home search menu
L’ingiustizia nata dalla giustizia
Leggi e istituzioni
L’ingiustizia nata dalla giustizia
di Chiara Spada
Avvocata, collaboratrice della cattedra di Diritto amministrativo, Università di Torino
Il tema del “precariato” ha nuovamente portato l’Italia al cospetto dell’Unione europea, ponendo al centro, questa volta, la vicenda dei magistrati onorari

Pubblichiamo la comunicazione della Commissione Europea a proposito dell’apertura di una procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano per la prospettata violazione da parte della normativa e della prassi italiana sulla magistratura onoraria, delle clausole 4 e 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva sul lavoro a tempo determinato e del diritto a ferie annuali retribuite di cui all’art. 7 della direttiva sull’orario di lavoro, affiancata da un commento. Nel commento di seguito, si trova il richiamo alle problematiche giuridiche di spessore che la comunicazione mette in evidenza. Sul piano della politica giudiziaria, richiamando gli interventi già pubblicati in argomento da Questione giustizia, evidenziamo la scadenza ormai prossima (fine maggio) dell’ultima proroga agli incarichi, risalenti per molti all’inizio del millennio, nell’attesa che veda la luce la riforma della magistratura onoraria attraverso il varo e l’attuazione della delega al Governo i cui contenuti sono riportati nel ddl 1738, approvato dal Senato nella seduta del 10 marzo scorso. Una riforma attesa e auspicata, a cui probabilmente la procedura intrapresa contribuirà a dare un concreto impulso: perché solo una compiuta scelta legislativa potrà dare un definitivo assetto a quello che negli anni è diventato sempre più un cardine essenziale per il concreto funzionamento della giustizia

 

LA COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE EUROPEA

 

Il tema del “precariato” ha nuovamente portato l’Italia al cospetto dell’Unione europea, ponendo al centro, questa volta, la vicenda dei magistrati onorari.

La questione origina dalla denuncia presentata da un vice procuratore onorario in merito alla compatibilità della normativa e della prassi nazionale con le direttive europee.

Il problema di fondo è l’inquadramento dei giudici onorari (G.O.T.) e dei vice procuratori onorari (V.P.O.).

Secondo la definizione normativa, essi ricoprono una carica onoraria, di cui sono caratteri essenziali l’assenza di un rapporto di servizio, la durata a tempo determinato dell’incarico, l’assenza di una retribuzione in senso proprio a favore, invece, di un’indennità (tra le molte: Cass. S.U., 9 novembre 1998, n. 11272; più di recente l’orientamento è stato richiamato da: Cass. civ., sez. VI, 4 novembre 2015, n. 22569; Cass. civ., S.U., 4 settembre 2015, n. 17591); tuttavia il rapporto di fatto instaurato con i giudici onorari spesso non rispetta tali caratteri, tanto da comportare che in recenti pronunce di merito il loro rapporto di lavoro sia stato qualificato alla stregua di una collaborazione coordinata e continuativa (Trib Torino, n. 10697/2013).

La questione non è di poco momento: perché essi possano beneficiare della normativa europea sul lavoro a tempo determinato e sul part-time, richiamata dalla Commissione europea, deve potersi riconoscere in capo a G.O.T. e V.P.O. un rapporto di lavoro subordinato con la pubblica amministrazione. Lo stesso anche per un’eventuale stabilizzazione, così come proposta dall’Associazione Nazionale Magistrati e dagli stessi magistrati onorari, non nel ruolo della magistratura ordinaria bensì nell’”ufficio del processo” (in proposito si veda Rita Sanlorenzo, Precari fuori legge, pubbl. su questa rivista).

La risposta della Commissione europea in epigrafe sembra profilare una possibile svolta in questa direzione, quanto meno per ciò che concerne l’applicazione della direttiva europea sul lavoro a tempo determinato n. 1999/70/CE. Richiamando la pronuncia della Corte di giustizia sui magistrati inglesi (Corte giust. UE, 1 marzo 2012, C-393/10, O’Brien) si afferma che - nonostante sia necessario interpretare la nozione di lavoratore a tempo determinato ai sensi del diritto nazionale - deve essere garantito un effetto utile al principio di parità di trattamento sancito dalla direttiva, valutando la riconducibilità dei magistrati alla categoria dei lavoratori in ragione di criteri basati sulle differenze intercorrenti tra essi e i lavoratori autonomi.

Se si afferma che i magistrati possono essere considerati, pur con tutte le loro peculiarità, “lavoratori”, il passaggio successivo è quello di rilevare la violazione del principio di parità di trattamento nei confronti dei magistrati onorari poiché, pur svolgendo le stesse mansioni dei magistrati ordinari, godono di un trattamento deteriore quanto al diritto alle ferie, alla malattia, alla previdenza sociale, all’indennità di maternità e alla tredicesima mensilità. Occorre inoltre ricordare che, secondo la Corte di giustizia, una ragione basata sul mero risparmio di spesa pubblica non può essere considerata “ragione obiettiva” di deroga alla direttiva 1999/70/CE.

Dal riconoscimento dell’applicabilità della direttiva sul lavoro a tempo determinato ai magistrati onorari discendono non poche criticità.

La disciplina sulla magistratura onoraria prevede la durata triennale della carica, con possibilità alla scadenza di conferma non ulteriormente rinnovabile e previo parere di idoneità del consiglio giudiziario (art. 42 quinquies, e art. 71, c. 2, r.d. 30 gennaio 1941, n. 12). Detta disposizione era stata originariamente prevista come provvisoria, dovendosi applicare solo per il tempo necessario al riordino del ruolo e delle funzioni dei magistrati onorari conformemente al disposto dell’art. 106 Cost. Tale riordino, però, non vi è mai stato e la vigenza della disciplina è stata prorogata di anno in anno, prevedendo ad oggi il termine ultimo del 31.5.2016 (art. 245, d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 e art. 1, co. 610, l. 28 dicembre 2015, n. 208, “legge di stabilità 2016”).

Come rileva la Commissione europea, la direttiva 1999/70/CE prescrive non il divieto «di fare ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato“tout court”», bensì la predisposizione di misure volte ad evitare abusi derivanti dalla successione di detti contratti, le quali possono consistere nel subordinare il rinnovo alla sussistenza di ragioni oggettive, e nella fissazione di limiti massimi per durata o numero rinnovi dei contratti.

In caso di ricorso abusivo alla contrattazione a tempo determinato, la Corte di giustizia non ha mai riconosciuto l’obbligo di conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, bensì quello di una “sanzione effettiva” che ben può consistere nella previsione di idonei strumenti di risarcimento1. Come noto infatti la disciplina italiana di recepimento esclude l’automatica conversione dei rapporti a termine nell’ambito del pubblico impiego e ciò in ragione del principio costituzionale sul concorso pubblico (art. 36, co. 5, d.lgs. n. 165 del 2001)2.

La Commissione ribadisce dunque il dovere degli Stati di adottare misure idonee e capaci di prevenire la successione abusiva dei contratti di lavoro a tempo determinato: dovere che nel caso della magistratura onoraria non pare rispettato. Su questo punto la Commissione censura il rinnovo dei contratti a termine nelle more di un’assunzione mai verificatasi richiamando anche il precedente sui c.d. “precari della scuola”, ove la violazione rilevata dalla Corte di Giustizia era dovuta alla mancata previsione di un risarcimento e al mancato espletamento di concorsi per oltre 10 anni (Corte giust. UE, 26 novembre 2014, cause riunite C-22/13, da C61/13 a C63/13 e C418/13 Mascolo).

In realtà il protrarsi degli incarichi dei magistrati onorari, differentemente che nel caso della scuola, non è stato l’effetto della mancata indizione di un concorso per l’assunzione, bensì di una mancata riforma del ruolo, riforma che, approvata dal Senato nella seduta del 10 marzo 2016 (ddl s. 1738), non va nella direzione di un’assunzione a tempo indeterminato di G.O.T. e V.P.O., ma di un incarico di durata quadriennale rinnovabile per un massimo di due ulteriori quadrienni, ribadendosi dunque che la durata temporanea dell’incarico è requisito essenziale delle cariche onorarie.

Ulteriore aspetto di criticità rilevato dalla Commissione attiene alla possibile violazione del principio di non discriminazione sancito dalla clausola 4, direttiva 1990/70/CE a norma della quale il solo fatto di aver stipulato un contratto di lavoro a tempo determinato non può giustificare un trattamento deteriore rispetto a quello riservato ai lavoratori a tempo indeterminato, salvo sussistano ragioni “oggettive” di discriminazione. Con riferimento ad altre situazioni (si pensi ad es. al computo dell’anzianità di servizio per i periodi di lavoro prestati a tempo determinato dai lavoratori poi “stabilizzati”) la Corte di giustizia ha negato che la equiparazione dei lavoratori a tempo determinato stabilizzati con i dipendenti di ruolo determini una discriminazione “alla rovescia”. La “ragione obiettiva” richiesta dalla direttiva 1990/70/CE a giustificazione della discriminazione non può essere quella di non svuotare il principio costituzionale dell’accesso al pubblico impiego tramite concorso (con “discriminazione alla rovescia” dei vincitori di detto concorso) quando la normativa nazionale sia totalmente sproporzionata3 a danno dei lavoratori a tempo determinato pur essendo le mansioni esercitate identiche per gli uni e gli altri.

Ulteriore questione nasce dalla compatibilità della normativa sulla magistratura onoraria con il combinato disposto dalle direttive 2003/88/CE e 1999/70/CE nella parte in cui prevedono che gli Stati membri debbano garantire a ciascun lavoratore almeno 4 settimane di ferie retribuite l’anno, che si tratti di lavoratori a termine o a tempo indeterminato. Se i magistrati onorari non debbono subire un trattamento deteriore rispetto a quelli ordinari, le ferie spettanti ai primi devono essere commisurate a quelle spettanti ai secondi (pur applicando, se del caso, il principio del “pro rata temporis”).

Alla luce delle predette considerazioni, bisogna rilevare come qualora la procedura di infrazione, in conseguenza della presentazione di un ricorso per inadempimento, portasse l’Italia di fronte alla Corte di Giustizia e la stessa accogliesse le osservazioni della Commissione europea, inquadrando, dunque, i magistrati onorari nella nozione di lavoratore a tempo determinato, essi avrebbero diritto al risarcimento del danno per l’abusivo rinnovo dei contratti a tempo determinato in violazione della normativa europea, nonché alle ferie retribuite, alla previdenza sociale, all’indennità di maternità, alla malattia, alla tredicesima ed a una retribuzione commisurata a quella dei magistrati ordinari, con buona pace del Legislatore che, da ultimo, ha previsto per motivi di bilancio la riduzione delle indennità loro spettanti (art. 1, c. 609, l. 28 dicembre 2015, n. 208, “legge di stabilità 2016”). Una prima picconata la Commissione pare averla data, si attende l’effetto domino.

 

_____________________ 

1 Si vedano in proposito: C. giust. UE, 4 luglio 2006, C-212/04, Adeneler e a; C. giust. UE, 7 settembre 2006, C-53/04, Marrosu; C. giust. UE, 07 settembre 2006, C-180/04, Vassallo; C. giust. UE, 23 aprile 2009, C-387/07, Angelidaki e a; C. giust. UE, 12 giugno 2008, C-364/07, Vassilakis e a.; C. giust. UE, 24 aprile 2009, C-519/08, Koukou; C. giust. UE, 12 dicembre 2013, C-50/13, Papalia.

2 Questa previsione è stata al centro del dibattito giurisprudenziale alla luce della clausola 5 della direttiva 1999/70/CE che prevede l’introduzione negli ordinamenti nazionali di misure idonee a prevenire l’abuso derivante dall’utilizzo di una successione di contratti a termine. La Corte di Giustizia ha in più occasioni specificato che una normativa nazionale che prevede solo una tutela risarcitoria non è di per sé contraria all’ordinamento europeo purché essa garantisca l’effettività della prevenzione dell’utilizzo abusivo del contratto a termine, ossia che l’esercizio del diritto ad ottenere il risarcimento del danno non sia eccessivamente gravoso per il lavoratore: C. giust. UE, 4 luglio 2006, C-212/04, Adeneler e a; C. giust. UE, 7 settembre 2006, C-53/04, Marrosu; C. giust. UE, 07 settembre 2006, C-180/04, Vassallo; C. giust. UE, 23 aprile 2009, C-387/07, Angelidaki e a; C. giust. UE, 12 giugno 2008, C-364/07, Vassilakis e a.; C. giust. UE, 24 aprile 2009, C-519/08, Koukou; C. giust. UE, 12 dicembre 2013, C-50/13, Papalia.

3 C. giust. UE, 7 marzo 2011, C-393/2011 Bertazzi e a.; C. giust. UE, 12 ottobre 2012, C-302/2011, Valenza e a. La Corte censura la normativa nazionale che esclude totalmente e in ogni circostanza la presa in considerazione dei periodi di servizio svolti da lavoratori nell’ambito di contratti di lavoro a tempo determinato ai fini della determinazione della loro anzianità in sede di assunzione a tempo indeterminato e, dunque, del loro livello di retribuzione.

 

18 marzo 2016
Se ti piace questo articolo e trovi interessante la nostra rivista, iscriviti alla newsletter per ricevere gli aggiornamenti sulle nuove pubblicazioni.
Da “gusci vuoti” a “officine dei diritti”
Da “gusci vuoti” a “officine dei diritti”
di Roberto Braccialini
Pubblichiamo la relazione svolta all'incontro di studi organizzato dal Csm il 21 novembre 2017 sul tema: “Problematiche applicative ed organizzative derivanti dall'entrata in vigore della riforma della magistratura onoraria”
9 gennaio 2018
Funzioni del pubblico ministero delegabili in udienza al vice procuratore onorario in base alla nuova disciplina
Funzioni del pubblico ministero delegabili in udienza al vice procuratore onorario in base alla nuova disciplina
di Paola Bellone* e Enrica Marinelli**
Le autrici interpretano l’art. 17 del d.lgs n. 116/2017 (che completa l’attuazione della legge delega 57/2016, di riforma della magistratura onoraria). L’articolo disciplina «le attività delegabili ai vice procuratori onorari». La formulazione, in particolare, del comma 4, in base a un’interpretazione letterale, solleva dubbi circa l’introduzione di nuovi limiti − rispetto alla disciplina precedente − alla delegabilità, in udienza, delle determinazioni ex art. 444 cpp. I dubbi sono superati attraverso una lettura logica, sistematica e conforme a Costituzione e la dimostrazione che l’interpretazione letterale dell’intero articolo renderebbe inapplicabili diverse disposizioni della norma
3 novembre 2017
Linee guida per l’applicazione del d.lgs n. 116 del 2017, “Riforma organica della magistratura onoraria”. Regolamentazione dell'attività dei Vice Procuratori Onorari
Note critiche sullo schema di decreto legislativo recante la riforma organica della magistratura onoraria
Prime valutazioni sulle censure del Comitato europeo dei diritti sociali alla normativa italiana sui giudici onorari
Prime valutazioni sulle censure del Comitato europeo dei diritti sociali alla normativa italiana sui giudici onorari
di Chiara Spada
Per il Comitato, dal punto di vista della funzione svolta all’interno dell’ordinamento, vi è equivalenza tra magistratura ordinaria ed onoraria
30 gennaio 2017
Il giudice di pace nella previsione della Legge n. 57/2016
Il giudice di pace nella previsione della Legge n. 57/2016
di Giovanna Moretti
L'articolo esamina l’evoluzione della figura del giudice di pace dalla legge istitutiva alla legge delega della riforma della magistratura onoraria evidenziandone le criticità, segnatamente sotto il profilo della limitazione della autonomia della funzione giurisdizionale e constatando il mancato riconoscimento delle garanzie di indipendenza e terzietà proprie di ogni giudice
22 dicembre 2016
La montagna e il topolino
La montagna e il topolino
di Pietro Sommella
Le premesse e le promesse di una riforma lungamente attesa hanno deluso le aspettative della categoria e in parte mancato l’obiettivo fissato
7 dicembre 2016
L'editoriale del n.3/2016
L'editoriale del n.3/2016
di Renato Rordorf
Due i temi al centro di questo numero: la giustizia tributaria e la magistratura onoraria
5 ottobre 2016
Guida alla legge 28 aprile 2016 n. 57
Guida alla legge 28 aprile 2016 n. 57
di Giuseppe Buffone
Le novità contenute nella legge delega per la riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace
4 maggio 2016
Che fare della magistratura onoraria?
Che fare della magistratura onoraria?
di Andrea Proto Pisani
Al di là del DDL governativo una prospettiva generale per la giustizia civile
30 luglio 2015
Newsletter


Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Leggi e istituzioni
Principio di effettività e diritto del lavoro
Principio di effettività e diritto del lavoro
di Giovanni Armone
Il principio di effettività, elaborato dalla Corte di giustizia per assicurare piena attuazione agli strumenti normativi dell’Ue privi di efficacia diretta, stenta a trovare applicazione nell’ambito del diritto del lavoro, nonostante una importante corrente di pensiero ne abbia da tempo sottolineato il radicamento nei valori costituzionali. Consapevole della crisi attraversata dal diritto del lavoro e dai suoi formanti, dottrinale e giurisprudenziale, il saggio tenta di verificare, attraverso tre esercizi applicativi su tematiche di attualità (contratti a termine, poteri officiosi del giudice e licenziamenti illeciti), se il principio di effettività possa far riacquistare al diritto del lavoro la sua tradizionale capacità di lettura della realtà sociale e di interpretazione dei cambiamenti. Il tentativo è condotto suggerendo che tale rivalutazione possa avvenire inducendo il diritto del lavoro a reimparare dal diritto civile un uso più rigoroso delle categorie e ponendole, opportunamente innervate dai principi del diritto dell’Ue, a servizio di quei valori personali che del diritto del lavoro costituiscono da sempre la cifra identificativa.
24 aprile 2018
Organizzazione giudiziaria e autonomia della giurisdizione: il ruolo del Consiglio superiore della magistratura ed il rapporto con il Ministero della giustizia
Organizzazione giudiziaria e autonomia della giurisdizione: il ruolo del Consiglio superiore della magistratura ed il rapporto con il Ministero della giustizia
di Antonello Ardituro
L'articolo è tratto dall’intervento tenuto al seminario “Le risorse per l’organizzazione e l’organizzazione delle risorse” organizzato dal coordinamento nazionale di AreaDG il 23 febbraio 2018 a Roma (Sala della biblioteca della Procura generale presso la Corte d’appello)
17 aprile 2018
Ilva e il diritto alla salute. La Corte costituzionale ci ripensa?
Ilva e il diritto alla salute. La Corte costituzionale ci ripensa?
di Gianfranco Amendola
Il contributo che pubblichiamo ragiona sulla recente decisione n. 58 del 2018, con cui la Consulta torna ad occuparsi del tema della tutela della salute e sicurezza dei lavoratori negli stabilimenti dell’Ilva di Taranto. L’autore registra qualche non irrilevante mutamento di rotta nella giurisprudenza costituzionale rispetto alla precedente sentenza n. 85 del 2013 e rimarca con forza come il diritto alla salute non può soggiacere, se non a prezzo di qualche forzatura del dettato costituzionale, a bilanciamenti con altri interessi pur costituzionalmente rilevanti (essendo il diritto alla salute l’unico diritto che, non a caso, è definito fondamentale dalla nostra Costituzione).
10 aprile 2018
La salute, il lavoro, i giudici
La salute, il lavoro, i giudici
di Riccardo De Vito
Un breve commento alla sentenza (n. 58/2018) con la quale la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del cd. decreto Ilva. Vi si leggono parole chiare sul rapporto tra i diritti fondamentali della persona e iniziativa economica
24 marzo 2018
La Corte costituzionale, nel silenzio del legislatore delegato e nel contrasto tra i giudici di legittimità, apre a più ampi limiti alla sospensione dell’esecuzione della pena detentiva
La Corte costituzionale, nel silenzio del legislatore delegato e nel contrasto tra i giudici di legittimità, apre a più ampi limiti alla sospensione dell’esecuzione della pena detentiva
di Antonio Gialanella
Osservazioni in merito agli effetti sugli ordini di carcerazione emessi nei confronti di condannati a pena detentiva superiore a 3 anni e non superiore a 4 anni a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 41, depositata in data 2.3.2018, che ha dichiarato incostituzionale il quinto comma dell’articolo 656 del codice di procedura penale, «nella parte in cui si prevede che il pubblico ministero sospende l’esecuzione della pena detentiva, anche se costituente residuo di maggiore pena, non superiore a tre anni anziché a quattro anni»
19 marzo 2018
Una pena clemente. Qualche riflessione in materia di umanità penitenziaria*
Una pena clemente. Qualche riflessione in materia di umanità penitenziaria*
di Davide Galliani
Una pena che distrugge e annienta una persona non è pensabile. E ciò che non è pensabile non è nemmeno giuridico. A questo serve la clemenza: a togliere di mezzo dal mondo del diritto l’inimmaginabile, il non pensabile, che ancora accade nei nostri penitenziari.
8 marzo 2018