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Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e <i>repêchage</i>. Profili in punto di onere della prova e spunti critici
Prassi e orientamenti
Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e repêchage. Profili in punto di onere della prova e spunti critici
di Amato Carbone
giudice del Tribunale di Lecce
Rassegna di giurisprudenza di legittimità in materia di obbligo di repêchage, oneri di prova e sanzioni per mancato assolvimento​

Premessa

La definizione di licenziamento per giustificato motivo oggettivo trova un proprio appiglio normativo nella legge n. 604/66 laddove viene descritto come licenziamento dettato da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa. Questa semplice definizione ha nel tempo – ad onta del fatto che forse semplice non è – subito una progressiva e costante evoluzione interpretativa. Nel presente elaborato ci si focalizzerà sul particolare aspetto del repêchage senza tuttavia poter tacere che l’intima connessione tra tutti gli elementi della fattispecie rende necessario anche il riferimento alla complessiva tematica del giustificato motivo oggettivo (gmo).

Prima di entrare nel merito della questione, si ritiene necessario precisare che di repêchage si può parlare sia nel caso di soppressione di una specifica posizione sia di licenziamento di lavoratori con mansioni fungibili (in caso di generica riduzione di forza lavoro) [1]. Nel caso di specie, appare tuttavia che le due ipotesi, che presentano differenze rispetto ai cd. criteri di scelta per la scelta del lavoratore da licenziare, siano parificabili sotto il presente profilo e quindi siano unitariamente affrontabili.

1. Repêchage, onere di allegazione e prova. L’evoluzione della giurisprudenza

È criterio consolidato in giurisprudenza − oltre che direttamente derivante dalla fonte normativa − quello secondo cui l’onere della prova di dimostrare la legittimità del licenziamento e, quindi, dei motivi alla base dello stesso, sia gravante sul datore di lavoro (legge n. 604/66, art. 5: L'onere della prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento spetta al datore di lavoro) [2].

In questa regola generale è stato ovviamente sempre ricompreso il licenziamento per giustificato motivo oggettivo; tuttavia, nell’ambito del gmo, si è in passato (oramai così può affermarsi, anche alla luce di quanto verrà di seguito esposto) consolidato un orientamento che ha distinto tra onere di allegazione e prova rispetto alla tematica del rispetto dell’obbligo di repêchage.

La giurisprudenza di legittimità ha da lungo tempo ritenuto illegittimo il licenziamento per gmo rispetto al quale il datore di lavoro non fosse stato in grado di dimostrare il rispetto di tale obbligo. Tuttavia, l’insorgere di questo stesso punto di prova necessitava dell’indicazione preliminare (e nella misura della allegazione, intesa quale derivazione di un obbligo di leale collaborazione da parte del lavoratore) della sussistenza di questa potenziale ipotesi di ripescaggio.

A partire dal 2016 la giurisprudenza di Cassazione ha mutato orientamento operando una riunificazione degli oneri (allegazione e prova) e allocandoli entrambi in capo al datore di lavoro.

Con la sentenza n. 5592/2016 [3], infatti, la Cassazione ha affermato che: «In materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, spetta al datore di lavoro l'allegazione e la prova dell'impossibilità di “repêchage” del dipendente licenziato, in quanto requisito di legittimità del recesso datoriale, senza che sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili, essendo contraria agli ordinari principi processuali una divaricazione tra i suddetti oneri».

La citata decisione trova un suo aggancio nella precedente Cass. n. 4460/2015, massimata come segue: «Nel giudizio di impugnazione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo la “causa petendi” è data dall'inesistenza dei fatti giustificativi del potere spettante al datore di lavoro, gravando su quest'ultimo l'onere di provare la concreta sussistenza delle ragioni inerenti all'attività produttiva e l'impossibilità di utilizzare il lavoratore licenziato in altre mansioni compatibili con la qualifica rivestita, senza che l'indicazione − da parte del lavoratore che si sia fatto parte diligente − di un posto di lavoro alternativo a lui assegnabile, o l'allegazione di circostanze idonee a comprovare l'insussistenza del motivo oggettivo di licenziamento, comporti l'inversione dell'onere della prova». Invero, tale sentenza − pur non prendendo espressamente posizione sul punto – richiamava in motivazione Cass. n. 8254/1992 che, unitamente a Cass. n. 4164/1991, costituisce uno dei richiami giurisprudenziali “forti” usati dalla citata Cass. n. 5592 per ribadire la fondatezza del “nuovo” orientamento.

La sentenza Cass. n. 10018/2016 ha – temporaneamente − sancito la presenza di un contrasto di orientamenti all’interno della Sezione lavoro nel momento in cui ha affermato: «In caso di licenziamento per sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore, questi è tenuto ad allegare l'esistenza di altri posti di lavoro presso cui poter essere ricollocato, inclusi quelli determinanti una dequalificazione, e a manifestare la disponibilità a ricoprire le mansioni di livello inferiore, anche in altre unità produttive, mentre sul datore grava l'onere di provare, solo nei limiti delle allegazioni della controparte, l'impossibilità di assegnarlo a mansioni diverse».

Senza necessità di dover rimettere la questione alle Sezioni unite, la Sezione Lavoro della Cassazione ha tuttavia composto il contrasto interno giungendo infine ad affermare, con interpretazione che oramai appare univoca, che: «Ai fini del licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, l’art. 3 della l. n. 604 del 1966 richiede: a) la soppressione del settore lavorativo o del reparto o del posto cui era addetto il dipendente, senza che sia necessaria la soppressione di tutte le mansioni in precedenza attribuite allo stesso; b) la riferibilità della soppressione a progetti o scelte datoriali − insindacabili dal giudice quanto ai profili di congruità e opportunità, purché effettivi e non simulati − diretti ad incidere sulla struttura e sull'organizzazione dell’impresa, ovvero sui suoi processi produttivi, compresi quelli finalizzati ad una migliore efficienza ovvero ad incremento di redditività; c) l’impossibilità di reimpiego del lavoratore in mansioni diverse, elemento che, inespresso a livello normativo, trova giustificazione sia nella tutela costituzionale del lavoro che nel carattere necessariamente effettivo e non pretestuoso della scelta datoriale, che non può essere condizionata da finalità espulsive legate alla persona del lavoratore. L’onere probatorio in ordine alla sussistenza di questi presupposti è a carico del datore di lavoro, che può assolverlo anche mediante ricorso a presunzioni, restando escluso che sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili». (in tal senso, Cass. n 24882/2017, ma anche – tra le tante – Cass. n. 12101/2016, n. 6678/2019, n. 4946/2019, n. 27380/2018, n. 9869/2017, n. 160/2017).

Il contrasto appare quindi superato anche alla luce del richiamo al fatto che «è stato, inoltre rimarcato che la divaricazione tra oneri di allegazione e oneri probatori non appare coerente con i principi che regolano il nostro sistema processuale in quanto chi ha l'onere di provare un fatto primario (costitutivo del diritto azionato o impeditivo, modificativo od estintivo dello stesso) ha altresì l'onere della relativa compiuta allegazione (sull'impossibilità di disgiungere fra loro onere di allegazione e relativo onere probatorio gravante sulla medesima parte v. ex aliis, Cass. 15/10/2014 n. 2184)» (così Cass. n. 12101/2016, in motivazione).

In sostanza, la ricomposizione della difformità interpretativa è avvenuta nel solco del richiamo al criterio di vicinanza della prova, che costituisce oramai un principio cardine del diritto delle obbligazioni (richiamato anche dalla citata Cass. n. 12101/16 e dalla precedente n. 5592/2016) [4].

Può quindi dirsi per questo aspetto consolidato il nuovo corso interpretativo. Ciò non è tuttavia sufficiente a sopire tutti i dubbi ermeneutici che ancora residuano sul punto.

Invero, una prima valutazione deve essere compiuta circa la portata di Cass. n. 30259/2018. La stessa è infatti massimata come segue: «In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, sebbene non sussista un onere del lavoratore di indicare quali siano al momento del recesso i posti esistenti in azienda ai fini del “repêchage”, ove il lavoratore medesimo, in un contesto di accertata e grave crisi economica ed organizzativa dell'impresa, indichi le posizioni lavorative a suo avviso disponibili e queste risultino insussistenti, tale verifica ben può essere utilizzata dal giudice al fine di escludere la possibilità del predetto “repêchage”».

Sul punto, la citata sentenza dichiara espressa adesione all’orientamento inaugurato da Cass. n. 5592/2016 e, del resto, deve ritenersi che il mancato riscontro di ipotesi di repêchage indicate dal lavoratore non possa essere usato come motivo ex se per il riscontro della legittimità del licenziamento (pena anche l’insorgere di un contrasto con la citata Cass. n. 4460/2015). Deve quindi limitarsi tale circostanza al valore di elemento presuntivo che si può saldare ad ulteriori e necessarie allegazioni datoriali. Pertanto finché le, inesatte, indicazioni del lavoratore fungono da elementi presuntivi a supporto del, più ampio, compendio di allegazioni del datore, si può ritenere ancora pienamente rispettato il più recente e oramai maggioritario orientamento di legittimità. In tal senso sembra orientata Cass. n. 5996/2019 laddove afferma che «presupposti di legittimità del recesso per giustificato motivo oggettivo di cui all'art. 3 della legge n. 604 del 1966 sono sia le ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa sia l'impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore, cd. “repéchage” (Cass. n. 10435 del 2018), e che, sebbene non sussista un onere del lavoratore di indicare quali siano i posti disponibili in azienda ai fini del “repéchage” (gravando la prova della impossibilità di ricollocamento sul datore di lavoro), una volta accertata, anche attraverso presunzioni gravi, precise e concordanti, tale impossibilità, la mancanza di allegazioni del lavoratore circa l'esistenza di una posizione lavorativa disponibile vale a corroborare il descritto quadro probatorio (Cass. n. 12794 del 2018)».

È ovvio che una eccessiva valorizzazione della condotta processuale del lavoratore rischia – pur in presenza di una formale adesione all’orientamento di cui a Cass. n. 5592/2016 – di riproporre in concreto le soluzioni del precedente orientamento. La prova per presunzioni è pur sempre prova piena; resta tuttavia compito del giudice di merito accertare – e congruamente motivare − che sussistano indizi gravi precisi e concordanti nel senso voluto dal datore. Invero, una volta che il datore di lavoro ha fornito presunzioni gravi precise e concordanti, la condotta del lavoratore è divenuta ex se irrilevante in quanto il datore ha pienamente adempiuto l’onere probatorio sullo stesso gravante. È l’esito complessivo della prova a determinare il rigetto della domanda del lavoratore; la condotta di costui non deve quindi potersi considerare elemento esterno alla fattispecie presuntiva (usato per corroborarla) ma argomento di prova all’interno dello stesso ragionamento presuntivo, valutabile ex art. 116 cpc (che lo integra, quindi).

2. Repêchage e centro di imputazione di interessi

La giurisprudenza sopra richiamata consente una chiara individuazione della questione di diritto da affrontare laddove il rapporto lavoratore/datore si presenti biunivoco (un lavoratore e un datore). La realtà fattuale presenta tuttavia numerose ipotesi nelle quali si assiste a una più o meno artificiosa polverizzazione della parte datoriale [5].

In tal senso appare parimenti consolidato l’orientamento che afferma (cfr. Cass. n. 11166/2018 ma vedi anche n. 13809/2017; conf. Cass. n. 15872/2017) che «non è affatto sufficiente il collegamento economico-funzionale tra imprese rispetto al repêchage, essendo necessario che ricorra la figura della cd. “codatorialità” secondo i canoni identificativi individuati dalla giurisprudenza di legittimità (su tale fenomeno v. ab imo, Cass. n. 4274 del 2004, conf. Cass. n. 8809 del 2009; Cass. n. 25270 del 2011; più di recente, Cass. n. 12817 del 2014). Invero “il collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da società del medesimo gruppo non è di per sé solo sufficiente a far ritenere che gli obblighi inerenti ad un rapporto di lavoro subordinato, formalmente intercorso fra un lavoratore ed una di esse, si debbano estendere anche all'altra, a meno che non sussista una situazione che consenta di ravvisare un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro” (Cass. n. 17368 del 2016, in motivazione; v. pure Cass. n. 1527 del 2003 secondo cui “l'appartenenza dell'impresa ad un gruppo economico o societario non (ha) alcuna giuridica efficacia unificante, con la conseguenza che il lavoratore subordinato può vantare pretese rispetto all'impresa datrice di lavoro ed all'interno del suo ambito organizzativo, ma non anche nei riguardi delle imprese del gruppo o con riferimento ai loro assetti produttivi”)». Si riporta a tale orientamento anche Cass. n. 5996/19 [6].

Cass. n. 13809/2017 – richiamando anche Cass. n. 7717 del 2003 [7] – ha affermato che «non assolve all'obbligo del repêchage gravante sul datore di lavoro l'offerta al licenziando di un trasferimento “presso una sede di un'altra società, sia pure facente parte dello stesso ‘gruppo’, in quanto quest'ultimo è rilevante sotto il profilo economico e non anche sotto quello giuridico, salvo che si accerti l'esistenza di un unico rapporto di lavoro con le diverse società, qualora le relazioni all'interno di detto ‘gruppo’ siano tali da avere dato vita ad un unico centro di imputazione dei rapporti giuridici, in ragione dell'esistenza di un'unica struttura organizzativa e produttiva, dell'integrazione tra le attività esercitate dalle diverse imprese, del coordinamento tecnico, amministrativo e finanziario e dello svolgimento della prestazione di lavoro in modo indifferenziato in favore delle differenti imprese del ‘gruppo’». Nella prospettiva del repêchage si è più di recente ribadito che «il collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da società del medesimo gruppo non è di per sé solo sufficiente a far ritenere che gli obblighi inerenti ad un rapporto di lavoro subordinato, formalmente intercorso fra un lavoratore ed una di esse, si debbano estendere anche all'altra, a meno che non sussista una situazione che consenta di ravvisare un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro».

In ogni caso, deve ribadirsi che di per sé la presenza di un gruppo societario non influisce sull’obbligo del datore di offrire al ricorrente un posto in una società collegata. Viceversa, una simile offerta – in assenza di prova della presenza di un centro di imputazione di interessi unitario – non può far considerare adempiuto l’obbligo prescritto.

Deve quindi affermarsi che in tali, sempre più frequenti nelle prassi, ipotesi di società infragruppo di ridotte dimensioni debba essere il lavoratore a provare la presenza di un centro di imputazione unitaria e – solo una volta raggiunta tale prova – spetti al datore dare prova dell’impossibilità di repêchage nell’ambito dei co-datori.

Unica ipotesi nella quale prova della presenza di una codatorialità può essere addossata al datore è quella in cui sia costui a ritenere adempiuto l’onere attraverso una offerta presso una altra realtà infragruppo (cfr. Cass. n. 7717/2003).

Trattasi, per questa ultima fattispecie, di ipotesi di difficile realizzazione concreta.

In queste ipotesi sarà anche necessaria la integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti le società del gruppo (arg. ex Cass. n. 2261/1995) [8].

3. Repêchage e licenziamento collettivo

Pochi problemi interpretativi si pongono sul punto. Infatti, Cass. n. 5622/2019 ha rilevato che: «Correttamente la Corte di merito ha ritenuto non compatibile con la procedura di mobilità ex art. 223 del 1991, la questione di un obbligo di ricollocazione, dovendosi avere riguardo, nella individuazione dei lavoratori, ai criteri di scelta legali e convenzionali concordati tra le parti».

Cass. n. 5373/2019 ha ancor più precisamente rappresentato che: «Nel licenziamento collettivo, la garanzia di tutela per il lavoratore, nell'esercizio del potere di recesso datoriale, consiste nella verifica di regolarità e di effettività della procedura stabilita (Cass. 13 giugno 2016, n. 12092). Neppure si possono configurare, prima ancora che (non) applicare quelle garanzie, tra le quali il repêchage, esclusivamente proprie del licenziamento individuale (Cass. 2 gennaio 2001, n. 5; Cass. 1 febbraio 2003, n. 1526), siccome “altro”, anche qualora plurimo, dal licenziamento collettivo (Cass. 4 marzo 2000, n. 2463; Cass. 29 gennaio 2003, n. 1364)».

Questo particolare punto non risulta pertanto oggetto di controversia e, allo stato, da intendersi come pacifico.

4. Repêchage e art. 2112 cc

Come noto – tra le altre, Cass. n. 15495/2008 − l'art. 2112, quarto comma, cc, nel disporre che il trasferimento non può essere di per sé ragione giustificativa di licenziamento, aggiunge che l'alienante conserva il potere di recesso attribuitogli dalla normativa generale; ne consegue che il trasferimento di azienda non può impedire il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, «sempre che questo abbia fondamento nella struttura aziendale, e non nella connessione con il trasferimento o nella finalità di agevolarlo».

Cass. n. 3186/2019 in tal senso afferma che: «Ed invero l'art. 2112 c.c. stabilisce soltanto che il trasferimento di azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento, non facendone in generale divieto, tanto meno a pena di nullità come evidenziato da questa Corte (sent. n. 11410/18; cfr. Cass. n. 6969/13, n. 741/04). Ne consegue che il licenziamento in questione non può essere tutelato dal comma 1 dell'art.18, che prevede la reintegra piena nei casi di licenziamento discriminatorio o determinati da motivo illecito determinante ovvero, per quanto qui interessa e ritenuto dalla sentenza impugnata, negli “altri casi di nullità previsti dalla legge” non essendovi dubbio che il ridetto art. 2112 c.c. non preveda affatto la nullità del recesso, ma, in conformità della lettera della legge, da interpretarsi restrittivamente, una ipotesi di annullabilità per difetto di giustificato motivo. Deve piuttosto ritenersi che la fattispecie in esame concreti l'ipotesi della manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per g.m.o. di cui al secondo periodo del comma 7 dell'art. 18 novellato, essendo stato accertato che al momento del recesso le ragioni poste a fondamento di questo non solo non sussistevano, essendo semplicemente correlate ad un futuro accorpamento di mansioni che sarebbe peraltro conseguito da una futura fusione societaria, ancora da venire ancorché prossima, che a sua volta non costituisce per legge (art. 2112, co. 4 c.c.) un giustificato motivo di licenziamento» [9].

Resta quindi necessario valutare per quale motivo il recesso si è determinato. Ed invero – estendendo i principi sopra riportati – può anzi ritenersi che un licenziamento che trova la sua base nella sola cessione ex art. 2112 cc possa essere, almeno se la citata opzione interpretativa dovesse avere seguito, una tipica ipotesi di licenziamento con gmo manifestamente insussistente. Questa ipotesi, invero, di per sé esula dall’ipotesi di repêchage vero e proprio ma, come si vedrà oltre, la comune natura “probatoria” del repêchage e della distinzione tra insussistenza e manifesta insussistenza del gmo rende necessario questo richiamo.

Va tuttavia precisato che tale recente orientamento si pone in contrasto con quella che è una impostazione – potrebbe dirsi tradizionale – che vede come nullo [10] il licenziamento intimato in violazione del comma 4 [11]. Cass. n. 2521/1998 (conf. n. 7458/2002) ha infatti affermato che: «Il trasferimento d'azienda − in qualunque forma realizzato e perciò anche, indirettamente, attraverso la restituzione dei beni aziendali dall'imprenditore affittuario al proprietario e la cessione in affitto da questo ad altro datore di lavoro − fa sì che il rapporto di lavoro prosegua con l'acquirente e che il lavoratore conservi tutti i diritti derivanti. Ne consegue che il licenziamento, non fondato su giusti motivi diversi dal trasferimento, è nullo e va disapplicato dal giudice […]».

La circostanza che il contrasto non sia stato espressamente affrontato dalla citata n. 3186 deve comunque far ritenere che la “tradizionale” opzione interpretativa della nullità mantenga ancora tutta la sua solidità argomentativa (anche alla luce della speciale tutela che riguarda i lavoratori nell’ambito della fattispecie ex art. 2112 cc). In attesa di una futura evoluzione interpretativa, deve ritenersi che sia ancora preferibile la tesi della nullità stante la natura di norma imperativa dell’art. 2112 cc (arg. ex Cass. n. 13791/2016); di contro, dovesse consolidarsi il nuovo orientamento, sarà pur sempre da valutare tale fattispecie sotto il profilo della manifesta insussistenza del gmo.

5. Repêchage e patto di demansionamento

Si deve ora valutare se oltre a un repêchage in mansioni equivalenti o analoghe e quelle precedente mente svolte, il datore di lavoro abbia anche l’obbligo di prospettare un riutilizzo in mansioni inferiori [12].

Cass. n. 5621/19 ha letteralmente affermato che, dalla giurisprudenza di legittimità: è stata riconosciuta la validità del cd. “patto di demansionamento”, sempre che vi sia il consenso del lavoratore non affetto da vizi della volontà e sussistano le condizioni che avrebbero legittimato il licenziamento in mancanza di accordo (cfr. Cass. n. 20716/2013, n. 20716; n. 18269/2006; n. 2375/2005; n. 4790/2004; n. 6822/1992); prevale, infatti, l'interesse del lavoratore a mantenere il posto di lavoro su quello tutelato dall'art. 2103 cc e ciò non solo ove il demansionamento sia promosso dalla richiesta del lavoratore − il quale deve manifestare il suo consenso non affetto da vizi della volontà − ma anche allorché l'iniziativa sia stata presa dal datore di lavoro, sempreché vi sia il consenso del lavoratore e sussistano le condizioni che avrebbero legittimato il licenziamento in mancanza dell'accordo (cfr. in tale senso, Cass. n. 2375 cit.).

La citata decisione ha anche evidenziato che «la validità del patto di demansionamento presuppone l'impossibilità sopravvenuta di assegnare mansioni equivalenti alle ultime esercitate e la manifestazione della disponibilità del lavoratore ad accettarle (vedi Cass. 25 novembre 2010, n. 23926; Cass. 5 agosto 2000, n. 10339 ed anche Cass. 12 giugno 2015, n. 12253 e Cass. 6 ottobre 2015, n. 19930 che hanno ribadito tale validità, sempre nella genuinità non viziata del consenso del lavoratore e nella sussistenza delle condizioni che avrebbero legittimato il licenziamento in mancanza dell'accordo, chiaramente confermando come al di fuori di tali ipotesi non sussista un principio generale in base al quale, in caso di soppressione delle mansioni proprie della qualifica di appartenenza del lavoratore, si determini un “affievolimento” del diritto garantito dall'art. 2103 cod. civ.); si è, in sostanza, tenuta distinta, nel vigenza del testo dell'art. 2103 precedente all'intervento legislativo di cui al d.lgs 15 giugno 2015, n. 81, l'ipotesi di un patto che disciplini l'esercizio del ius variandi rispetto a quella di un patto che regoli la modificazione delle mansioni: mentre nel primo caso il patto se contrario è nullo, perché lo spostamento peggiorativo finisce col soddisfare un interesse dell'imprenditore che così ottiene per altra via quello che la norma gli vieta attraverso l'esercizio del ius variandi (cioè si utilizza il patto in luogo del provvedimento unilaterale), nel secondo caso invece non si realizza tale situazione di contrarietà, dato che la pattuizione interviene per soddisfare un interesse del lavoratore (in termini, Cass. 20 maggio 1993, n. 5695; Cass. 8 agosto 2011, n. 17095); la derogabilità è lecita quando risulti che il consenso al demansionamento sia il frutto di una libera determinazione del lavoratore per soddisfare un suo interesse; tale consenso può anche espresso in modo tacito attraverso fatti univoci che attestino la volontà di aderire alla modificazione in peius delle mansioni (v. le citate Cass. n. 23926/2010 e Cass. n.10339/2000)».

Inoltre, Cass. n. 29165/2018 e n. 13379/2017 hanno ritenuto che: «In caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, per la soppressione del posto di lavoro cui era addetto il lavoratore, qualora questi svolgeva ordinariamente in modo promiscuo mansioni inferiori, oltre quelle soppresse, sussiste a carico del datore di lavoro l’obbligo di “repêchage” anche in ordine alle mansioni inferiori».

Cass. n. 4509/2016 ha altresì affermato che: «In caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, per la soppressione del posto di lavoro cui era addetto il lavoratore, il datore di lavoro ha l'onere di provare non solo che al momento del licenziamento non sussisteva alcuna posizione di lavoro analoga a quella soppressa per l'espletamento di mansioni equivalenti, ma anche, in attuazione del principio di correttezza e buona fede, di aver prospettato al dipendente, senza ottenerne il consenso, la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale. (Nella specie, la S.C. ha cassato la decisione di merito che aveva onerato il lavoratore della manifestazione di volontà alla stipula di un patto di demansionamento)».

Tale sentenza si è posta nel solco interpretativo già tracciato da Cass. n. 21579/2008: «In caso di licenziamento per giustificato motivo, il datore di lavoro che adduca a fondamento del licenziamento la soppressione del posto di lavoro cui era addetto il lavoratore licenziato ha l'onere di provare non solo che al momento del licenziamento non sussisteva alcuna posizione di lavoro analoga a quella soppressa, alla quale avrebbe potuto essere assegnato il lavoratore per l'espletamento di mansioni equivalenti a quelle svolte, ma anche di aver prospettato, senza ottenerne il consenso, la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale, purché tali mansioni siano compatibili con l'assetto organizzativo aziendale insindacabilmente stabilito dall'imprenditore» [13].

È ovvio che il datore di lavoro nel proporre il demansionamento, anche prima della novella del 2015 relativa all’art. 2103 cc, non potesse essere costretto a creare una apposita posizione per il lavoratore o a preferire il lavoratore da demansionare rispetto a un soggetto già nell’organico aziendale con mansioni inferiori. Tuttavia, anche alla luce della complessiva evoluzione giurisprudenziale, deve ritenersi che sia onere del datore di lavoro allegare e provare tale offerta o l’insussistenza di tale possibilità.

Ulteriormente, Cass. n. 13379/2017 (ma in termini ricostruttivi analoghi la già citata n. 4509/2016) ha riconosciuto di essere «ben consapevole di come la verifica della possibilità, indubbia, del repêchage con riferimento a mansioni equivalenti sia stata progressivamente dilatata alla più controversa possibilità di adibizione anche a mansioni inferiori, per l'inderogabilità della norma contenuta nell'art. 2103, secondo comma c.c. (nel testo applicabile ratione temporis precedente la riformulazione introdotta dall'art. 3 dig. 81/2015). E ciò in estensione di un fondamentale arresto di legittimità, secondo cui la sopravvenuta infermità permanente e la conseguente impossibilità della prestazione lavorativa possono giustificare oggettivamente il recesso del datore di lavoro dal rapporto di lavoro subordinato, ai sensi degli artt. 1 e 3 L. 604/1966: a condizione che risulti ineseguibile l'attività svolta in concreto dal prestatore e che non sia possibile assegnargli mansioni equivalenti ai sensi dell'art. 2103 c.c. ed eventualmente inferiori, in difetto di altre soluzioni, per la ravvisata prevalenza delle esigenze di tutela del diritto alla conservazione del posto di lavoro su quelle di salvaguardia della professionalità del prestatore (Cass. s.u. 7 agosto 1998, n. 7755). Sicché, analogamente è stato ritenuto anche per l'ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo conseguente a soppressione del posto di lavoro a seguito di riorganizzazione aziendale, pure comportante una nuova situazione di fatto (inerente al nuovo assetto dell'impresa anziché alla sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore) legittimante il consequenziale adeguamento del contratto: con identità delle esigenze di tutela del diritto alla conservazione del posto di lavoro (prevalenti su quelle di salvaguardia della professionalità del lavoratore) e analogia dei limiti alla rilevanza della utilizzabilità del lavoratore in mansioni inferiori, individuabili nel rispetto dell'assetto organizzativo dell'impresa insindacabilmente stabilito dall'imprenditore e nel consenso del lavoratore all'adibizione a tali mansioni (Cass. 9 novembre 2016, n. 22798; Cass. 8 marzo 2016, n. 4509; Cass. 13 agosto 2008, n. 21579)».

Deve quindi ritenersi che l’espulsione del lavoratore dal processo produttivo non possa avvenire se prima non è stato tentato ogni utile tentativo di reimpiego all’interno, anche in mansioni inferiori [14].

Inoltre, si è convinti che tale soluzione sia ora necessitata a seguito della modifica dell’art. 2103 cc. Il nuovo testo prevede infatti che: «[…] In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore purché rientranti nella medesima categoria legale.

Il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall’assolvimento dell’obbligo formativo, il cui mancato adempimento non determina comunque la nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni. Nelle ipotesi di cui al secondo e quarto comma, il lavoratore ha diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento, fatta eccezione per gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa.

Nelle sedi di cui all’articolo 2113, ultimo comma, o avanti alle commissioni di certificazione, possono essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, del livello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell’interesse del lavoratore alla conservazione dell’occupazione, all’acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita. Il lavoratore può farsi assistere da un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro».

Ferma restando la non rilevanza in questa sede della distinzione tra la ipotesi di demansionamento unilaterale e demansionamento negoziale (che potrebbe essere − in ipotesi − di più livelli con retrocessione anche economica) [15]. Si ricava da questo assetto una facoltà di mutamento delle mansioni in peius in caso in cui questo sia ritenuto utile a mantenere la posizione lavorativa.

La novella legislativa dell’art. 2103 cc, operata dal d.lgs n. 81/2015, va quindi intesa nel senso di rafforzare la necessità di “offrire” al lavoratore la possibilità di una posizione inferiore per evitare il licenziamento (demansionamento possibile, con il nuovo testo dell’art. 2103 cc, in due forme). Unico limite che si ritiene tuttavia sussistere è che questa offerta non può spingersi per il datore di lavoro sino al creare una apposita posizione “inferiore” o al mutare per ciò solo l’assetto organizzativo predisposto [16].

6. Insussistenza, manifesta insussistenza e repêchage

Sui presupposti “fondanti” il giustificato motivo oggettivo, la recente giurisprudenza sembra aver compiuto una evoluzione che può ben riassumersi nella massima di Cass. n. 25201/2016 [17] (conf. – tra le altre – n. 10699/2017; n. 4015/2017) secondo cui: «In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, è sufficiente, per la legittimità del recesso, che le addotte ragioni inerenti all’attività produttiva ed all’organizzazione del lavoro, comprese quelle dirette ad una migliore efficienza gestionale ovvero ad un incremento della redditività, causalmente determinino un effettivo mutamento dell’assetto organizzativo attraverso la soppressione di un’individuata posizione lavorativa, non essendo la scelta imprenditoriale che abbia comportato la soppressione del posto di lavoro sindacabile nei suoi profili di congruità ed opportunità, in ossequio al disposto dell’art. 41 Cost.; ove, però, il giudice accerti in concreto l’inesistenza della ragione organizzativa o produttiva, il licenziamento risulterà ingiustificato per la mancanza di veridicità o la pretestuosità della causale addotta» (Cfr. anche Cass. n. 13516/2016 e n. 15082/2016).

Cass. n. 4015/2017 in motivazione ha fatto presente di aver aderito all’orientamento che ha preso le «distanze da quelle pronunce che avevano ravvisato nell'andamento economico negativo dell'azienda un presupposto fattuale necessario del recesso, e si è evidenziato che, ai fini della legittimità del licenziamento, sono sufficienti ragioni inerenti all'attività produttiva e all'organizzazione del lavoro, ivi comprese quelle dirette ad una migliore efficienza gestionale ovvero ad un incremento della redditività dell'impresa, purché idonee a determinare un effettivo mutamento dell'assetto organizzativo. Si è osservato, infatti, che il tenore letterale dell'art. 3 della legge n. 604 del 1966 non consente di restringere l'ambito di legittimità del recesso alle sole ipotesi in cui risulti accertata una crisi di impresa e si è aggiunto che né la Carta Costituzionale né il diritto dell'Unione impongono una limitazione ex ante delle ragioni sottese alle scelte organizzative riservate all'imprenditore, scelte che non possono essere sindacate dal giudice quanto ai profili di congruità ed opportunità. Ciò, peraltro, non significa assimilare il licenziamento per giustificato motivo oggettivo ad un recesso ad nutum perché, sebbene la decisione imprenditoriale di ridurre la dimensione occupazionale dell'azienda possa essere motivata anche da finalità che prescindano da situazioni sfavorevoli e che perseguano l'obiettivo dell'aumento di redditività dell'impresa, tuttavia è pur sempre necessario: che la riorganizzazione aziendale sia effettiva; che la stessa si ricolleghi causalmente alla ragione dichiarata dall'imprenditore; che il licenziamento si ponga in termini di riferibilità e di coerenza rispetto all'operata ristrutturazione. Pertanto ove il recesso “sia stato motivato richiamando l'esigenza di fare fronte a situazioni economiche sfavorevoli ovvero a spese notevoli di carattere straordinario ed in giudizio si accerti che la ragione indicata non sussiste, il recesso risulta ingiustificato per una valutazione in concreto sulla mancanza di veridicità e sulla pretestuosità della causale addotta dall'imprenditore”» [18].

Tale ultimo orientamento deve ritenersi aver oramai superato il precedente filone interpretativo di legittimità che riteneva necessaria la presenza di una situazione di crisi tale da incidere sulla situazione dell’azienda e da necessitare una riorganizzazione aziendale con correlativa soppressione di postazioni lavorative non potendo essere sufficiente allo scopo il mero incremento di redditività (cfr. Cass. n. 21282/2006, n. 12514/2004, n. 7750/2003, tra le molte).

Tuttavia, come affermato da Cass. n. 13156/2016: «In altre parole, quel che è vietato non è la ricerca del profitto mediante riduzione del costo del lavoro o di altri fattori produttivi (nell'ottica dell'art. 41 co. 1° Cost. la libertà di iniziativa economica è finalizzata alla ricerca del profitto), ma il perseguire il profitto (o il contenimento delle perdite) soltanto mediante un abbattimento del costo del lavoro realizzato con il puro e semplice licenziamento d'un dipendente che, a sua volta, non sia dovuto ad un effettivo mutamento dell'organizzazione tecnico-produttiva, ma esclusivamente al bisogno di sostituirlo con un altro da retribuire di meno, malgrado l'identità (o la sostanziale equivalenza) delle mansioni. Ad esempio, il licenziamento d'un lavoratore anziano, che abbia un elevato livello di inquadramento contrattuale e che abbia maturato tutti gli scatti di anzianità non è giustificabile ove la sua posizione lavorativa permanga immutata in azienda e sia semplicemente attribuita ad un nuovo assunto, magari più giovane e/o più disponibile ad accettare peggiori condizioni retributive e di inquadramento contrattuale. In tal caso, infatti, la ricerca d'un incremento di produttività in termini di contrazione del costo del lavoro non si accompagna ad un mutamento nell'organizzazione tecnico-produttiva, solo in presenza del quale ricorre l'ipotesi del giustificato motivo oggettivo così come descritto dall'art. 3 legge n. 604/66 (che lo individua in “ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa.”)».

Tale innovativo orientamento non si pone comunque in contraddizione con l’obbligo del datore di effettuare un “tentativo di repêchage”. Questo è altresì confermato da successiva giurisprudenza, sempre di legittimità (Cass. n. 24882/2017), che ha espressamente ribadito che: «Ai fini del licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, l’art. 3 della l. n. 604 del 1966 richiede: a) la soppressione del settore lavorativo o del reparto o del posto cui era addetto il dipendente, senza che sia necessaria la soppressione di tutte le mansioni in precedenza attribuite allo stesso; b) la riferibilità della soppressione a progetti o scelte datoriali − insindacabili dal giudice quanto ai profili di congruità e opportunità, purché effettivi e non simulati − diretti ad incidere sulla struttura e sull'organizzazione dell’impresa, ovvero sui suoi processi produttivi, compresi quelli finalizzati ad una migliore efficienza ovvero ad incremento di redditività; c) l’impossibilità di reimpiego del lavoratore in mansioni diverse, elemento che, inespresso a livello normativo, trova giustificazione sia nella tutela costituzionale del lavoro che nel carattere necessariamente effettivo e non pretestuoso della scelta datoriale, che non può essere condizionata da finalità espulsive legate alla persona del lavoratore. L’onere probatorio in ordine alla sussistenza di questi presupposti è a carico del datore di lavoro, che può assolverlo anche mediante ricorso a presunzioni, restando escluso che sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili».

Si denota quindi chiaramente l’esigenza di valorizzazione del repêchage quale giusto bilanciamento tra il valore costituzionale della libertà di impresa (art. 41 Cost.) [19] e la tutela costituzionale del lavoro.

Logicamente, quindi, la necessità di provare l’impossibilità di repêchage segue la prova data dal datore della situazione legittimante la necessità di soppressione del posto o, comunque, di riduzione del personale.

Tuttavia, come verrà di seguito detto, con l’entrata in vigore della legge 92/2012 il legislatore ha creato la distinzione tra insussistenza e manifesta insussistenza del giustificato motivo oggettivo. Essendo il discrimine tra le due fattispecie basato su un profilo probatorio, lo stesso viene in un certo qual modo a intersecarsi con l’ulteriore aspetto del repêchage, anch’esso legato a profili di prova in merito alla sussistenza, o meno, di posizioni rispetto alle quali effettuare “il salvataggio del lavoratore”.

In tal senso Cass. n. 10435/2018 ha affermato che: «In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, la verifica del requisito della “manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento” previsto dall'art. 18, comma 7, st. lav. come novellato dalla l. n. 92 del 2012, concerne entrambi i presupposti di legittimità del recesso e, quindi, sia le ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa sia l'impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore (cd. “repêchage”); fermo l'onere della prova che grava sul datore di lavoro ai sensi dell'art. 5 della l. n. 604 del 1966, la “manifesta insussistenza” va riferita ad una evidente, e facilmente verificabile sul piano probatorio, assenza dei suddetti presupposti, che consenta di apprezzare la chiara pretestuosità del recesso».

Si sono poste nel solco di questa giurisprudenza – tra le altre – Cass. n. 32159/2018; n. 181/2019; n. 2930/2019; n. 7167/2019.

Deriva da ciò che la semplice violazione dell’onere della procedura di repêchage dia luogo a mera indennità risarcitoria mentre per quel che riguarda la manifesta insussistenza il giudice può (deve?) reintegrare il lavoratore [20].

Deve tuttavia dirsi che c’è la possibilità che si apra un cortocircuito interpretativo. Infatti, se la manifesta insussistenza è riferita anche al mancato repêchage, non si vede come il datore di lavoro possa mai provare l’eccessiva onerosità di una reintegra. Si rischierebbe cioè di introdurre surrettizie ipotesi di licenziamento ad nutum con conseguente indebolimento delle tutele, sempre minori, del lavoratore. E questo soprattutto nelle ipotesi in cui è più manifesta la lesione del diritto dello stesso. Infatti, sarebbe questo un modo pratico per realizzare la sostituzione di un dipendente magari con un altro di minor costo; ipotesi, questa, denegata anche dalla stessa Cass. n. 13516/2016.

7. Valutazione sotto il regime del d.lgs n. 23/2015

Il cd. Jobs act ha eliminato la distinzione tra insussistenza e manifesta insussistenza del giustificato motivo oggettivo. L’art 3 comma 1 prevede per i lavoratori soggetti a tale regime normativo il solo ristoro economico in caso di mancato riscontro del gmo [21]. Restano fermi anche in questo caso i principi espressi in materia di repêchage e relativo onere di allegazione e prova. Per il resto, e senza addentrarsi in campi estranei alla presente trattazione, va detto che l’unico modo per rafforzare la tutela del lavoratore in ipotesi di manifesta insussistenza del gmo sarebbe quella di sussumere la fattispecie nel licenziamento discriminatorio o ritorsivo o in una delle altre ipotesi di nullità legali (per esempio, frode alla legge). La difficoltà di questa opera di sussunzione è evidente non foss’altro perché grava sul lavoratore l’onere della prova di queste circostanze [22].

Conclusioni

In conclusione di questa rassegna, deve quindi affermarsi che – nonostante il paradigma del giustificato motivo oggettivo sia oggi esteso anche all’ipotesi di riorganizzazione aziendale dettata da esigenze di maggiore redditività – rimane fermo il paradigma della necessità di un preventivo esperimento del tentativo di repêchage. A maggior ragione, questa valutazione si pone allo stato quale sostanzialmente unico contrappeso a tutela del lavoratore. Anche alla luce della recente riforma dell’art. 2103 cc, si ritiene che tale tentativo vada anche esperito proponendo l’adibizione a mansioni inferiori, sempre che ne sussista tale possibilità e anche nel caso in cui il lavoratore non svolgesse già precedentemente mansioni promiscue.

Quello che preme sottolineare, quantomeno per il regime della legge n.92/2012, è che forse meriterebbe una rimeditazione l’ipotesi della doppia discrezionalità in caso di manifesta infondatezza del gmo. Invero appare una discrasia ritenere che tale circostanza possa essere riferita anche al mancato repêchage o alla sussistenza stessa delle condizioni tecniche e poi consentire una seconda valutazione di “onerosità” della reintegra.

Tale considerazione nasce dalla – poco sopra riportata esigenza – di mantenere un bilanciamento tra valori contrapposti. Ovviamente, appare ancora più difficile operare una simile operazione ricostruttiva e “di bilanciamento” alla luce della disciplina del d.lgs n. 23/2015 [23], rispetto alla quale si pongono diversi e ulteriori problemi non oggetto di questa trattazione, anche alla luce della considerazione che l’unica opzione interpretativa per ipotizzare una reintegrazione in caso di gmo. sarebbe quella di ricondurre le ipotesi maggiormente critiche (per esempio, manifesta insussistenza) negli altri casi di nullità previsti dalla legge in presenza di elementi di fatto sufficienti a una tale sussuzione [24].



[1] Arg. tra le tante, ex Cass. 5997/2019. Più nello specifico, Cass. 6948/19 ha ribadito: «Qualora la riorganizzazione imprenditoriale sia modulata, non già sulla soppressione tout court della posizione lavorativa, ma piuttosto sulla riduzione di personale in una porzione dell'ambito organizzativo, si pone una questione (invece inconferente nella diversa ipotesi di soppressione di posizione lavorativa: Cass. 7 giugno 2017, n. 14178) di valutazione comparativa tra lavoratori di pari livello, interessati dalla riduzione ed occupati in posizione di piena fungibilità (Cass. 21 dicembre 2016, n. 26467; Cass. 14 giugno 2007 n. 13876; Cass. 3 aprile 2006, n. 7752). E che essa deve essere compiuta nel rispetto del principio di correttezza e buona fede nell'individuare il dipendente da licenziare (Cass. 13 ottobre 2015, n. 20508; Cass. 11 giugno 2004 n. 11124) anche attingendo ai criteri dell’art. 5 l. della I. 223/1991, quale standard idoneo ad assicurare una scelta conforme a tale canone, non potendo tuttavia escludersi l'utilizzabilità di altri criteri, purché non arbitrari, improntati a razionalità e graduazione delle posizioni dei lavoratori interessati (Cass. 28 marzo 2011, n. 7046; Cass. 7 dicembre 2016, n. 25192)».

[2] È giurisprudenza consolidata quella secondo cui per la legittimità del licenziamento per gmo deve riscontrarsi impossibilità di diversa collocazione del lavoratore licenziato (repêchage), consideratane la professionalità raggiunta, in altra posizione lavorativa analoga a quella soppressa (cfr. ex plurimis, Cass. n. 4460 del 2015, Cass. n. 5592 del 2016, Cass. n. 12101 del 2016, Cass. n. 24882 del 2017, Cass. n. 27792 del 2017). Così anche Cass. 6678/2019. Cfr. infra per la questione relativa all’onere di offrire anche una posizione inferiore al lavoratore pur di mantenere il posto di lavoro.

[3] Dall’analisi dell’archivio Italgiure risulta massimata in senso difforme la precedente Cass. 4920/2014 che, a sua volta, richiama in motivazione Cass. 25197/2013 e Cass. 6559/2010. Cfr. tra le altre, anche. Cass. n. 19923/15; Cass. n. 18025/12; Cass. n. 11775/12; Cass. n. 6501/12; Cass. n. 3040/11; Cass. n. 7381/10; Cass. n. 22417/09; Cass. n. 21579/08; Cass. n. 4068/08; Cass. n. 12769/05; Cass. n. 10916/04; Cass. n. 12037/03; Cass. n. 8396/02; Cass. n. 13134/2000; Cass. n. 9768/98; Cass. n. 9369/93, solo a limitarsi a richiamare le sentenze citate in motivazione da Cass. 5592/2016 e Cass. 12101/2016 come appartenenti all’orientamento in via di superamento.

[4] Tali richiami sono infatti collegati anche alla ricostruzione teorica fornita in materia di inadempimento da Sez. unite 13533/2001; cfr. anche Cass. 1665/2016, Cass. 2016/2013; Cass. 20110/2013; Cass. 6008/2012; Cass. 9099/2012, richiamate in motivazione dalla citata Cass 5592/2016. Fanno proprio – ancor più di recente pur se in altri settori − il principio di vicinanza della prova Cass. 33563/2018, Cass. 16528/2018, Cass. 9565/2018, tra le molte.

[5] Una delle tipiche ipotesi in cui si riscontra(va) tale polverizzazione datoriale è(ra) legata all’esigenza di non superare il requisito dimensionale per l’applicazione dell’art. 18 st. lav.

[6] Cfr. Cass. 267/2019 per una estensione del principio alla materia del licenziamento collettivo.

[7] […] Siffatta dimostrazione deve concernere tutte le sedi dell'attività aziendale, essendo sufficiente la limitazione alla sede cui era addetto il lavoratore licenziato solo nell'ipotesi di preliminare rifiuto del medesimo a trasferirsi altrove, non potendo tuttavia farsi riferimento al rifiuto del trasferimento presso una sede di un'altra società, sia pure facente parte dello stesso “gruppo”, in quanto quest'ultimo è rilevante sotto il profilo economico e non anche sotto quello giuridico, salvo che si accerti l'esistenza di un unico rapporto di lavoro con le diverse società, qualora le relazioni all'interno di detto “gruppo” siano tali da avere dato vita ad un unico centro di imputazione dei rapporti giuridici, in ragione dell'esistenza di un'unica struttura organizzativa e produttiva, dell'integrazione tra le attività esercitate dalle diverse imprese, del coordinamento tecnico, amministrativo e finanziario e dello svolgimento della prestazione di lavoro in modo indifferenziato in favore delle differenti imprese del “gruppo”.

[8] Non è invece necessaria l’integrazione del contraddittorio nel caso in cui l’accertamento del centro di imputazione di interessi sia volto al solo riscontro del requisito numerico e la domanda sia posta contro il datore di lavoro che sia tale, formalmente e effettivamente (cfr. Cass. 24573/2011 e Cass. 6137/1998).

[9] Rispetto alle sentenze citate nel brano sopra indicato va però precisato che Cass. 6969/2013 e Cass. 741/2004 sembrano affrontare invero temi diversi da quelli propri del licenziamento in violazione dell’art. 2112, comma 4 cc. Cass. 11410/18 richiama la giurisprudenza di legittimità a favore della nullità per poi superare il problema classificatorio alla luce della specificità del caso sottoposto alla propria attenzione. A giudicare dai richiami in parte motiva, la stessa sembrerebbe quindi dare per ancora valida la tesi della nullità al ricorrerne dei presupposti di fatto (giudicati, come detto, non presenti nello specifico caso valutato).

[10] Copiosa giurisprudenza ha anche univocamente ritenuto nullo il licenziamento seguito da riassunzione presso il cessionario in virtù del principio di infrazionabilità (tra le molte, in passato, Cass. 4825/2001 e Cass. 4944/1998 nonché Cass. 11424/2006 e Cass. 12771/2012).

[11] Cfr. M. Grandi-G. Pera (a cura di R. De Luca Tamajo-O. Mazzotta), Commentario breve alle leggi del lavoro, Padova, 2018, p. 2742.

[12] Va anche precisato che esistono decisioni di legittimità che rendono necessario valutare altresì la possibile riutilizzazione del dipendente anche in regime di lavoro part-time. Cass. 11402/2012 ha infatti affermato che: «Ai fini della configurabilità della soppressione del posto di lavoro integrante giustificato motivo oggettivo di licenziamento non è necessario che vengano soppresse tutte le mansioni in precedenza attribuite al lavoratore licenziato, ben potendo le stesse essere quelle prevalentemente esercitate in precedenza e quindi tali da connotare la posizione lavorativa del prestatore di lavoro. Tuttavia, ove le mansioni diverse da quelle soppresse rivestano, nell'ambito del complesso dell'attività lavorativa svolta, una loro oggettiva autonomia, e non risultino quindi intimamente connesse con quelle prevalenti soppresse, può ravvisarsi la possibilità di un utilizzo parziale del lavoratore nella medesima posizione lavorativa, se del caso ridotta con l'adozione del part-time» (in termini parzialmente simili anche Cass. 6229/2007).

[13] Sembra porsi in termini parzialmente diversi circa gli oneri incombenti sul datore di lavoro Cass. n. 6552/2009: «Quando il datore di lavoro procede a licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in particolare per soppressione del reparto cui sono addetti i lavoratori licenziati, la verifica della possibilità di repêchage va fatta con riferimento a mansioni equivalenti; ove i lavoratori abbiano accettato mansioni inferiori onde evitare il licenziamento, la prova dell'impossibilità di repêchage va fornita anche con riferimento a tali mansioni, ma occorre, in quest'ultimo caso, che il patto di demansionamento sia anteriore o coevo al licenziamento, mentre esso non può scaturire da una dichiarazione del lavoratore espressa in epoca successiva al licenziamento e non accettata dal datore di lavoro, specie se il lavoratore abbia in precedenza agito in giudizio deducendo l'illegittimità del licenziamento».

[14] In passato, sembra essersi posta in termini parzialmente diversi Cass. 16106/2001: «Deve ritenersi legittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo basato sulla soppressione del posto al quale era addetto il lavoratore licenziato (per la cui configurabilità non è necessario che vengano soppresse tutte le mansioni in precedenza attribuite al lavoratore suddetto, ben potendo le stesse essere diversamente ripartite e attribuite nell'ambito dell'azienda) nonostante che nella ricerca di possibili nuovi impieghi non sia stata presa in considerazione la possibilità di ricorrere ad una dequalificazione concordata, sempreché il lavoratore non dimostri che tale soluzione sia dipesa da ostacoli alla conclusione di un patto di demansionamento frapposti dal datore di lavoro con un comportamento non improntato a buona fede». Tuttavia, tale massima appare influenzata da una ripartizione dell’onere di allegazione diverso da quello invalso nella giurisprudenza attuale.

[15] M. Grandi-G. Pera (a cura di R. De Luca Tamajo-O. Mazzotta), op. cit., p.593.

[16] Anche di recente Cass. n. 21715/2018 ha ribadito: «In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, determinato da ragioni tecniche, produttive e organizzative, l'ambito del sindacato giurisdizionale, con riferimento all'obbligo del “repêchage”, non può estendersi alla valutazione delle scelte gestionali ed organizzative dell'impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost.; ne consegue che il detto obbligo non può ritenersi violato quando l'ipotetica possibilità di ricollocazione del lavoratore nella compagine aziendale non è compatibile con il concreto assetto organizzativo stabilito dalla parte datoriale». (Nella specie, la suprema Corte ha ritenuto giustificato il recesso datoriale per il fatto che la ricollocazione del dipendente, già inquadrato nell'organico a tempo indeterminato di un ente consortile, sarebbe potuta avvenire in sostituzione di lavoratori impegnati in attività aventi carattere meramente stagionale).

[17] I contrapposti orientamenti giurisprudenziali sono ampiamente segnalati nella motivazione della sentenza.

[18] Parte della dottrina ha teso a un ridimensionamento della portata innovativa di tale orientamento ritenendo che lo stesso sussisteva in nuce già da tempo nella giurisprudenza di legittimità. M. Grandi-G. Pera (a cura di R. De Luca Tamajo-O. Mazzotta), op. cit., p. 1028. Si veda, già in precedenza, Cass. 23620/2015.

[19] Come affermato da C. Ponterio − Il nuovo orientamento della Cassazione sul licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in questa Rivista on-line, 8 febbraio 2017, http://questionegiustizia.it/articolo/il-nuovo-orientamento-della-cassazione-sul-licenziamento-per-giustificato-motivo-oggettivo_08-02-2017.php − l’impatto dell’art. 30 legge n. 183/2010 è stato pressoché nullo. Concordando con questa affermazione, invero rafforzata da consolidata giurisprudenza che ha sempre fatte salve le valutazioni di merito dell’imprenditore, si ritiene di non dedicare spazio ulteriore alla norma. Cfr. anche – citate da Ponterio − Cass. n. 13516/2016; n. 10662/2007; n. 21121/2004; n. 9310/2001. Cfr. anche l'art. 1, comma 43 della legge n. 92 del 2012: «L'inosservanza delle disposizioni di cui al precedente periodo, in materia di limiti al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro, costituisce motivo di impugnazione per violazione di norme di diritto».

[20] Invero residua più di un dubbio su quale sia la conseguenza del riscontro di questa manifesta insussistenza. La citata Cass. 10435/18, Cass. 2930/2019 e Cass. 32159/2018 fanno riferimento al fatto che: «In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ove il giudice accerti il requisito della “manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento”, previsto dall'art. 18, comma 7, st. lav. come novellato dalla l. n. 92 del 2012, può scegliere di applicare la tutela reintegratoria di cui al comma 4 del medesimo art. 18, salvo che, al momento di adozione del provvedimento giudiziale, tale regime sanzionatorio non risulti incompatibile con la struttura organizzativa dell'impresa e dunque eccessivamente oneroso per il datore di lavoro; in tal caso, nonostante l'accertata manifesta insussistenza di uno dei requisiti costitutivi del licenziamento, potrà optare per l'applicabilità della tutela indennitaria di cui al comma 5».

Di contro Cass. 7167/2019 sembra dare una diversa interpretazione della locuzione “può altresì” e afferma: «In sostanza, il nuovo regime sanzionatorio introdotto dalla L. n. 92 del 2012 in tema di recesso datoriale per giustificato motivo oggettivo prevede, come regola, il pagamento a favore del lavoratore di un'indennità risarcitoria compresa tra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità, mentre riserva il ripristino del rapporto, oltre ad un risarcimento che non può superare le dodici mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, alle ipotesi eccezionali connotate − in luogo del mero difetto degli “estremi” della fattispecie − dalla manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento (Cass. n. 14021/2016 e successive conformi). 5. Ne consegue che l'espressione “può altresì applicare”, che compare al principio della disposizione in esame, non assegna al giudice un margine ulteriore di discrezionalità (tra casi reputati meritevoli della più severa sanzione per la loro estrema gravità e casi che, pur rivelandosi compresi anch'essi nell'identico e comune ambito di eccezione, non siano considerati tali), posto che, ove il fatto sia caratterizzato dalla “manifesta insussistenza”, è unica, e soltanto applicabile, la protezione del lavoratore rappresentata dalla disciplina di cui al comma 4».

Per quanto tale affermazione potrebbe essere anche una precisazione legata alla statuizione di merito oggetto di ricorso, la perentorietà della affermazione circa l’insussistenza di una doppia discrezionalità sembra far propendere per un vero e proprio dissenso dall’orientamento maggioritario. Sembrerebbe andare nello stesso senso anche Cass. 3186/19; in questo caso, invero, appare meno chiaro se le affermazioni in punto di conseguenza del riscontro della manifesta insussistenza siano legate allo specifico caso sottoposto alla Corte o ad affermazioni generali (e questo anche alla luce del contrasto con la pregressa giurisprudenza che propugnava la nullità del licenziamento in violazione dell’art. 2112 cc). Resta il fatto che, anche aderendo alla prima impostazione, l’onere della prova della eccessiva onerosità non può che gravare sul datore di lavoro, così come grava su chi la eccepisce la prova della eccessiva onerosità ex art. 2058 cc.

[21] Esula dalla presente trattazione ogni questione legata alla determinazione del giudice circa la misura dell’indennizzo; cfr. Corte cost. 194/2018.

[22] M. Grandi-G. Pera (a cura di R. De Luca Tamajo-O. Mazzotta), op. cit., p. 2746.

[23] Cfr. Corte cost. n. 194/2018, in motivazione: «Già la sentenza n. 194 del 1970, dopo avere affermato che i principi cui si ispira l’art. 4 della Costituzione “esprimono l’esigenza di un contenimento della libertà del recesso del datore di lavoro dal contratto di lavoro, e quindi dell’ampliamento della tutela del lavoratore, quanto alla conservazione del posto di lavoro”, precisò che “[l]’attuazione di questi principi resta tuttavia affidata alla discrezionalità del legislatore ordinario, quanto alla scelta dei tempi e dei modi, in rapporto ovviamente alla situazione economica generale” (punto 4. del Considerato in diritto). Nello stesso senso si sono successivamente espresse le sentenze n. 55 del 1974, n. 189 del 1975 e n. 2 del 1986. Più di recente, questa Corte ha espressamente negato che il bilanciamento dei valori sottesi agli artt. 4 e 41 Cost. terreno su cui non può non esercitarsi la discrezionalità del legislatore, imponga un determinato regime di tutela (sentenza n. 46 del 2000, punto 5. del Considerato in diritto). Il legislatore ben può, nell’esercizio della sua discrezionalità, prevedere un meccanismo di tutela anche solo risarcitorio-monetario (sentenza n. 303 del 2011), purché un tale meccanismo si articoli nel rispetto del principio di ragionevolezza. Il diritto alla stabilità del posto, infatti, “non ha una propria autonomia concettuale, ma è nient’altro che una sintesi terminologica dei limiti del potere di licenziamento sanzionati dall’invalidità dell’atto non conforme” (sentenza n. 268 del 1994, punto 5. del Considerato in diritto)».

[24] Esula da questa rassegna la tematica del raffronto tra la formulazione dell’art. 2 d.lgs 23/2015 e quella dell’art. 18, comma 1 legge 300/1970 in tema di estensione dei casi di nullità. Per i termini del dibattito rispetto a tale aspetto M. Grandi-G. Pera (a cura di R. De Luca Tamajo-O. Mazzotta), op. cit., p. 2742.

16 maggio 2019
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