Giurisprudenza e documenti

Tradizione”, “natura” e pregiudizio. Storie di figli nati a metà

di Stefano Celentano
giudice del Tribunale di Napoli


12 maggio 2020
La prima sezione civile della Corte di cassazione  torna sull'omogenitorialità con il passo del gambero... sul tema oltre a quello che segue, vedi anche il commento di Gilda Ferrando
www.questionegiustizia.it/articolo/i-diritti-dei-bambini-smarriti-tra-formule-e-modelli_12-05-2020.php

 

1. Premessa 


Il tempo della pandemia” sembra non avere limiti di spazio e di azione, e così, le attuali, odiose ma necessarie compressioni delle nostre libertà, varcano metaforicamente le soglie della Corte di Cassazione, regalandoci – in questo aprile privo di “primavera” – due analoghe e discutibili pronunce che ci ricordano come anche intorno al pregiudizio ai danni della libertà e del valore della uguaglianza, possano costruirsi percorsi logico-giuridici.

2. Le vicende

La prima pronuncia in commento viene sollecitata da una coppia di donne, entrambe ricorrenti, unite civilmente nel 2016 (ma affettivamente legate sin dal 2009), e genitrici di una figlia minore, nata in Italia da fecondazione realizzata all’estero (con donatore anonimo di sperma e ovocita della madre gestante), con il consenso scritto della convivente della partoriente, a lei appunto unita civilmente. Dopo la nascita della minore, a fronte del rifiuto opposto dall’Ufficiale dello Stato Civile di Treviso di ricevere: a) la dichiarazione congiunta di riconoscimento della figlia; b)la attestazione del consenso scritto al trattamento; c)la annotazione che la minore era nata da riproduzione assistita,e della conseguente formazione da parte sua di un atto di nascita formato invece sulla base della impropria e non veritiera formula ministeriale della “unione naturale” della partoriente con uomo innominato, le due ricorrenti adivano il Tribunale trevigiano al fine di ottenere la rettifica di tale atto nel senso da loro originariamente invocato. Il Tribunale rigettava tale ricorso, adducendo quale unico motivo la inesistenza di una formula ministeriale che potesse contemplare la dichiarazione o la formazione dell’atto nel senso auspicato dalle due donne. A seguito di reclamo avverso il decreto di rigetto, la Corte d’Appello di Venezia confermava la decisione impugnata, rilevando anche un conflitto di interessi tra la madre partoriente e la minore (con conseguente nullità della procura da essa rilasciata in nome e per conto della stessa), e comunque la carenza di legittimazione attiva della minore rispetto all’azione intrapresa. Avverso la pronuncia di rigetto, le ricorrenti proponevano ricorso in Cassazione, chiedendo, in riforma totale del decreto di appello, l’accertamento della illegittimità del rifiuto opposto dall’ Ufficiale di Stato Civile, ed il conseguente ordine al Sindaco del comune di Treviso di rettificare l’atto di nascita della minore, indicando la nascita della stessa non come avvenuta per effetto della unione naturale della dichiarante con uomo non parente né affine, bensì “a seguito di tecniche di fecondazione assistita con proprio ovocita e gamete maschile da donatore anonimo, con consenso prestato da essa dichiarante unitamente alla propria compagna (unita civilmente), partoriente”.

L’altra è del tutto analoga, ma a parti invertite, atteso che nel merito, tanto il Tribunale di Pistoia, quanto la Corte d’Appello di Firenze avevano dichiarato illegittimo l’analogo rifiuto opposto dall’ufficiale di Stato Civile del comune di Montale (PT) alla ricezione della dichiarazione di riconoscimento di un minore, nato in Italia, partorito da una donna mediante il ricorso alla procreazione medicalmente assistita (praticata all’estero) senza alcun apporto biologico della compagna, la quale tuttavia aveva prestato il proprio consenso all’intervento. In estrema sintesi, i giudici di merito avevano ritenuto valide le ragioni delle due ricorrenti, evidenziando che dalla disciplina della P.M.A, come offerta dalla L. 40/2004 a seguito degli interventi anche recenti della Corte Costituzionale, si potesse desumere il riconoscimento della preminenza dell’interesse del minore alla genitorialità completa ed al mantenimento del suo status filiationis, anche in presenza della violazione del divieto sancito nella norma in questione per le coppie formate da persone dello stesso sesso, violazione le cui conseguenze non potevano certo spingersi sino a recidere ogni rapporto tra il figlio biologico di una delle due donne e l’altro adulto, coniuge o convivente, che avesse dato il proprio consenso alla sua nascita, nell’ambito di un ampio progetto genitoriale coltivato dalla coppia, e ciò a prescindere dal luogo (territorio nazionale o stato estero) in cui era avvenuto l’illegittimo ricorso alle pratiche procreative. Nello specifico, la Corte d’Appello di Firenze optava dunque per una interpretazione costituzionalmente orientata delle norme, fondata sul bilanciamento tra principi di pari rango, costituiti dal diritto del concepito alla completa genitorialità, dal diritto alla famiglia, alla salute ed alla procreazione della coppia che aveva avuto accesso alla P.M.A., e dal diritto di un nucleo omoaffettivo, civilmente unito, di dispiegare la propria identità e personalità anche attraverso un progetto di genitorialità condivisa, restando indifferente l’orientamento sessuale, così come già consentito dalla giurisprudenza di legittimità in relazione alle pratiche adottive. Infine, la Corte riteneva inappropriato il richiamo al principio di tipicità della trascrizione degli atti dello stato civile, osservando che gli stessi costituiscono ricezione e mera attestazione di eventi sostanziali, la cui conformità a legge esclude la l’ammissibilità di un rifiuto. La cassazione è stata investita della questione dal ricorso proposto dal Ministero dell’Interno.

3. Le questioni

Quanto alla prima pronuncia, va innanzitutto premesso chele questioni in diritto proposte nel ricorso introduttivo sono state soltanto parzialmente affrontate, sulla semplicistica constatazione che parte di esse non sarebbero state oggetto diretto della motivazione del decreto di rigetto della Corte d’Appello, ritenuto incentrato su un'unica ed essenziale questione in diritto. Tale impostazione sorprende non poco, per la stretta connessione sostanziale e filologica che lega i motivi di ricorso, connessione che, proprio dinanzi al giudice di legittimità, avrebbe necessariamente richiesto un approfondimento complessivo dei temi proposti, tutti utili e strettamente funzionali non solo alla definizione della vicenda in fatto, ma anche all’esatta ricostruzione degli evidenti limiti di motivazione che caratterizzavano il provvedimento impugnato. E’ utile, dunque, in questa sede, ed a prescindere dallo scarno e deludente impianto motivazionale della pronuncia in commento, ripercorrere ed esaminare attentamente tutte le complesse questioni in diritto indicate dalla difesa delle ricorrenti.

 3.1 Gli aspetti processuali

In primo luogo, le ricorrenti contestano che il minore non sia titolare di un autonomo interesse ad agire, come invece indicato dai giudici di merito, in relazione sia alla rettifica del proprio atto di nascita, che dei dati personali ad essa riferibili; tale prospettazione discenderebbe direttamente dall’art. 96 dpr 396/00, il quale riconosce espressamente al figlio la titolarità di un interesse qualificato ad agire per la correzione, formazione dell’atto omesso o annullamento dell’atto illegittimamente formato; analogo interesse ad agire, con relativo diritto processuale, si ricaverebbe anche dall’art. 16 Regolamento Ue 20167/6790 in materia di protezione e trattamento dei dati personali, atteso che le vicende generative riguardanti la minore sono dati personali soggetti a trattamento da parte di soggetti pubblici.

Sotto tale ultimo aspetto, le ricorrenti hanno avanzato richiesta di rimessione pregiudiziale ex art. 267 Tfue alla Corte di Giustizia, rimasta, nel provvedimento della Corte di Cassazione, del tutto ignorata.

La seconda questione attiene invece alla dedotta falsa applicazione dell’art 78 c.p.c., in relazione al potenziale conflitto di interessi ravvisato dalla Corte d’Appello tra la posizione processuale della madre e quella della minore; sul punto, rilevata la carenza di qualsiasi motivazione a sostegno di tale affermazione da parte della Corte veneta, le ricorrenti sottolineano come in più ipotesi codicistiche il genitore che esercita la responsabilità genitoriale sul minore ne ha la rappresentanza processuale senza che si intraveda alcun conflitto di interessi, e proprio in relazione ad azioni che riguardano il suo stato (art. 273 cc, dichiarazione giudiziale di paternità o maternità) ragione per cui, se tale legittimazione dell’adulto “in rappresentanza” del minore spetta nelle azioni di stato, sicuramente una eguale legittimazione può affermarsi in relazione ad azioni che riguardino, come in questo caso, solo il dato formale degli atti dello stato civile. Ma ancora, sul punto sembrano pienamente potersi richiamare le considerazioni già esposte dalla Suprema Corte nelle pronunce n. 601/2013 e 12962/2016 (quest’ultima in materia di step child adoption), del tutto ignorate dal giudice veneto, laddove ben si evidenzia come, in assenza di elementi ulteriori e concretamente ravvisabili, il potenziale conflitto di interessi tra il genitore ed il minore non può essere mai ricondotto alla sola natura della relazione esistente (nella specie omoaffettiva) tra il genitore e l’altro adulto coinvolto nella questione, atteso che la natura di tale relazione non può rappresentare di per sé sola un caso di potenziale pregiudizio per il minore, se non per effetto di un approccio sostanziale e processuale alla vicenda in esame viziato da un inammissibile pregiudizio e dunque da meccanismi discriminatori fuori dal mondo del diritto, e conseguentemente da ogni buona regola processuale.

3.2 Natura e funzione degli atti dello Stato Civile

Nel ricorso, viene radicalmente contestata la tesi posta a base della decisione della Corte d’Appello della tassatività degli atti dello stato civile e della vincolatività delle formule ministeriali che ne racchiudono le tipologie. La Corte veneziana respinge infatti il reclamo evidenziando come l’art. 11 del dpr 396/2000 in realtà prescrive che l’Ufficiale di Stato Civile non possa enunciare negli atti che forma, dichiarazioni o indicazioni diverse da quelle stabilite per legge per ciascun atto, e che il successivo art. 12 prevede formule e modalità specifiche per le suddette dichiarazioni, la cui definizione è rimessa al Ministero degli Interni, che con decreto del 5.4.2002 le ha concretamente individuate; per effetto di tali disposizioni, l’ordinamento dello Stato civile si presenterebbe, secondo il decreto impugnato, in una chiara architettura settoriale, speciale e completa, e assolutamente non passibile di manipolazione alcuna da parte dell’Ufficiale di Stato civile. Dunque, attesa la natura vincolante delle formule ministeriali, secondo i giudici di merito gli atti dello stato civile sarebbero tassativi non solo in relazione al loro nomen (o tipologia che dir si voglia), ma anche allo specifico contenuto dell’atto così da ritenere irricevibile la richiesta formulata dalle due donne. Tale impostazione viene duramente contestata sulla base del richiamo terminologico dello stesso art. 11 comma 3, il quale testualmente prevede per ciascun atto dichiarazioni ed indicazioni stabilite e/o permesse, lasciando dunque inequivocabilmente intendere che ogni singolo atto può contenere dichiarazioni “stabilite” dalle formule ministeriali, ma anche dichiarazioni “permesse”, cioè dichiarazioni che trovano la loro liceità in altre fonti. A tale impostazione non osta certo l’esigenza di organizzazione informatica degli atti dello stato civile, né la pregressa abrogazione dell’art. 27 del Regio Decreto 1238/1939, in materia di stato civile, il quale recitava “gli atti indicati nell’articolo precedente quando per la particolarità del caso non si adattano al modulo stampato del relativo registro, si scrivono per intero nei fogli in bianco seguendo nella loro compilazione, per quanto è possibile, le formule stabilite; quando nessuna di queste è applicabile, si stende l’atto secondo che le circostanze esigono”, atteso che le delegificazione successiva a tale vecchia norma non può averne limitato il contenuto e la finalità. A ciò deve aggiungersi che il ragionamento seguito dalla Corte d’Appello parrebbe porsi in contrasto anche con la gerarchia delle fonti, atteso che il meccanico ossequio alle formule ministeriali si spingerebbe sino ad evitare che situazioni concrete ben disciplinate da leggi dello stato, o validate da pronunce giurisdizionali in materia di status, rimarrebbero fuori dall’ordinamento dello Stato Civile.

Connessa a tale questione, è quella della violazione della regula juris secondo cui gli atti dello stato civile sono funzionali alla rappresentazione di stati e situazioni difatto derivanti dal diritto sostanziale. Sotto tale aspetto, appare utile ricordare come i registri dello stato civile, o meglio ancora l’intera architettura dell’ordinamento dello stato civile persegue una finalità pubblicistica ed è legato a doppio filo con il diritto sostanziale che regola la vita delle famiglie e delle persone, e dunque esiste un legame essenziale, sostanziale e funzionale tra l’ordinamento dello stato civile ed il diritto vivente che disciplina i diritti delle persone, ogni relativo status e le loro libertà fondamentali nella loro dimensione privata, in ambito affettivo o familiare che dir si voglia. Lo stato civile, pertanto, innesta una componente pubblicistica su un sostrato che è primariamente volto a tutelare diritti sostanziali dei singoli all’interno di formazioni sociali, quali la famiglia latamente intesa; per tali ragioni, la dimensione certificativa deve rispettare e non decurtare la dimensione giuridica sostanziale che essa è tenuta a rappresentare, secondo specifiche dinamiche riassumibili in altrettanto chiari principi:la funzionalità dell’ordinamento al diritto sostanziale, la sua subordinazione ad esso, atteso che è quest’ultimo, di rango primario, a prevalere sulle norme di stato civile, ed a disciplinare situazioni giuridicamente rilevanti, ampiezza ed elasticità dei diritti, e l’essenzialità, in virtù della quale se l’atto di stato civile è nella sua finalità certificativa funzionale al diritto sostanziale, le dichiarazioni o indicazioni che devono essere incluse nell’atto sono tutte e soltanto quei fatti a cui il diritto sostanziale attribuisce effetti giuridici quanto a costituzione, modificazione o privazione di uno stato, con esclusione di tutto ciò che è giuridicamente irrilevante; infine, appare ovvio che secondo un principio di non contraddizione interna, ciò che risulta dagli atti dello stato civile non possa confliggere con quanto risulti da altri atti. La sintesi di tali caratteristiche impone dunque di ritenere che gli atti dello stato civile debbano rispecchiare la disciplina sostanziale degli status e che, se essa muta o individua fatti ed atti specifici a fondamento di uno status, che non siano però contemplati nelle formule ministeriale che disciplinano la formazione degli atti, non è certo consentito negarne la formazione per effetto di tale mancata previsione; in tali casi, l’atto dovrebbe essere comunque formato facendo derivare dichiarazioni ed indicazioni da quelle che il diritto sostanziale pone a base degli effetti giuridici che saranno certificati dallo stato civile.

Sulla scorta di tali premesse, appare evidente, che un certo legame con il diritto sostanziale sotteso all’oggetto dell’atto non può essere ignorato in alcun modo dall’ufficiale di stato civile- Pertanto, laddove le formule ministeriali non avessero previsto una data fattispecie (come ad esempio la fecondazione assistita ed il consenso delle dichiaranti), l’u.s.c. in concreto avrebbe dovuto dunque verificare se i fatti dichiarati (non contemplati nelle formule ministeriali) fossero in realtà idonei per l’ordinamento a produrre effetti che costituiscono, modificano, inibiscono o privano una persona dello status di figlio, ed in caso positivo di tale riscontro, egli avrebbe dovuto recepire tali dichiarazioni e formare l’atto, tipizzato nel suo contenuto e nella sua funzione , atteso che – proprio per i principi di funzionalità e subordinazione – non è immaginabile che esistano in diritto fatti produttivi di uno stato, riconosciuti come tali da norme di diritto vivente, che non possano tuttavia trovare menzione specifica ed esauriente nell’ordinamento dello stato civile, che è declinazione meramente formale del diritto sostanziale.

Su tali presupposti, è evidente come la completa disamina sulle modalità con cui la tutela multilivello dei diritti fondamentali delle persone e dei minori consente lo status di genitore alla donna convivente che ha dato il proprio consenso alla fecondazione assistita della compagna con il proprio ovocita, con ovocita di terza o di colei che porterà a termine la gravidanza, era stata offerta alla Corte per indicare il diritto sostanziale di rango primario con il quale la dichiarazione da ricevere da parte dell’ufficiale dello stato civile doveva confrontarsi (in un rapporto di funzionalità e subordinazione) al fine di predisporre l’atto di nascita con la completa indicazione di quanto dalle donne dichiarato in relazione al momento generativo della minore, e ciò a prescindere dalla esistenza o meno di formule ministeriali adeguate al caso concreto.

3.3 P.m.a. e status filiationis. Il superamento del centralismo codicistico

Nel prosieguo delle questioni - e dunque nel solco dei “fatti” di diritto sostanziale la cui pubblicità va garantita dall’ordinamento di stato civile - si annovera pertanto il tema della fecondazione assistita quale atto costitutivo del rapporto genitore-figlio, un tema non irrilevante nel caso di specie, proprio perché costituente il presupposto giuridicamente rilevante in termini di status ai sensi dell’art.8 l. 40/2004, la cui pubblicità con efficacia erga omnes le ricorrenti richiedevano fosse contenuta nell’atto di nascita.

Il tema – quello del consenso alla fecondazione quale titolo fondante lo status di figlio – affonda le sue radici nella Carta Costituzionale ed in primo luogo in quel sostanziale abbandono del centralismo codicistico in tema di genitorialità che la riforma del diritto di famiglia sta progressivamente favorendo, anche attraverso la nascita di nuovi istituti di recente acquisizione. I limiti della impostazione codicistica, secondo la tesi proposta, sarebbero evidenti ed incontrovertibili: essa è maturata ai tempi in cui l’unica filiazione era quella legittima, concepita e fondata sulla sola genitorialità riproduttiva per atto sessuale, ragion per cui, rispetto ad essa, genitorialità adottiva e filiazione fondata su tecniche riproduttive sono istituti assenti. Tale impostazione, dunque, va necessariamente integrata, rimodulata e rielaborata con i principi costituzionali dettati in tema di tutela del supremo interesse del minore, che hanno portato il giudice delle leggi a ritenere che l’interesse del minore, che trascende le implicazioni meramente biologiche del rapporto con la madre, reclama una tutela efficace di tutte le esigenze connesse a un compiuto sviluppo armonico della sua personalità[1].

Dunque, le norme codicistiche che contemplano la filiazione solo quale frutto di una unione naturale tra due individui di sesso biologico differente possono disciplinare l’unico caso in cui la filiazione discenda dall’unione di una coppia eterosessuale, mentre le altre ipotesi di filiazione (adottiva, o determinata a seguito di pratiche mediche) dovranno trovare corretta disciplina in altre fonti del diritto, e tanto in specifico ossequio al principio generale di cui alla Legge 219/2012 che, come ben noto, ha introdotto il concetto di status unitario di figlio (concetto al quale corrisponde reciprocamente quello unitario di genitore), stabilendo come regola generale, per tutte le ipotesi di filiazione, l’esistenza di un patrimonio comune di situazioni, diritti e prospettive che formano un identico status di figlio giuridicamente rilevante, a prescindere dalla esistenza o meno di un legame biologico tra gli adulti ed il minore, e – può pacificamente aggiungersi – a prescindere dall’orientamento sessuale dell’adulto, la cui indicazione è elemento del tutto irrilevante ed indifferente rispetto all’ampio concetto di genitorialità[2].

Ciò detto, nel percorso integrativo dell’impianto codicistico in materia di filiazione e genitorialità, se per la disciplina della filiazione adottiva la fonte normativa è data dalla legge sulle adozioni, per la filiazione conseguente a tecniche riproduttive, la fonte è data dalla L. 40/2004, rispetto alla quale, come ben noto, risulta operante il divieto di ricorso alla p.m.a. per le coppie dello stesso sesso, come definitivamente chiarito dalla Corte Costituzionale con la pronuncia n. 221/2019, rispetto a profili di illegittimità costituzionali sollevati in relazione a tale divieto . Differente, tuttavia, il tema dello status del nato anche in violazione dei presupposti oggettivi e dei divieti normativi, atteso il contenuto dell’art. 8 di tale legge - di cui ampiamente si dirà in seguito – norma che rende senz’altro inoperante la violazione dei divieti normativi rispetto allo status del figlio, proprio per la tutela della sua posizione sostanziale (il dibattito sul punto risale nel tempo ad epoca anteriore alla legge 40/2004, laddove, nella pronuncia n,. 347/1998, la Corte Costituzionale richiamava il legislatore a predisporre forme di tutela del nato a seguito di fecondazione assistita, con specifico riferimento ai diritti del nato rispetto ai soggetti che si erano liberamente impegnati ad accoglierlo assumendosene le relative responsabilità, evidenziando altresì come tali garanzie costituzionali dovute al minore prescindevano dal giudizio in merito alla liceità o meno del percorso preocreativo che aveva condotto alla sua nascita).

Dunque, il tema in questione parte necessariamente da un presupposto di fatto innegabile: la tutela giuridica che si impone al minore nato è un dato acquisito della giurisprudenza costituzionale, e ciò a prescindere dal giudizio sulla liceità della condotta degli adulti che ne hanno determinato la nascita, e tale principio è stato recentemente ribadito dalle pronunce n. 162/2014 e 272/17, con le quali la Corte Costituzionale , in relazione proprio alla fecondazione eterologa ed alla gestazione per altri, ha precisato che le garanzie costituzionali a tutela del minore devono essere assicurate in ogni caso e senza mettere in discussione la legittimità delle pratiche riproduttive, la cui valutazione di piena liceità o meno deve soccombere rispetto alla necessità prioritaria di assicurare tutela formale e sostanziale al minore ed al suo status.

Che tali principi trovino applicazione anche rispetto alla tutela del nato all’interno di un nucleo omoaffettivo – a dire delle ricorrenti – è circostanza evidente e logicamente consequenziale a quanto espresso, atteso che risulta irrilevante l’esistenza di un vincolo coniugale per qualsiasi rapporto di filiazione/genitorialità (cfr. Corte Cost. n. 166/1998), e considerata la assenza nella l. 76/2016, che disciplina le unioni tra persone dello stesso sesso, di qualsiasi espresso divieto normativo alla filiazione, e potendosi essa legge definire un impianto “neutro” rispetto al tema della genitorialità, seppure nella ratio del legislatore vi sia una evidente apertura a tali ipotesi, come ben chiarito al comma 20, che introduce una clausola di riserva aperta per la filiazione adottiva (norma sulla quale si è poi incentrato il dibattito ormai acquisito dal diritto vivente circa la possibilità della applicazione dell’adozione in forme speciali alle coppie dello stesso sesso).

Da ciò emergerebbe chiaramente, nell’assunto del ricorso, l’esistenza di una disciplina di diritto interno – da inserire in quel necessario principio di integrazione delle fonti in materia di filiazione rispetto alla disciplina codicistica – per la quale esiste il diritto del minore ad essere riconosciuto come figlio da colei che ha prestato il consenso alle tecniche riproduttive, né può ritenersi esistente alcuna carenza di disciplina per una filiazione rispetto a due persone dello stesso sesso per un nato da fecondazione assistita, atteso che la stessa sentenza n. 162/2014 chiaramente afferma che l’ordinamento offre congrue norme di disciplina della costituzione dello status, norme che erano già previste in caso di nascita da tecniche in Italia non consentite (art. 9 l. 40), e che trovano applicazione “in forza degli ordinari canoni ermeneutici”.

Tale dunque, secondo la prospettazione delle ricorrenti, l’assetto normativo da cui far discendere inequivocabilmente lo status di figlio del minore nato, e tale dunque l’oggetto della valutazione dell’u.s.c. nella individuazione del diritto sostanziale fatto valere nella richiesta certificativa avanzata dalle ricorrenti, che gli avrebbe imposto la formazione dell’atto di nascita come richiesto.

Argomento finale ma di cruciale rilievo, è rappresentato dalla illegittimità che deriverebbe da qualsiasi decisione fondata sulla violazione del paradigma antidiscriminatorio in relazione all’orientamento sessuale della coppia genitoriale. Sul punto, quanto alla specifica posizione delle due ricorrenti, componenti di una stabile coppia omoaffettiva, non vi è dubbio che l’art. 8 l. cit. trova anche per esse certa applicazione: partendo infatti dal principio sancito dalla pronunciadella Corte Cost. 162/14, secondo cui “la constatazione che l’art. 8, comma 1; di detta legge contiene un ampio riferimento ai nati a seguito della applicazione di tecniche di pma, in considerazione della genericità di quest’ultima locuzione, e dell’essere la pma di tipo eterologo una species del genus, come sopra precisato, rende infatti chiaro che, in virtù di tale norma, anche i nati da quest’ultima tecnica hanno lo stato di figli nati nel matrimonio o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime”.

Pertanto, ancora sullo specifico tema del consenso, la circostanza per cui la disciplina di cui all’art. 6 l. cit – che determina le modalità ed il contenuto del consenso – faccia riferimento ai soggetti di cui all’art. 5 come coloro che lo prestano – e dunque a soggetti di sesso diverso che ricorrono volontariamente a tale pratica – non è circostanza ostativa al riconoscimento dello status di figlio delle due donne (e dunque a due soggetti non di sesso diverso che ricorrono a tale pratica) del nato da fecondazione eterologa, atteso che, come ben osservato da parte della giurisprudenza successiva alle ultime pronunce della Corte Cost., lo stato giuridico del nato, pertanto, per espressa volontà del legislatore, prescinde dalla violazione dei requisiti soggettivi di cui all’art. 5, richiedendo solo che la coppia abbia espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell’art. 6”.[3], lasciando anche immune la coppia dalle sanzioni prevista al successivo art. 12.

Infine, va ricordato che la stessa Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 14878/2017, nel giudicare a favore della legittima trascrizione di un atto di nascita straniero che menzionava due madri, poneva a base della propria decisione anche il principio enunciato dalla l. 40/2004, secondo cui il consenso determina lo status di figlio della coppia, pur rammentando i divieti ancora in essere quanto all’ accesso in Italia a tali tecniche mediche; la successiva e coeva giurisprudenza di merito e legittimità, conforme a tale decisione, ha poi aggiunto nel proprio impianto motivazionale validi argomenti sul diritto del minore alla pubblicità del proprio status, e sulla liberà della coppia a formare una famiglia ai sensi dell’art. 8 e 14 Cedu.

Proprio sulla scorta di quanto esposto, e dunque dei richiamati principi di funzionalità, subordinazione ed essenzialità che regolano le dinamiche dell’ordinamento dello Stato Civile rispetto all’architettura dei diritti sostanziali a cui corrisponde ogni singolo status di cui dare pubblicità, l’atto di nascita deve contenere la menzione del fatto fondativo della filiazione, e cioè la generazione a seguito di un rapporto sessuale tra due individui, oppure l’evento fecondativo assistito con consenso dei dichiaranti, atteso che questa è la veritas giuridica fondante il rapporto di filiazione e lo status di figlio del soggetto minore, ed è tale evento un “fatto essenziale” di cui fare esplicita menzione nell’atto di nascita, a prescindere dalla circostanza per cui tale evento non sia ricompreso nelle formule ministeriali.

Infine, ancora in relazione alla questione della identità di sesso dei due genitori, ricorrente nel caso di specie -e fatto salvo quello che si dirà in seguito anche in relazione ad alcune infelici scelte stilistiche della pronuncia in commento –le ricorrenti hanno altresì evidenziato come il diritto di famiglia attuale, come regolato da norme e pronunce, non distingue l’identità ed il talento genitoriale in funzione del sesso biologico della coppia, avendo da tempo ormai la parità genitoriale giuridicamente raggiunta (e le nuove forme di genitorialitàomoaffettiva), fatto perdere ogni valenza giuridica alla distinzione di sesso della coppia genitoriale che, sebbene statisticamente ipotesi assolutamente più ricorrente, non gode di alcun favor legis in assenza di prove ascientifiche su pregiudizi ai danni del minore connessi all’esercizio della genitorialità da parte di persone dello stesso sesso.

Ultimo tema in rilievo, è rappresentato dalla dedotta violazione o falsa applicazione dell’art. 11 e 117 Cost in combinazione con gli artt. 8 e 14 Cedu, nonché dell’art. 3 della Convenzione Onu sui diritti del fanciullo.

Nello specifico, il rifiuto dell’u.s.c. avrebbe violato il diritto, ex art. 8 Cedu, in capo alla minore di vedere protetta la sua vita familiare e dunque il rapporto con le due madri, anche mediante forme pubbliche di riconoscimento di tale suo status di figlia, così come parrebbe violato il principio di non discriminazione sancito dall’art. 14 per motivi legati al genere ed all’orientamento sessuale, non avendo le ricorrenti ottenuto la formazione dell’atto nei termini richiesti e conformi al favor veritatis esclusivamente per ragioni attinenti al loro orientamento sessuale;infine, la decisione impugnata pare aver offerto concreto pregiudizio al minore, contravvenendo alla Convenzione sui diritti del fanciullo, laddove all’art. 3 prevede la assoluta preminenza del suo interesse in tutte le decisioni.

Sostanzialmente analoghe e sovrapponibili, sebbene sollevate a parti invertite dal ricorrente soggetto pubblico, sono le questioni sottese al ricorso di cui alla seconda pronuncia in commento. A parte il dedotto eccesso di potere giurisdizionale (non ravvisato dalla Corte di Cassazione nella pronuncia in commento che ha valutato invece come corretto il metodo e l’impianto motivazionale della sentenza d’Appello, avendo essa fatto rigorosa applicazione dei principi costituzionali, nell’ambito di un corretto esercizio della interpretazione delle norme), le questioni sollevate nel ricorso attengono in primo luogo alla violazione o falsa applicazione dell’art. 30 del dpr 396/2000, dell’art. 269 cc, e degli artt. 4.5.8 e 12 della l. 40/2004, atteso che – secondo le tesi prospettate - tali ultime norme regolano la formazione degli atti di nascita, e che, postulando la filiazione la diversità di sesso tra i genitori, ed attribuendo la qualità di madre solo a colei che partorisce, tali principi avrebbero ben giustificato il rifiuto dell’U.s.c. a formare un atto in evidente loro violazione, non potendosi collegare l’attribuzione giuridica della maternità ad un evento volitivo-negoziale.

In secondo luogo, quanto alla dedotta violazione o falsa applicazione della l. 40/2004, il ricorso ha sostenuto – come prevedibile - che la dedotta disparità di trattamento tra coppie omosessuali e coppie eterosessuali non avrebbe luogo, atteso che la ratio della norma è soltanto quella di consentire la filiazione a coppie che in astratto potrebbero procreare ma che in concreto ne sono impedite per patologie o ragioni mediche, e che da tale previsione restano invece del tutto escluse le coppie omosessuali, il cui impedimento alla procreazione deriverebbe invece da un limite naturale che rende sempre e comunque impossibile la procreazione se non mediante il ricorso a pratiche mediche che prevedano la cooperazione di terzi.

Nessuna lesione dell’interesse del minore – si legge nel ricorso – deriverebbe poi dal legittimo rifiuto dell’u.s.c. di formare l’atto così come richiesto, atteso che l’ordinamento riconosce come pienamente valido il rapporto con la donna che lo ha partorito, e non sussistendo alcuna disposizione che preveda la necessità di instaurare un rapporto giuridico di filiazione con altri soggetti in assenza di legami biologici; infine, secondo la tesi prospettata nel ricorso, il minore non avrebbe neanche alcun diritto alla conservazione

della identità familiare acquisita successivamente alla sua nascita, atteso che il riconoscimento di tale situazione attiva comporterebbe in realtà una mera presa d’atto dell’elemento volontaristico degli adulti, ed il consolidamento di una situazione familiare contra jus.

4. Le soluzioni

La prima pronuncia in commento, nell’approntare la soluzione al caso specifico, preliminarmente respinge la richiesta formulata dal Pubblico Ministero, in via subordinata all’accoglimento del ricorso, di rimessione della decisione alle Sezioni Unite, ritenendo, che nella controversia in oggetto, essa possa perfettamente esercitare la propria funzione nomofilattica.

Quanto alle questioni sollevate dalle ricorrenti quali specifici motivi di impugnazione, la sentenza dichiara inammissibili quelle relative al paventato conflitto di interessi, nonché all’interesse ed alla legittimazione ad agire della minore, ritenendo in modo sorprendentemente semplicistico che, poiché tali questioni sono state affrontate dalla Corte veneziana soltanto in via incidentale ed ad abundantiam, non avendo rappresentato il motivo principale della decisione di rigetto impugnata, vi sia un evidente carenza di interesse da parte delle ricorrenti in sede di legittimità, con conseguente inammissibilità di tali motivi di ricorso. Tale decisione, contenuta in poche righe della pronuncia in commento, per quanto si dirà in seguito, pare tuttavia rappresentare un commodus discessus del giudice di legittimità, basato evidentemente su scorciatoie motivazionali di tipo formalistico, ma evidentemente sintomatiche di un approccio a dir poco semplicistico e superficiale nel ritenere una mancanza di connessione sostanziale e teleologica tra tutti i motivi di gravame, ivi compresi quelli velocemente liquidati con una decisione in rito.

Diversa sorte- seppur fortemente criticabile – è invece assegnata alla disamina delle ulteriori questioni. Unico punto nodale della decisione è la affermazione esplicitamente dichiarata che “la sentenza (ndr..:rectius, decreto) impugnata ha fatto corretta applicazione del divieto per le coppie formate dallo stesso sesso (e va necessariamente così inteso il riferimento al sesso biologico della coppia, laddove la sentenza in commento, in un evidente refuso ripetuto anche in seguito, fa riferimento impreciso al divieto operante per le coppie “di sesso diverso”, divieto come ben noto inesistente per legge) di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, cui possono accedere solo le coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi (art. 5 l. 40/2004), rafforzato dalla previsione di sanzioni amministrative a chi le applica a coppie composte da soggetti dello stesso sesso (art. 12, comma 2). Per la Suprema Corte, tale divieto, è attualmente vigente nell’ordinamento italiano ed è dunque “applicabile agli atti di nascita formati o da formare in Italia,a prescindere dal luogo dove sia avvenuta la pratica fecondativa”.

La Corte, nel suo stringato percorso logico-motivazionale, menziona la pronuncia n. 221/2019, con cui la Corte Costituzionale ha ricordato in primo luogo che le tecniche di fecondazione assistita sono funzionalmente deputate a supplire ipotesi di sterilità e infertilità umana derivanti da cause patologiche e non diversamente rimovibili, sottolineando dunque come la pma non possa rappresentare una modalità di realizzazione del desiderio di genitorialità alternativo al concepimento naturale, e di come la struttura del nucleo familiare alla quale consentire il ricorso a tali pratiche debba essere il modello di famiglia caratterizzata dalla presenza di un “padre” e di una “madre”, forzandosi così di evidenziare – o meglio riproponendo con una assai discutibile operazione quanto meno nostalgica – l’esistenza generalizzata di un paradigma eterosessuale della genitorialità, paradigma che il diritto vivente, costituzionale e comunitario, ha da tempo accantonato, secondo le considerazioni che si faranno in seguito.   .

La sentenza – in un suggestivo tentativo rassicurante, ma con esiti giuridicamente discutibili - ribadisce che la validità di tale approccio a dir poco “tradizionalista” non sarebbe affatto inficiata dai recenti e consolidati orientamenti giurisprudenziali sui temi della adozione di minori da parte di coppie omosessuali e del riconoscimento in Italia di atti formasti all’estero, dichiarativi del rapporto di filiazione in confronto a genitori dello stesso sesso; in tali ultime ipotesi sarebbe infatti preminente l’interesse del minore a mantenere stabili rapporti giuridicamente opponibili a terzi con tutti i soggetti con i quali, essendo già nato, ha maturato una relazione affettiva di qualità e degna di considerazione giuridica, ragion per cui, a prescindere dall’orientamento sessuale degli adulti, verificata in concreto la buona qualità della relazione e l’assenza di qualsiasi pregiudizio a che la stessa assuma forme pubbliche, nell’ottica della tutela dell’interesse superiore del minore, sarebbe giuridicamente possibile ipotizzare e dare spazio concreto a forme di omogenitorialità.

Diversamente – secondo le motivazioni della pronuncia n. 221/2019 - nella ipotesi in cui il minore non sia ancora venuto ad esistenza, la normativa sulla pma sposterebbe il suo raggio di azione, per tutelare questa volta il diritto alla genitorialità dell’adulto, ed in tale ottica, non appare irragionevole che il legislatore si occupi di garantire al nascituro di venire ad esistenza nelle migliori condizioni di partenza, e dunque in un nucleo affettivo tradizionale .

Sulla base di tali differenti approcci, si giustificherebbe anche pienamente la diversa tutela garantita a due donne che abbiano fatto ricorso alla pma con conseguente nascita del minore all’estero e formazione in tale stato dell’atto di nascita, di ottenerne la trascrizione in Italia, atteso che tale adempimento formale si giustificherebbe alla luce della tutela da riconoscersi al minore di mantenere in ogni caso valido ed opponibile a terzi il suo status filiationis già formatosi, nonché della circolazione internazionale degli atti giuridici. Da ciò, invece, si discosterebbe il caso concreto, non essendosi mai formato all’estero l’atto di nascita della minore, la cui formazione in Italia, secondo la volontà delle due madri, sarebbe invece paralizzata dall’impianto normativo della L. 40/2004 e dalle argomentazioni sinteticamente riportate. L’assenza inspiegabile di alcuna menzione alla operatività ed alla interpretazione dell’art. 8 L. 40/2004 (come ampiamente riportata in precedenza) ed a tutto il dibattito giurisprudenziale sulla ampiezza e sulla funzione di tale norma,pare definitivamente inficiare la decisione anche di rilevante incompletezza essendo necessario che il percorso logico-motivazionale affronti tutte le questioni sottese all’esistenza di specifiche norme.

La seconda pronuncia – differente per stile espositivo e per la maggiore completezza di trattazione – si concentra sui due motivi di ricorso proposti dalla parte pubblica, evidenziando dapprima come la questione è interamente soggetta al diritto interno (diversamente dalla recenti pronunce in materia di trascrivibilità di atti di nascita formati all’estero, a seguito di maternità surrogata commissionata da una coppia di uomini, che hanno affrontato il problema della contrarietà o meno all’ordine pubblico internazionale[4]), attesa la nazionalità delle due donne e quella della minore, e dunque l’assenza di qualsiasi elemento di estraneità rispetto all’ordinamento italiano tale da giustificare il ricorso alle norme di diritto pubblico internazionale, cui si aggiunge l’irrilevanza del concepimento avvenuto all’estero, dal momento che lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale di quest’ultimo, o, se più favorevole, da quella dello stato di cui uno dei genitori è cittadino al momento della nascita. Dunque, la Corte reputa ingiustificata la richiesta di rimessione alle Sezioni Unite, essendo chiara la sottoposizione all’ordinamento italiano della risoluzione della vicenda in esame.

Nel merito della decisione, la pronuncia prende le mosse dalla critica al percorso logico seguito dalla Corte d’Appello di Firenze, secondo il quale, la violazione dell’art. 5 della L. 40/2004 (perpetrata, nel caso di specie, poiché le ricorrenti alla P.M.A. sono dello stesso sesso), comporterebbe soltanto la irrogazione della sanzione amministrativa a carico del personale medico, ma non escluderebbe la formazione dello status di figlio del minore in relazione ad entrambe le donne (la partoriente e la compagna consenziente), ai sensi dell’art. 8.

Analogamente alla prima pronuncia in esame e con pari metodologia compilativa, anche in tale decisione, la Corte ricorda come la disciplina della p.m.a., ben cadenzata dal contenuto degli artt. 5,6,10 e 12 della l. 40 (requisiti soggettivi delle coppie legittimate al ricorso a tale tecnica, necessità del consenso informato di entrambi i componenti la coppia, attribuzione dello status di figlio della coppia del nato a seguito di p.m.a., caratteristiche delle strutture mediche abilitate a praticarla, sanzioni pecuniarie a carico del personale sanitario che pratica la p.m.a. in violazione dei presupposti di legge) , è stata oggetto di una attenta e chiarificatrice disamina da parte della Corte Costituzionale con la recente pronuncia n. 221/2019; e così, la Corte sottolinea nuovamente che in tale sede, il giudice delle leggi, nel dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 5 e 12 della l. 40/20014 nella parte in cui precludono alle coppie omosessuali il ricorso alla p.m.a., avrebbe infatti avuto modo di precisare che, seppur altri interventi correttivi della l. 40/2004 (di cui alle sentenze n. 162/14 e 96/15) abbiano ampliato il novero dei soggetti legittimati a ricorrere alla p.m.a., le coordinate di fondo della legge sarebbero rimaste invariate, atteso che le tecniche di procreazione assistita sarebbero sempre un rimedio alla sterilità o infertilità umana derivante da cause patologiche e non altrimenti rimovibili, e che la loro finalità sarebbe dunque quella di garantire che il nucleo familiare scaturente dalla loro applicazione riproduca il modello della famiglia caratterizzata dalla presenza di due genitori di sesso opposto.

Nel tentativo di offrire altri argomenti di giudizio, la sentenza ricorda come la Costituzione non pone una nozione di famiglia quale imprescindibilmente legata alla procreazione, e di come il riconoscimento della libertà e della volontarietà di atti che consentano di diventare genitori al di fuori del concepimento naturale non implica che tale libertà possa esplicarsi senza limiti, lasciando che sia il legislatore, nella ponderazione di interessi in gioco e di equilibri tra diverse istanze, tenuto altresì conto degli orientamenti maggiormente diffusi nel tessuto sociale in un determinato momento storico, a dettare la chiave di lettura di tale composizione di interessi. Sotto tale profilo, la pronuncia ricorda come la Corte Costituzionale ha dichiarato non eccedenti il limite di discrezionalità propria del legislatore, la scelta di escludere le coppie omosessuali dal ricorso alla p.m.a., e di come non sia arbitrario o irrazionale ritenere che la famiglia composta da un coppia genitoriale di sesso diverso possa rappresentare il luogo più idoneo per accogliere e crescere il nuovo nato, e ciò indipendentemente dalla concreta capacità genitoriale che possa riconoscersi a persone sole, a coppie omosessuali o a coppie eterosessuali ma in età avanzata. Tale scelta sarebbe conforme ai paradigmi della genitorialità e della famiglia storicamente radicati nella cultura sociale, attorno ai quali si sarebbe creato il sistema composto dagli artt. 29,30 e 31 Cost. (e con ciò, la Corte sembra ignorare l’ampio dibattito esistente in dottrina sulla stretta connessione tra l’art. 2 e l’art. 29 Cost, , nella differente prospettiva valorizzatrice della realizzazione del singolo all’interno del nucleo familiare, visto come punto di approdo nel soddisfacimento delle sue esigenze di vita e nell’esercizio concreto della sua personalità)[5].

Su tale aspetto, quello maggiormente incisivo rispetto alla decisione adottata, la sentenza non compie alcuno sforzo di elaborazione, limitandosi a riportare acriticamente le argomentazioni di cui alla pronuncia della Corte Cost. n. 221 /2019, senza alcun tentativo di argomentarli in relazione a differenti aspetti che, per quanto si dirà in seguito, hanno invece regolato diversamente alcune decisioni della Corte di Cassazione stessa, allorquando è stato elaborato il principio del paradigma antidiscriminatorio come cardine portante della risoluzione delle controversie in materia di famiglie e persone.

Per quanto espresso, la Corte dunque ritiene non superabile il divieto normativo in esame rispetto all’interesse del minore alla conservazione dello status filiationis sebbene formatosi per effetto del ricorso alla p.m.a. in assenza di requisiti di legge, spingendosi ad affermare anche come l’intero sistema codicistico della filiazione rimarrebbe ancorato al rapporto biologico tra il nato ed i genitori, la cui esclusione, invece, richiederebbe ampie e radicali modifiche di sistema; a dire della Corte, neanche i giusti profili antidiscriminatori richiamati in numerose pronunce che hanno affrontato diverse dinamiche relative ai diritti dei nuclei omoaffettivi, e le aperture della giurisprudenza in tema di genitorialità omosessuale (quali rinvenibili dagli approdi di cui alla step child adoption) implicherebbero lo sganciamento della filiazione dal dato biologico, né giustificherebbero la prospettazione di un meccanismo di instaurazione del relativo rapporto alternativo a quello fondato su tale dato, quale ad esempio quello consensualistico o intenzionale che dir si voglia.

Anche la giurisprudenza Cedu, ricorda la pronuncia in esame, pur riconoscendo alla coppia omosessuale il diritto al rispetto alla vita privata (e dunque il rispetto della decisione di diventare genitore e della scelta della modalità di diventarlo), ha però escluso la possibilità di ritenere discriminatorio un intervento della legge nazionale che attribuisca alla p.m.a. finalità esclusivamente terapeutiche, riservando alle coppie eterosessuali sterili il ricorso a tali tecniche, evidenziando come in tale materia gli stati godono di un ampio margine di discrezionalità.

Ciò detto, la sentenza conclude per la contrarietà a legge del riconoscimento del minore concepito a seguito di p.m.a., per mano della compagna della partoriente, a lei unita civilmente, e priva di alcun legame biologico con la minore, ribadendo la non contraddittorietà di tale decisione rispetto ad altre pronunce della Suprema Corte in cui si era concessa invece la trascrivibilità di atti di nascita formati all’estero sulla base dei medesimi presupposti in fatto, atteso che in tali ipotesi si è semplicemente riconosciuta l’efficacia in Italia dell’atto straniero già formatosi all’estero, pur rimanendo questo estraneo all’ordinamento nazionale.

A tali conclusioni consegue, per la Corte, il legittimo rifiuto dell’ufficiale di Stato Civile alla ricezione della dichiarazione del riconoscimento del minore quale figlio naturale delle due donne, o comunque quale figlio di colei che si limitata a prestare il consenso alla p.m.a., trovando tale rifiuto piena giustificazione nell’art. 42 dpr 396/00 che subordina il riconoscimento alla assenza di motivi ostativi legalmente previsti, motivi ostativi in tale ipotesi sussistenti proprio in relazione alla disciplina legale della p.m.a. 

5. Il commento 

C’è una matrice comune che attraversa le due pronunce, e che le rende una (la seconda) la bella copia dell’altra: una ostinata e meccanica adesione ad un modello “compilativo” di ragionamento, basato essenzialmente su una tecnica di logica giuridica semplicisticamente assertiva, ma molto confortante rispetto al “rischio” (che è però la sfida a cui l’interprete è chiamato nelle c.d. “questioni sensibili”) di una elaborazione critica più complessa che – si badi bene – non vuole essere paladina di un percorso attraverso il quale arrivare per forza a soluzioni innovative e libere da schemi poiché meno convenzionali, ma serve invece a presidiare una più matura, attenta e profonda lettura ed armonizzazione non solo di norme e principi giuridici, ma anche di regole e dinamiche sociali rispetto alle quali (ed è la giurisprudenza delle Supreme Corti a dirlo) l’intero sistema del diritto delle persone è giuridicamente legato e non può rimanerne indifferente, essendo tali dinamiche e la loro esatta comprensione aspetti necessari della costruzione dell’identità del diritto.

La fragilità della tecnica compilativa a cui accede il ragionamento su cui si fondano le due pronunce è evidente se le si osserva, da un lato rispetto alla ricchezza di questioni e di argomentazioni sollevate in modo pertinente nel ricorso introduttivo del primo giudizio e “glissate” nel percorso motivazionale della relativa pronuncia, e dall’altro dall’enorme mole di questioni irrisolte e dei conseguenti effetti contraddittori che la applicazione di affermazioni di principio (di questo si tratta) a cui la Corte accede in modo meccanicistico, provoca non solo nelle dinamiche concrete di specifiche realtà affettive e nuclei familiari già esistenti, ma anche rispetto ad altrettanti principi più volte affermati dalle Corti di diritto, e posti anche a base di interventi normativi nazionali.

Entrambe le pronunce ruotano, nel loro semplice percorso argomentativo, intorno ad un’unica petizione di principio ribadita acriticamente: il decisum della Corte Costituzionale, nella pronuncia n. 221/2019, secondo cui non ha profili di incostituzionalità il divieto normativo espresso nella L. 40/2004 per le donne singole e per le coppie di donne di ricorrere alla p.m.a., e le modalità con cui viene espresso tale giudizio dalla Corte stessa; entrambe le sentenze – e soprattutto la seconda –ne fanno ampio riferimento citando i punti più salienti della motivazione. Ciò che sorprende, e che costituisce l’aspetto più deludente delle due pronunce – rendendo evidente un approccio di severo ma rassicurante anacronismo – è la rinuncia al “dialogo costruttivo” con i principi espressi dalla Corte Costituzionale del 2019, su cui invece era necessario cimentarsi dalla differente ottica del giudice di legittimità, in una prospettiva di disamina completa di principi, norme, interessi e situazioni concrete a cui anche l’acceso dibattito in dottrina successivo alla pronuncia del 2019 avrebbe sicuramente potuto offrire spunti di riflessione e chiavi di lettura.

E così, nel ribadire il principio affermato dalla sentenza 221/2019, le due pronunce non si soffermano in modo sufficientemente argomentato sui motivi per cui la portata del divieto di accesso alla p.m.a. per coppie di donne (come statuito dalla interpretazione della legge data dalla corte costituzionale), debba spingersi sino a negare lo status di figlio del minore nato comunque con il ricorso a tali tecniche, sebbene in situazioni concrete vietate per la assenza dei presupposti di cui all’art. 5 L. 40/2004, giungendo ad una sostanziale disapplicazione del disposto di cui all’art. 8 e delle motivazioni storiche con cui tale norma è stata introdotta nell’impianto normativo.. Tale aspetto – che è il tema centrale, nonché la questione di approdo di tutti i temi trattati – viene letteralmente ignorato nella prima delle due pronunce, che ne omette ogni riferimento, mentre viene superficialmente affrontato dalla seconda, dapprima con un poco pertinente ed efficace riferimento ad alcune pronunce Cedu (16 gennaio 2018, Nedescu c. Romania, 27 agosto 2015 Parrillo c. Italia e 28 agosto 2012, Costa e Pavan c. Italia – che si sono espresse sulla impossibilità di ravvisare trattamenti discriminatori nelle leggi nazionali che attribuiscano alla p.m.a. finalità esclusivamente terapeutiche, riservando alle coppie eterosessuali il ricorso alle relative tecniche , in ragione dell’ampio margine di apprezzamento di cui godono gli Stati membri su tali questioni) e poi con un improprio ed errato riferimento ad altre pronunce Cedu (sent. 26 giugno 14 Mennesson e Labassee c. Francia), con cui – secondo la sentenza in commento - si sarebbe ritenuto che il mancato riconoscimento dello status filiationis del minore nato non avrebbe comportato una lesione del suo diritto alla vita familiare, atteso che gli sarebbe stata assicurata in concreto la possibilità di condurre un’esistenza paragonabile a quella delle altre famiglie. In realtà, la corretta lettura ed applicazione dei principi delle ultime due pronunce Cedu richiamate avrebbe condotto a soluzione diametralmente opposta, atteso che le stesse sentenze, proprio in relazione alla posizione giuridica di alcuni minori (figli di due coppie francesi e nati all’estero a seguito del ricorso ad una tecnica di procreazione assistita) ha ritenuto che il mancato riconoscimento nel territorio nazionale dei genitori del rapporto di filiazione con il minore fosse non lesivo del diritto alla vita familiare degli adulti, ma invece lesivo del diritto dei minori a mantenere inalterata la propria identità, comprensiva della propria relazione genitoriale con gli adulti, ritenendoli assolutamente immuni ed esenti da ogni conseguenza negativa della scelta degli adulti di procrearli in condizioni contrarie ai limiti di legge, tanto da condannare lo Stato al risarcimento in loro favore.

È evidente, pertanto, il riferimento improprio che la pronuncia in commento offre, atteso che la fonte citata afferma un principio esattamente opposto a quello (unico) sul quale si basa il fragile ragionamento “compilativo” a cui la Cassazione accede, nel maldestro tentativo di ricondurre ad unità principi e pronunce in realtà in contraddizione.

Ma vi è di più. Invero, come sinteticamente ricordato in precedenza, più volte le Corti si sono interrogate sulla sorte dell’interesse del minore a mantenere il proprio status filiationis conseguente alla nascita allorquando l’evento nascita sia avvenuto con il ricorso a pratiche procreative realizzate all’estero in quanto vietate negli ordinamenti nazionali della coppia genitoriale, ed a tale interrogativo si è data risposta chiara ritenendo che il disvalore riconosciuto rispetto alle condotte poste in essere dagli adulti non potesse riverberarsi sulla condizione giuridica del minore, né in relazione allo status, né in relazione alle sue relazioni personali (sul punto, risultano univoche le pronunce della Corte Costituzionale sin dalla n. 494/2002 in relazione ai figli incestuosi, sino alla n. 7/2013 in relazione a condotte alterative di stato poste in essere dai genitori, nonché la pronuncia Cass. 13000/2019, nella ipotesi pur vietata della fecondazione post mortem), proprio in relazione alla salvaguardia assoluta e necessaria dell’interesse che ha il minore a mantenere la complessità privata e pubblica delle relazioni familiari e di tutte le situazioni giuridiche e le posizioni soggettive di vantaggio ad esse connesse.

Ebbene, atteso che non esiste alcuna gradazione di merito sulle differenti ipotesi di violazione di legge (ed essendo altresì il principio indicato dalla Corte Costituzionale in relazione alla funzione dell’art. 8, ed alla assenza di ricadute sullo status del minore delle condotte illecite degli adulti, un principio generale a tutela del minore), non si comprende – e la Cassazione non lo spiega affatto – perché rispetto alle altre ipotesi di divieto normativo, a quella sola della mancata diversità di sesso degli adulti, debba conseguire la disapplicazione del principio suddetto, valido invece in tutte le altre ipotesi di illecito. La risposta a tale quesito è la grande assente della pronuncia in commento (proprio per la mancata confutazione di quanto sin qui esposto), e dunque la decisione, ove carente di tale spiegazione, corre il rischio concreto di risultare il prodotto di un inaccettabile e specifico approccio pregiudizievole rispetto ad una sola delle ipotesi di divieto normativo, quella della identità affettiva e dell’orientamento sessuale delle persone che vivano tra loro un relazione omoaffettiva, che verrebbero inspiegabilmente sanzionate (uniche, in una più vasta pletora di soggetti agenti in violazione di legge) per la scelta di aver fatto ricorso alla p.m.a. (pur in assenza di sanzioni previste per loro dalla legge all’art 12) con la peggiore delle condanne: l’indifferenza dello Stato, o peggio la negazione, al riconoscimento pubblico del rapporto familiare di una di esse con il minore. A ciò si aggiunga, conseguenza ancora peggiore e fortemente non voluta dallo stesso sistema normativo, il pregiudizio evidente dell’interesse del minore, anche egli sanzionato (a differenza degli altri minori nati a seguito di differenti violazioni del divieto normativo) con una inspiegabile dimidiazione del suo status filiationis.

E’ evidente dunque, tanto la fragilità del percorso motivazionale, che il rischio concreto che esso si manifesti come il frutto di un pregiudizio giuridicamente e sistematicamente inaccettabile rispetto all’orientamento sessuale di parte della comunità nazionale.

Sul punto, deve tuttavia prendersi atto dell’arresto giurisprudenziale connesso a quanto statuito dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la pronuncia n. 12193/2019, nella differente ipotesi della di gestazione per altri, secondo cui, invece, l’interesse pubblico alla repressione penale delle condotte di surrogazione della maternità assurge a rango di principio di ordine pubblico a cui vanno subordinati tutti gli altri interessi, ivi compreso quello del minore al mantenimento del proprio status, nella consapevolezza che forme di genitorialità alternativa (ad esempio tramite il ricorso alla adozione) potranno dar vita ugualmente al riconoscimento pubblico della relazione, che però non può essere automaticamente ricondotto all’evento nascita conseguente al ricorso a pratiche vietate ed apprezzate dal legislatore con ampio disvalore.

Tuttavia, proprio la diversità sostanziale delle fattispecie riconducibili alla gestazione per altri ed alla fecondazione eterologa – per la quale invero, la stessa Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 19599/2016, ha invece ritenuto trascrivibile in Italia, e non contrario all’ordine pubblico, l’atto di nascita formato all’estero di un minore concepito con fecondazione eterologa– nonché il divieto assoluto di surrogazione, il maggiore disvalore riconosciuto a tale pratica con differenti tipologie di sanzioni, ed infine la portata generale dell’art. 8 L. cit., ed i principi elaborati nel tempo dalla Corte Costituzionale e dalla giurisprudenza Cedu avrebbero richiesto un maggiore sforzo argomentativo ed un approccio maggiormente problematico in relazione alle differenti modalità di realizzazione del progetto genitoriale, e alle relative conseguenze di tale diversità nella ricerca di soluzioni giuridiche che non paiono potersi simmetricamente sovrapporre. Soltanto per l’unicità della fonte legislativa.

E l’interesse alle questioni sottese, e la percezione che esse non siano ancora definitivamente risolte, lo si evince anche da una recentissima ordinanza interlocutoria della Corte di Cassazione (e sempre della I sezione, ma con altro collegio giudicante) con cui, con un approccio diametralmente opposto, si è dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, dell’art. 18 del d.p.r. n. 396 del 2000 e dell’art. 65, comma 1, lett. g), della legge n. 218 del 1995, nella parte in cui non consentono, per contrasto con l’ordine pubblico italiano, che possa essere riconosciuto e dichiarato esecutivo il provvedimento giudiziario straniero relativo all’inserimento nell’atto di stato civile di un minore procreato con le modalità della gestazione per altri (c.d. maternità surrogata), del genitore d’intenzione non biologico, per contrasto con gli artt. 2, 3, 30, 31, 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 8 della Cedu, agli artt. 2, 3, 7, 8, 9 e 18 della convenzione 20 novembre 1989 delle Nazioni Unite sui diritti dei minori e dell’art. 24 della Carta di Nizza. ( Ordinanza interlocutoria 29 aprile 2020, n. 8325).

Ciò posto, se le osservazioni sin qui proposte appaiono il punto più debole delle pronunce in esame, vi è poi un altro aspetto su cui dissentire in modo categorico, soprattutto sulla base di chiari ed univoci principi elaborati in diritto, ed acquisiti come bagaglio e patrimonio con cui affrontare tutte le tematiche relative alle dinamiche dei nuclei affettivi, con specifico riferimento al tema della genitorialità.

Se il linguaggio è simbolo, esso è senza dubbio anche sintomo diretto ed espressione plastica di ragionamenti ed esercizio di spirito critico, anche e soprattutto nelle peculiarità della costruzione del ragionamento in diritto.

Era molto tempo che non leggevamo nelle motivazioni della Suprema Corte, ed in pronunce che affrontano l’ampio tema della vita affettiva e delle relazioni familiari, un riferimento esplicito, palese e riportato con un atteggiamento di pericolosa intransigenza, ai termini “tradizione”, “natura”, in netta controtendenza rispetto alla elaborazione di un lessico giuridico che da tempo ha rinunciato all’uso dei termini “padre” e “madre” - ove non ce ne fosse bisogno rispetto ad una specifica indicazione del sesso biologico - proprio nell’ottica di incentrare il dibattito giuridico sui temi della genitorialità affrancandolo dall’approccio naturalistico prima ancora che dall’orientamento sessuale degli adulti.

L’abbandono, in tutte le tematiche del diritto delle persone delle famiglie, di ogni riferimento ai concetti metagiuridici di “natura” e “tradizione” (concetti su cui si basano le crociate familiste di una certa parte politica, portate avanti su contenuti contrari al diritto vivente, e dunque su opinioni non sorrette da alcuna elaborazione giuridica ma sovente ad esse contrarie) ha affondato nel tempo le sue radici su una serie di principi elaborati dalla Suprema Corte, dalla Corte Costituzionale, dalle Corti sovranazionali, da fonti normative (in primis la Cedu), che è quasi superfluo ricordare, essendo essi ormai i pilastri fondanti del diritto vivente in tali materie, e soprattutto rappresentando il puntodi partenza per la risoluzione anche di questioni nuove rispetto alle quali approntare o negare tutela a casi specifici. E così se l’art. 8 e l’art. 14 della Cedu rappresentano il corpus primario sui cui riconoscere il diritto alla vita familiare delle coppie omoaffettive (rispetto alle quali sfugge evidentemente, e fortunatamente, la possibilità di applicare le categorie naturalistiche della tradizione) ed il divieto di ogni discriminazione nell’esercizio della dimensione privata e pubblica degli affetti, è ben chiaro come sin dal 2012 la Corte di Cassazione (cfr. Cass. 4184/2012) abbia ritenuto scardinato il paradigma eterosessuale del matrimonio, preparando il dibattito in diritto che ha portato alla emanazione della legge sulle unioni civili, e come nel 2013 e nel 2016 (cfr. Cass. 601/2013 e 12962/2016) abbia ritenuto del tutto infondata ed inconferente la valutazione dell’orientamento sessuale degli adulti rispetto alle concrete capacità genitoriali, affermando in motivazione l’esistenza di un necessario “paradigma antidiscriminatorio” con cui approcciarsi al mondo della genitorialità omosessuale, poi riconosciuta come concretamente esercitabile nelle forme della step child adoption, a cui la stessa Corte Costituzionale, con la pronuncia n. 221/2019 ha inteso operare un chiaro riferimento quale ipotesi concretamente applicabile alla esigenza di salvaguardare rapporti genitoriali tra minori e adulti omosessuali. E sotto tale profilo, non si può non considerare che l’inesistenza di una legge sul punto ed il necessario vaglio dell’autorità giudiziaria rispetto a tali situazioni, sebbene rappresentino una ovvia situazione di stallo rispetto alle rivendicazioni del mondo LGBT e delle famiglie omosessuali, non inficia però la positiva valutazione che il giudice di legittimità e quello delle leggi ha dato circa l’inesistenza in astratto di qualsiasi pregiudizio ai danni del minore come effetto del suo stabile inserimento in un nucleo omoaffettivo, riconoscendo in forma pubblica il suo legame con gli adulti genitori omosessuali, e dando dunque per scontato l’abbandono di ogni riferimento alla “natura” o peggio ancora alla “tradizione”, che invece ricompaiono sorprendentemente nelle sentenze in commento, come graditi ospiti d’onore a cui riservare premure ed attenzioni.

Ma vi è di più: come correttamente indicato nel ricorso introduttivo avverso il decreto della Corte d’Appello di Venezia (con valide argomentazioni non oggetto di disamina da parte della Suprema Corte, ma invece, come è evidente, connesse alla questione oggetto di giudizio), la L. 219/2012 , nell’introdurre lo status unitario di figlio, ha definitivamente sancito l’abbandono del centralismo codicistico in tema di genitorialità (centralismo, invece, impropriamente ed anacronisticamente richiamato dalle pronunce in esame), atteso che la parità di regime tra genitorialità biologica (in costanza di matrimonio o al di fuori di esso) genitorialità adottiva come disciplinata dalla L. adozioni, e genitorialità a seguito di pratiche di fecondazione assistita, comporta il superamento di ogni approccio “naturalistico” al tema della filiazione in generale, nonché del pericoloso riferimento alla “tradizione” che è di per sé allo stesso tempo non solo un meccanismo di “catalogazione” banale, semplicistico, arbitrario ed immutabile, ma anche un approccio, in questo tema, del tutto contrario ad ogni buona regola di interpretazione del diritto (in primo luogo l’art. 12 delle Preleggi e l’interpretazione evolutiva).

E poi non vanno dimenticate le pronunce della Corte Costituzionale, in primis la n. 205/2015 che afferma che “l’interesse del minore trascende le implicazioni meramente biologiche del rapporto con la madre”, e quella n. 162/14 che statuisce che “il progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, anche indipendentemente dal dato genetico, è favorevolmente considerata dall’ordinamento”.

Dunque, risulta assolutamente non condivisibile, oltre che smentita da fonti normative e pronunce giurisdizionali, la tesi riportata nella seconda sentenza in esame secondo cui l’intero sistema codicistico della filiazione sarebbe ancorato al rapporto biologico tra il nato ed i genitori, e che il superamento di tale dato (in realtà già assolutamente esistente) richiederebbe ampie e radicali modifiche di sistema; la Corte pare dimenticare, in questa affermazione probabilmente databile in epoca molto remota, che il sistema della filiazione non è regolato dal solo Codice Civile, e che la ricerca di una sua identità è offerta dalla sintesi di fonti normative e pronunce giurisdizionali che hanno appunto superato ampiamente l’obbligo del riferimento biologico nella disciplina della filiazione, atteso che tale sistema, senza essere affatto intaccato da impropri e pregiudizievoli riferimenti alla “natura” o alla “tradizione”, vive di una pluralità di fonti e di ipotesi (per le quali non valgono gradazioni di merito) in virtù delle quali la genesi del rapporto di filiazione può essere biologica, medicalmente assistita, o semplicemente intenzionale (e sul punto, va ricordato che anche l’adozione è una forma di genitorialità basata su intenzioni, volontà e consenso a cui il legislatore riconosce ampio valore).

Ma ancora, con riferimento alla “tradizione”, laddove le sentenze in esame operano il richiamo alla pronuncia della Corte Cost. n. 221/2019 -sul punto in cui non appare arbitrario o irrazionale, per il legislatore, ritenere che la famiglia “ad instar naturae” rappresenti in linea di principio il luogo più idoneo per accogliere e crescere il nuovo nato - le stesse non si pongono alcun problema di approfondire e sanare l’evidente disequilibrio esistente tra tale affermazione di principio, e tutto l’impianto di diritto vivente già consacrato (basti il solo riferimento alla pronuncia Cass. 12962/2016, che più si è occupata, nel nostro ordinamento, della genitorialità omosessuale) secondo cui invece, nel concreto esame della idoneità genitoriale non ha nessun valore, neanche indirettamente, l’accertamento dell’orientamento sessuale dell’adulto.

Dunque, una serie di evidenti omissioni nel percorso logico motivazionale (gran parte degli aspetti sin qui evidenziati erano stati sottoposti al vaglio della Corte nel ricorso introduttivo delle ricorrenti parti private) che resta gravemente ancorato ad affermazioni di principio, recitate con rassicurante ostinazione, ma che appaiono, oltre che anacronisitiche, arbitrariamente sospese in un limbo argomentativo che non le pone affatto ad una rassicurante distanza di sicurezza rispetto al disequilibrio del sistema da esse causato, se oggettivamente osservate con riferimento ai principi elaborati dalle Corti negli ultimi anni.

Pertanto, nell’ipotizzare un differente approccio alle vicende oggetto di disamina, risulta più convincente l’armonica lettura del sistema che aveva dato la Corte d’Appello di Firenze nella pronuncia oggetto di impugnazione, la quale, pur prendendo atto del medesimo punto di partenza – il divieto per le coppie omosessuali di ricorrere alla p.m.a. – aveva ritenuto che, tuttavia, le ragioni di tutela del supremo interesse del minore dovessero essere garantite mediante il riconoscimento in ogni caso dello status filiationis, non potendo l’illegittima condotta delle genitrici ripercuotersi negativamente sul rapporto dal minore costruito con ognuna di esse, negandogli in particolare il riconoscimento pubblico della genitrice ”consenziente”; tale conclusione avrebbe avuto il pregio di non porsi in contrasto con l’armonia del sistema, come desumibile dalle pronunce della Corte Costituzionale esaminate antecedenti alla 221/2019, né al contenuto di quest’ultima (invero non nota alla Corte d’Appello poiché successiva al suo decreto), atteso che essa (pronunciata tra l’altro in relazione ad una ipotesi di maternità surrogata), ha lasciato inalterato l’impianto normativo, non intervenendo sul principio stabile di cui all’art. 8 l.cit.

Ma soprattutto, appare essere l’unica soluzione giuridicamente rispettosa del contenuto e della finalità dell’art. 8 della L. 40/2004, il quale, nello stabilire che “I nati a seguito dell'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volonta' di ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell'articolo 6.”, non solo ha la specifica ed unica funzione di non far ricadere sul nato, e sul suo status, le conseguenze delle condotte antigiuridiche dei genitori, ma è soprattutto una norma del tutto impermeabile al sesso biologico ed all’orientamento sessuale dei genitori, intendendo salvaguardare il minore dalle conseguenze della riscontrata mancanza di tutti i requisiti come disposti all’art. 5 (appartenenza a sesso diverso, rapporto di coniugio e convivenza, esistenza in vita ed età potenzialmente fertile), ivi compreso il parametro relativo al sesso biologico della coppia che accede alla p.m.a.; va dunque ribadito ciò che la Corte pare aver ignorato, e cioè che la prospettiva sanzionatoria che nella legge 40 è affidata al solo art. 12 ( e che tra l’altro, nel caso specifico non prevede alcuna sanzione per i genitori del nato, ma solo per il personale sanitario che pratica la p.m.a. in assenza dei requisiti di cui all’art. 5) non può mai spingersi, in nessun caso di violazione dell’art. 5, a negare efficacia al disposto di cui all’art. 8 secondo cui “tutti” i nati per effetto del ricorso alle tecniche procreative indicate nella legge, hanno lo status di figli legittimi o riconosciuti di coloro che vi hanno fatto ricorso prestando il consenso, per come disciplinato all’art. 6. Il conseguente articolo 12, che prescrive divieti e sanzioni, nulla esprime o statuisce sulla mancata applicazione della conseguenza giuridica di cui all’art. 8 , nei casi di violazione dei parametri soggettivi di cui all’art. 5. Ed in tal senso, è utile ribadirlo, si è già ampiamente espressa la Corte Costituzionale con la pronuncia n. 162/2014 ( ed indirettamente con quella n.272/2017), ritenendo il principio e la finalità di cui all’art. 8, un indiscutibile rimedio generalizzato a tutela del minore e della conservazione pubblica degli effetti derivanti dal suo status, immediatamente acquisito per effetto della nascita (ed analogo giudizio era stato formulato dalla Corte di Cassazione con la pronuncia n. 19599/2016 già citata).

Proprio su tale punto, per quanto già analiticamente esposto in precedenza, la seconda delle pronunce in commento, pare invece del tutto ripiegarsi su se stessa: afferma il principio di cui all’art. 8, prende atto che è su tale principio che la Corte territoriale ha argomentato la sua adesione alla richiesta delle genitrici, ordinando la formazione dell’atto di nascita come richiesto, ma nel contestarlo opera un balzo logico inspiegabile, preoccupandosi di ribadire quanto detto dalla Corte Cost. nel 2019 ( e dunque ribadendo la legittimità del divieto per le coppie omosessuali di accesso alla p.m.a senza tuttavia indicare per quali valide ragioni giuridiche , nel caso di accesso alla p.m.a. da parte di una coppia omosessuale, il nato debba trovarsi privo della tutela a lui assicurata dall’art. 8. Ancor più apodittica e priva di alcun aggancio normativo risulta la soluzione con cui la prima delle pronunce in commento “liquida” letteralmente tale questione, ritenendo (in due righe) che il divieto normativo di cui all’art. 5 “è attualmente vigente all’interno dell’ordinamento italiano, e dunque applicabile agli atti di nascita formati o da formare in Italia, a prescindere dal luogo ove sia avvenuta la pratica fecondativa”; è evidente, oltre alla stringata tecnica argomentativa, che la lettura del sistema appaia contraddittoria rispetto all’architettura offerta dal raccordo dato dagli artt. 5,6,8,9,12 della norma, e nello specifico dalla portata e dalla finalità dell’art. 8.

Ecco, dunque, la pertinenza delle questioni avanzate dalle ricorrenti venete e non trattate dalla Corte di Cassazione: proprio in applicazione del principio per cui l’ordinamento dello stato civile è finalizzato a “certificare” situazioni corrispondenti al diritto sostanziale, formando atti tipici ad esse strettamente collegati e che ne siano rappresentazione pubblica, l’atto di nascita delle minori nate in Italia a seguito di ricorso alla p.m.a. in violazione di legge, avrebbe dovuto essere correttamente formato con la indicazione sia di entrambe le genitrici in applicazione dell’art. 8 L. 40/2004(a cui si riconduce la valida ed efficace genesi normativa dello status filiationis) che delle concrete modalità di nascita delle minori in ossequio al favor veritatis, pur in assenza di formule ministeriali adatte al caso di specie. 

6. Conclusioni

In conclusione, nel prendere atto dei forti limiti delle pronunce in esame, per come sinteticamente tracciati, non può non formularsi una considerazione di politica del diritto, che appare pertinente, oltre che opportuna, rispetto alla sensibilità delle questioni sociali e giuridiche sottese alle vicende in esame, ed alle conseguenze concrete che esse comportano rispetto a specifiche situazioni di fatto.

L’improvvido e giuridicamente poco ortodosso approccio naturalistico al tema della filiazione, l’anacronistico e metagiuridico riferimento alla “tradizione”, reinventata come “comfort zone” e categoria di pensiero giuridico, nonché il disequilibrio del sistema a cui concorrono pronunce come quelle in oggetto, creano condizioni di incertezza nelle relazioni di interi nuclei familiari, in cui protagonisti sono gli adulti ed i minori, questi ultimi irrimediabilmente “figli a metà”, o spettatori incolpevoli di un sistema che, quasi meccanicisticamente, o nega il loro status, o vuole sottoporre ad esame continuo la tenuta e la qualità delle loro relazioni con gli adulti, soltanto perché essi vivono stabilmente e serenamente in nuclei omoaffettivi e non eterosessuali, riconoscendo ancora quale unica forma di genitorialità omosessuale, solo quella nascente dalla adozione in casi particolari, e dunque quella che viene affermata non come conseguenza del riconoscimento di un progetto di genitorialità condivisa, ma come accertamento giudiziale e postumo di una relazione già esistente. Tale scenario risulta incompatibile con quel paradigma antidiscriminatorio che la stessa giurisprudenza di legittimità ha affermato, nel 2016, e che dovrebbe essere coerentemente adottato quale chiave di lettura per scardinare l’ipotesi per cui possano esistere genitorialità “naturali” e genitorialità “concesse” a seconda dell’orientamento sessuale degli adulti .

Ma tale scenario, ove riportato nelle motivazioni di una pronuncia della Suprema Corte, ha il gusto amaro della rinuncia al dibattito, della abdicazione al proprio ruolo di interprete del diritto vagliato alla luce delle esigenze della società e dei mutamenti del costume, e della mancata consapevolezza della necessità del coraggio che a volte è richiesto al supremo interprete dei diritti, laddove la posta in gioco è così alta, e laddove le istanze sociali impongono di superare le barriere del pregiudizio e della discriminazione, senza concorrere, anche inconsciamente, ad alimentarne la forza.

  

 

[1] Corte Cost. sent. n. 205/2015.

[2] Cass.civ. I sez., sentenza 22.6.2016 n. 12962, in materia di step child adoption, che afferma che “l'esame dei requisiti e delle condizioni» imposte «non può essere svolto - neanche
indirettamente - dando rilievo all'orientamento sessuale del richiedente e alla conseguente natura della relazione da questa stabilita con il proprio partner.

[3] Corte Appello Perugia, decreto 22 agosto 2018.

[4] Cass. SSUU n. 12193/2019.

[5] Schillaci A., “Famiglie e dignità nelle relazioni. Una lettura costituzionale”, Questione Giustizia. Trimestrale n. 2/2019, Obiettivo 1 “Famiglie e individui. Il singolo nel nucleo”.