioni di cui ai commi 4, 6 e 6-bis e i provvedimenti adottati dal pubblico ministero ai sensi del comma 7 sono senza ritardo trasmessi, a cura del medesimo pubblico ministero, al procuratore generale presso la corte d’appello. Per i delitti indicati agli articoli 51, commi 3-bis e 3-quater, e 371-bis, comma 4-bis, del codice di procedura penale, la comunicazione è trasmessa al procuratore nazionale antimafia.

9. L’autorità giudiziaria può affidare il materiale o i beni sequestrati in custodia giudiziale, con facoltà d’uso, agli organi di polizia giudiziaria che ne facciano richiesta per l’impiego nelle attività di contrasto di cui al presente articolo ovvero per lo svolgimento dei compiti d’istituto.

9-bis. I beni informatici o telematici confiscati in quanto utilizzati per la commissione dei delitti di cui al libro II, titolo XII, capo III, sezione I, del codice penale sono assegnati agli organi di polizia giudiziaria che ne abbiano avuto l’uso ai sensi del comma 9.

10. Chiunque indebitamente rivela ovvero divulga i nomi degli ufficiali o agenti di polizia giudiziaria che effettuano le operazioni di cui al presente articolo è punito, salvo che il fatto costituisca più grave reato, con la reclusione da due a sei anni.

11. Sono abrogati:

a) l’articolo 10 del decreto-legge 31 dicembre 1991, n. 419, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 1992, n. 172, e successive modificazioni;

b) l’articolo 12-quater del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356;

c) l’articolo 12, comma 3-septies, del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286;

d) l’articolo 14, comma 4, della legge 3 agosto 1998, n. 269;

e) l’articolo 4 del decreto-legge 18 ottobre 2001, n. 374, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2001, n. 438;

f) l’articolo 10 della legge 11 agosto 2003, n. 228.

f-bis) l’articolo 7 del decreto-legge 15 gennaio 1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 marzo 1991, n. 82, e successive modificazioni».

18. In tal senso cfr. A. Monti, Sicurezza, cit.; sull’istituto in generale, cfr. L. Ludovici, L’agente sotto copertura, in G. Colaiacovo (a cura di), Sicurezza, informazioni e giustizia penale, Pacini giuridica, Pisa, 2023, cap. 7, pp. 685-716.

19. Art. 37 («Disposizioni in materia di intelligence in ambito cibernetico»):

«1. Al decreto-legge 30 ottobre 2015, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 dicembre 2015, n. 198, dopo l’articolo 7-bis è inserito il seguente:

“Art. 7-ter (Misure di intelligence di contrasto in ambito cibernetico). - 1. Il Presidente del Consiglio dei ministri, acquisito il parere del Comitato interministeriale per la sicurezza della Repubblica e sentito il Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica, emana, ai sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 3 agosto 2007, n. 124, disposizioni per l’adozione di misure di intelligence di contrasto in ambito cibernetico, in situazioni di crisi o di emergenza a fronte di minacce che coinvolgono aspetti di sicurezza nazionale e non siano fronteggiabili solo con azioni di resilienza, anche in attuazione di obblighi assunti a livello internazionale. Le disposizioni di cui al primo periodo prevedono la cooperazione del Ministero della difesa e il ricorso alle garanzie funzionali di cui all’articolo 17 della legge 3 agosto 2007, n. 124.

2. Le disposizioni di cui al comma 1 disciplinano il procedimento di autorizzazione, le caratteristiche e i contenuti generali delle misure che possono essere autorizzate in rapporto al rischio per gli interessi nazionali coinvolti, secondo criteri di necessità e proporzionalità. L’autorizzazione è disposta sulla base di una valutazione volta ad escludere, alla luce delle più aggiornate cognizioni informatiche, fatti salvi i fattori imprevisti e imprevedibili, la lesione degli interessi di cui all’articolo 17, comma 2, della legge 3 agosto 2007, n. 124.

3. Le misure di contrasto in ambito cibernetico autorizzate ai sensi del comma 2 sono attuate dall’Agenzia informazioni e sicurezza esterna e dall’Agenzia informazioni e sicurezza interna, ferme restando le competenze del Ministero della difesa ai sensi dell’articolo 88 del ((codice dell’ordinamento militare, di cui al)) decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 e le competenze del Ministero dell’interno di cui all’articolo 7-bis del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2005, n. 155. Il Dipartimento delle informazioni per la sicurezza assicura il coordinamento di cui all’articolo 4, comma 3, lettera d-bis), della legge n. 124 del 2007.

4. Il Presidente del Consiglio dei ministri informa il Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica ((,)) con le modalità indicate nell’articolo 33, comma 4, della legge n. 124 del 2007, delle misure ((di)) intelligence di cui al presente articolo.

5. Al personale delle Forze armate impiegato nell’attuazione delle attività di cui al presente articolo si applicano le disposizioni di cui all’articolo 19 della legge 21 luglio 2016, n. 145, e, ove ne ricorrano i presupposti, ((all’articolo)) 17, comma 7, della legge n. 124 del 2007.

6. Il Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica trascorsi ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione trasmette alle Camere una relazione sull’efficacia delle norme contenute nel presente articolo”».

20. Art.17 («Ambito di applicazione delle garanzie funzionali»):

«1. Fermo quanto disposto dall’articolo 51 del codice penale, non è punibile il personale dei servizi di informazione per la sicurezza che ponga in essere condotte previste dalla legge come reato, legittimamente autorizzate di volta in volta in quanto indispensabili alle finalità istituzionali di tali servizi, nel rispetto rigoroso dei limiti di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo e delle procedure fissate dall’articolo 18.

2. La speciale causa di giustificazione di cui al comma 1 non si applica se la condotta prevista dalla legge come reato configura delitti diretti a mettere in pericolo o a ledere la vita, l’integrità fisica, la personalità individuale, la libertà personale, la libertà morale, la salute o l’incolumità di una o più persone.

3. La speciale causa di giustificazione non si applica, altresì, nei casi di delitti di cui agli articoli 289 e 294 del codice penale e di delitti contro l’amministrazione della giustizia, salvo che si tratti di condotte di favoreggiamento personale o reale indispensabili alle finalità istituzionali dei servizi di informazione per la sicurezza e poste in essere nel rispetto rigoroso delle procedure fissate dall’articolo 18, sempre che tali condotte di favoreggiamento non si realizzino attraverso false dichiarazioni all’autorità giudiziaria oppure attraverso occultamento della prova di un delitto ovvero non siano dirette a sviare le indagini disposte dall’autorità giudiziaria. La speciale causa di giustificazione non si applica altresì alle condotte previste come reato a norma dell’articolo 255 del codice penale e della legge 20 febbraio 1958, n. 75, e successive modificazioni.

4. Non possono essere autorizzate, ai sensi dell’articolo 18, condotte previste dalla legge come reato per le quali non è opponibile il segreto di Stato a norma dell’articolo 39, comma 11, ad eccezione delle fattispecie di cui agli articoli 270-bis, secondo comma, e 416-bis, primo comma, del codice penale.

5. Le condotte di cui al comma 1 non possono essere effettuate nelle sedi di partiti politici rappresentati in Parlamento o in un’assemblea o consiglio regionale, nelle sedi di organizzazioni sindacali ovvero nei confronti di giornalisti professionisti iscritti all’albo.

6. La speciale causa di giustificazione si applica quando le condotte:

a) sono poste in essere nell’esercizio o a causa di compiti istituzionali dei servizi di informazione per la sicurezza, in attuazione di un’operazione autorizzata e documentata ai sensi dell’articolo 18 e secondo le norme organizzative del Sistema di informazione per la sicurezza;

b) sono indispensabili e proporzionate al conseguimento degli obiettivi dell’operazione non altrimenti perseguibili;

c) sono frutto di una obiettiva e compiuta comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti;

d) sono effettuate in modo tale da comportare il minor danno possibile per gli interessi lesi.

7. Quando, per particolari condizioni di fatto e per eccezionali necessità, le attività indicate nel presente articolo sono state svolte da persone non addette ai servizi di informazione per la sicurezza, in concorso con uno o più dipendenti dei servizi di informazione per la sicurezza, e risulta che il ricorso alla loro opera da parte dei servizi di informazione per la sicurezza era indispensabile ed era stato autorizzato secondo le procedure fissate dall’articolo 18, tali persone sono equiparate, ai fini dell’applicazione della speciale causa di giustificazione, al personale dei servizi di informazione per la sicurezza».

21. Sulle garanzie funzionali in favore delle agenzie di intelligence vds., fra gli altri: F. Marenghi, Commento all’art. 17, in Legislazione penale, 2007, (Aa.Vv., La nuova disciplina dei servizi di sicurezza), pp. 717 ss.; G. Guccione, Le garanzie funzionali, in G. Illuminati (a cura di), Nuovi profili del segreto di Stato e dell’attività di intelligence, Giappichelli, Torino, 2010, pp. 265 ss.; A. Di Muro, Garanzie funzionali e status giuridico del personale dei Servizi di informazione per la sicurezza, in G. Dalia e M. Panebianco (a cura di), Il segreto di Stato. Una indagine multidisciplinare sull’equo bilanciamento di ragioni politiche e giuridiche, Giappichelli, Torino, 2022, pp. 261-274; per la genesi storica dell’istituto, in prospettiva processuale, vds. G. De Stefano, Sicurezza della Repubblica e processo penale, ESI, Napoli, 2001.

Gli autori

Alessandra Algostino, ordinaria di Diritto costituzionale, Università di Torino

Giuseppe Amarelli, ordinario di Diritto penale, Università di Napoli

Gaetano Azzariti, ordinario di Diritto costituzionale, Università di Roma “La Sapienza”

Giuseppe Battarino, professore a contratto di Comunicazione pubblica e istituzionale, Università dell’Insubria; già magistrato

Antonella Calcaterra, avvocato del Foro di Milano

Antonello Ciervo, ricercatore di Diritto costituzionale e pubblico, Università di Roma “Unitelma Sapienza”; avvocato

Emanuele De Franco, sostituto procuratore di Napoli

Riccardo De Vito, giudice del Tribunale di Nuoro

Antonella Di Florio, già consigliera di Cassazione

Lara Fortuna, magistrato di sorveglianza presso il Tribunale di Padova; componente del Comitato esecutivo del CONAMS

Davide Galliani, ordinario di Istituzioni di diritto pubblico, Università di Milano

Gian Luigi Gatta, ordinario di Diritto penale, Università di Milano

Patrizio Gonnella, Presidente di Antigone; associato di Filosofia del diritto, Università Roma Tre

Katia La Regina, ordinaria di Diritto processuale penale, Università “Giustino Fortunato” di Benevento

Ezia Maccora, vicedirettrice di Questione giustizia, presidente della Sezione Gip di Milano

Raffaello Magi, consigliere della Corte di cassazione

Luca Masera, ordinario di Diritto penale, Università di Brescia

Marco Patarnello, sostituto procuratore generale della Corte di cassazione

Marco Pelissero, ordinario di Diritto penale, Università di Torino

Livio Pepino, già consigliere della Corte di cassazione

Pina Porchi, giudice del Tribunale di Reggio Calabria

Gaetano Ruta, procuratore europeo delegato, Ufficio di Milano

Valerio Savio, presidente aggiunto Sezione Gip-Gup, Tribunale di Roma

Sonia Tognazzi, dottoressa di ricerca, Università di Siena

Stefano Zirulia, associato di Diritto penale, Università di Milano

Table of Contents

Sommario

Editoriale

Democrazia e sicurezza

I diritti speciali del nemico e dell’amico: un diritto penale contro la Costituzione

La tutela penale della sicurezza pubblica. Una costante ossessione

L’iperfasia securitaria nella comunicazione pubblica. Una narrazione priva di contronarrazione

Ladri di case e mendicanti. La povertà minaccia la sicurezza pubblica

La criminalizzazione di attivisti e dissenzienti in Italia

La repressione del dissenso politico nel “pacchetto sicurezza” del 2025

Cannabis light: e’ davvero un problema di sicurezza?

L’art. 12-bis Tui: uno strumento sproporzionato e inefficace per il contrasto al traffico di migranti

L’abolizione dell’abuso d’ufficio e del traffico di influenze illecite ai tempi del panpenalismo: una contraddizione solo apparente

Le più recenti linee di politica legislativa sui reati tributari

Il decreto-legge “ carcere sicuro”, n. 92/2024

La nonviolenza al banco degli imputati: anatomia del reato di rivolta

Rivedere l’esecuzione penale nei confronti delle detenute madri?

Le ostatività: probatio diabolica o attuazione temperata dei principi costituzionali?

La detenzione fuori dai confini: le tormentate vicende dei centri in Albania

REMS e cura dei pazienti psichiatrici. Lo “stato dell’arte” a dieci anni dalla riforma: spunti operativi in una prospettiva costruttiva

Soggetti pericolosi e come reprimerli. Piccola storia (in)costituzionale del Daspo

Le proposte di modifica in materia di misure di prevenzione personali

Flagranza differita: tra dinamiche operative e tutela dei diritti fondamentali

Flagranza differita: nuove ipotesi applicative e persistenti dubbi di legittimità costituzionale

Intercettazioni e sequestro degli smartphone. Alla continua ricerca di un possibile equilibrio/bilanciamento tra riservatezza ed esigenze processuali

L’interrogatorio preventivo e il gip collegiale

Sicurezza delle infrastrutture digitali e potenziamento del contrasto alla criminalità informatica. Fra nuovi poteri e difficili equilibri di sistema

Gli Autori