home search menu
I giudici, i due papà e l'interesse del minore
Giurisprudenza e documenti
I giudici, i due papà e l'interesse del minore
di Silvia Albano
Giudice Prima Sezione Civile Tribunale di Roma
Nota alla sentenza della Corte di appello di Trento che afferma la piena efficacia nel nostro ordinamento del provvedimento giudiziario straniero che riconosce la paternità di due gemelli, nati da maternità surrogata, al marito del padre biologico

Il provvedimento della Corte d’Appello di Trento ha in oggetto l’efficacia nel nostro ordinamento di un provvedimento giudiziario straniero che riconosceva la paternità di due gemelli al marito del padre biologico degli stessi. Si trattava di figli nati a seguito di un progetto di genitorialità condiviso dalla coppia, che era ricorsa alla tecnica della maternità surrogata con utilizzazione del liquido seminale di uno dei due partner.

L’oggetto del giudizio era il riconoscimento dell’efficacia nell’ordinamento italiano, ex art. 67 della legge n. 218/1995, del provvedimento giudiziario straniero, cui avrebbe conseguito la correzione dell’atto di nascita dei minori.

I due genitori hanno adito la Corte d’appello in quanto l’Ufficiale dello Stato civile aveva rifiutato di trascrivere il provvedimento giudiziale straniero con indicazione del secondo padre dei minori, ritenendolo contrario all’ordine pubblico interno, in quanto in base alla normativa vigente i genitori non dovrebbero essere dello stesso sesso.

La Corte d’appello di Trento ha ritenuto pienamente efficace il provvedimento straniero facendo applicazione del concetto di ordine pubblico già sostenuto dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 19599/2016, rinvenendo i principi di ordine pubblico solo in quei principi supremi, relativi ai diritti fondamentali della persona umana, contenuti nella nostra costituzione o nelle norme sovranazionali, che non potrebbero essere sovvertiti dal legislatore ordinario, escludendo che la contrarietà all’ordine pubblico possa derivare dalla semplice incompatibilità con norme interne anche se imperative ed inderogabili, che rappresentano comunque una delle possibili modalità di espressione della discrezionale del legislatore ordinario in un dato momento storico.   

Ha riconosciuto poi come principio di ordine pubblico sovraordinato la tutela dell’interesse superiore del minore, nella fattispecie alla conservazione dello stato di figlio riconosciuto in un atto validamente formato in altro stato.

Il caso affrontato dalla Corte di cassazione (sentenza n. 19599/2016) era relativo alla trascrizione di un atto di nascita spagnolo di un figlio di due madri, nato impiantando l’ovulo di una delle madri nell’utero dell’altra che lo aveva partorito. La Cassazione ha, però, affermato principi applicabili in tutti i casi nei quali venga in discussione il rapporto di filiazione, non più governato dal principio della necessaria verità genetica di tale rapporto (come sottolineato anche dalla Corte di appello di Trento), escludendo che nella nostra legislazione vi sia un modello di genitorialità fondato esclusivamente sul legame biologico fra il genitore ed il nato e facendo riferimento al concetto di ordine pubblico internazionale già enucleato da una sentenza della Corte di cassazione n. 19405/2013. Concetto ripreso da una ordinanza della Corte d’appello di Napoli del 30 marzo 2016 che aveva ritenuto avessero efficacia diretta nell’ordinamento italiano due sentenze di adozione piena emesse da un tribunale francese con le quali due donne, unite in matrimonio, avevano adottato rispettivamente il figlio minore della compagna (nello stesso senso, in caso analogo, si era pronunciata la Corte costituzionale con la sentenza n. 76/2016 e diversi giudici di merito: Corte d’appello di Torino, decreto del 29 ottobre 2014, che ha autorizzato la trascrizione dell’atto di nascita spagnolo, oggetto del giudizio di Cassazione sopra citato, Corte d’appello di Milano, decreto del 16 ottobre 2015 che ha dichiarato l’efficacia della sentenza di adozione piena da parte di una donna per la figlia della compagna).

La pronuncia della Corte d’appello non appare in contrasto con la recente decisione della Grande Camera della Cedu del 24.1.2017 nel caso Paradiso e Campanelli contro Italia che, deliberando a maggioranza, ha ribaltato la precedente pronuncia della seconda sezione semplice del 27.11.2015.

Si trattava di un caso nel quale una coppia − che aveva fatto domanda di adozione internazionale ed era stata dichiarata idonea − aveva fatto ricorso in Russia alla maternità surrogata, ma non vi era alcun legame genetico con alcuno dei genitori risultanti dall’atto di nascita russo. Il Consolato italiano aveva trasmesso l’atto di nascita sostenendo che conteneva dati falsi, e contro la coppia era iniziato un procedimento penale per il reato di alterazione di stato, mentre il Tribunale per i minorenni aveva immediatamente sottratto il figlio, di otto mesi, ai genitori trasferendolo in una casa famiglia e dichiarando lo stato di adottabilità.

La Grande Camera ha ritenuto che non vi fosse violazione dell’art. 8 Cedu, non vi fosse cioè lesione della vita privata e familiare dei ricorrenti, a cagione del breve tempo nel quale il minore era stato inserito nella famiglia che avrebbe consentito alle norme imperative nazionali di prevalere nel caso concreto (in un caso simile si era pronunciata la Corte di cassazione italiana, con la sentenza n. 24001/2014, rigettando il ricorso contro la dichiarazione di adottabilità proposto di una coppia che era ricorsa all’estero alla maternità surrogata e non aveva alcun legame biologico con il nato).

In questo caso la pronuncia non è stata determinata dalla rilevanza attribuita alla verità genetica del rapporto di filiazione, quanto dall’aggiramento delle norme italiane sull’adozione e dalla violazione del divieto di maternità surrogata e dalla circostanza che, a cagione della brevità del tempo in cui il minore era stato inserito nella famiglia, non si erano instaurati quei legami familiari di fatto che nel bilanciamento degli interessi in conflitto avrebbero potuto prevalere.

La Grande Camera afferma, quindi, di non essere in contrasto, ma di fare applicazione di quegli stessi principi affermati dalla Cedu in molte altre occasioni nelle quali era intervenuta sul tema della maternità surrogata (v. tra le altre le sentenze gemelle Menesson c. Francia del 26.6.2014 e Labassee c. Francia, in pari data, con le quali la Cedu, facendo applicazione dell’art. 8 Cedu, ha condannato la Francia, ove la maternità surrogata è vietata, che rifiutava di trascrivere gli atti di nascita relativi a dei bambini nati negli Stati Uniti grazie ad un contratto di “maternità surrogata”), affermando che doveva prevalere l’interesse dei minori alla stabilità dei legami familiari concretamente instaurati e consolidati nel tempo.  

Già diversi tribunali, tra i quali il Tribunale per i minorenni di Roma, hanno fatto applicazione di molti dei principi affermati dalla Corte d’appello di Trento, consentendo l’adozione del figlio del partner a coppie omosessuali in applicazione della norma di cui all’art. 44 L. 184/1983 (adozione in casi particolari), che la giurisprudenza aveva da tempo ritenuto applicabile non solo alle coppie coniugate, ma anche al caso di coppie conviventi (v. Tribunale per i minorenni di Milano sentenza n. 626/2007, Cda Firenze sentenza n. 1274/2012) e persone singole, nell’interesse del minore a non recidere i legami familiari consolidatisi nel tempo (v. Tribunale per i minorenni di Roma sentenze n. 299/2014 e 291/2015 con le quali è stata accolta la domanda di adozione in casi particolari da parte della compagna dello stesso sesso della madre del minore nell’ambito di coppia di donne unite da vincoli matrimoniali contratti all’estero; in senso contrario Tribunale per i minorenni Piemonte e Valle d’Aosta sentenze n. 258/2015 e 259/2015. La Corte d’appello di Roma con sentenza del 23.12.2015 ha rigettato l’appello proposto da Pm avverso la sentenza Tm Roma del 30.7.2014).

Il caso di una coppia omosessuale composta da due uomini che avevano deciso di portare avanti il proprio progetto di genitorialità ricorrendo alle tecniche di maternità surrogata all’estero, con il gamete di uno dei due componenti la coppia, è stato oggetto di una sentenza del Tribunale per i minorenni di Roma, del 23.12.2015, passata in giudicato in quanto non appellata.

Il Tribunale ha evidenziato come l’ordine pubblico trovasse un limite nella «necessità di salvaguardare il primario interesse del minore a definire la propria identità come essere umano, compreso il proprio status di figlio o di figlia di una coppia di genitori omosessuali». Nel valutare l’interesse del minore si è affermato che il benessere psicosociale dei membri dei gruppi familiari non sia tanto legato alla forma che il gruppo assume, quanto alla qualità dei processi e delle dinamiche relazionali che si attualizzano al suo interno. «… ciò che è importante per il benessere psicofisico dei bambini è la qualità dell’ambiente familiare che i genitori forniscono loro, indipendentemente dal fatto che essi siano dello stesso sesso o che abbiano lo stesso orientamento».

Non può ritenersi, pertanto, che vi sia un principio di ordine pubblico internazionale in ordine alla necessaria eterosessualità dei genitori.

Tali principi si vanno affermando anche nella giurisprudenza penale, ove diversi giudici di merito hanno escluso il reato di alterazione di stato nel caso di ricorso alla maternità surrogata in paesi ove era consentita in base alla lex loci (v. Gup Varese dell’8.10.2014, est. Sala, Cass. Pen sent. n. 13525/2016).

Le più importanti recenti pronunce dei giudici interni o europei che si sono trovate a dover dirimere interessi in conflitto relativi al rapporto di filiazione, sono fondate sulla valutazione del dato concreto del legame affettivo familiare ed hanno come punto di riferimento l’interesse del minore (secondo quanto stabilito dalla Convenzione sui diritti dell’infanzia approvata dalle Nazioni Unite nel 1989 e ratificata in Italia dalla L. n. 176/91) ed il principio di “autoresponsabilità” che deve sottendere al rapporto genitoriale, che trova il proprio fondamento nell’obbligo di solidarietà sancito dall’art. 2 della Costituzione, mettendo, quindi, seriamente in discussione il principio del carattere necessariamente biologico o genetico del rapporto di filiazione (su tale evoluzione del diritto vivente si veda Cass. 2315/99 sul divieto di disconoscimento di paternità da parte del marito che ha dato il consenso alla fecondazione eterologa, poi recepito dalla legge 40, sent. Corte cost. n. 50/2006 che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art 274 c.c., sentenza della Corte d’Appello di Bari, del 13.02.2009, in materia di riconoscimento del rapporto di filiazione con la tecnica della maternità surrogata effettuata nel Regno Unito, sentenza Corte cost. n. 31 del 2012 che, rivedendo un precedente orientamento in base al quale aveva rigettato la medesima questione, ha dichiarato la parziale incostituzionalità della pena accessoria al reato di alterazione di stato previsto dall’art. 567 c.p., sent. del Trib di Roma n. 9563/2012, sull’impugnazione del riconoscimento di compiacenza, Tribunale di Roma, ordinanze 8.8.2014 e 22.4.2015 sullo scambio di embrioni).

Pure il legislatore italiano della riforma della filiazione, nel rivedere la disciplina delle azioni di disconoscimento di paternità e  di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità ha previsto un termine tombale di cinque anni per il loro esercizio, anche nei casi di sospensione previsti dalla legge, ha dato prevalenza all’interesse del minore alla stabilità del rapporto di filiazione ed a non recidere i legami familiari e di affetti che ne fondano l’identità, sulla verità genetica o biologica del rapporto di filiazione, lasciando il figlio arbitro del proprio status, essendo per lui entrambe le azioni imprescrittibili; ed ha messo l’accento sul principio di autoresponsabilità nel rapporto genitoriale, come consapevole decisione di portare avanti un progetto genitoriale e di assumersi la responsabilità di accogliere un figlio (da “potestà” a “responsabilità” genitoriale).

Va, insomma, sempre più affermandosi un concetto di ordine pubblico che fa riferimento ai diritti fondamentali così come definiti dalle norme nazionali e sovranazionali (in applicazione anche dell’art. 117 della Costituzione), e non alle norme imperative ed inderogabili vigenti nei singoli paesi in un dato momento storico, ed un modello di famiglia, come tale tutelato dall’ordinamento, che pone attenzione ai rapporti ed ai legami familiari concretamente instauratisi ed impone di dare rilievo giuridico ad ogni modello di famiglia – nel quale i genitori possono, quindi, essere anche dello stesso sesso – che si accerti sia luogo di sviluppo e promozione della personalità del minore, il cui interesse deve sempre prevalere.

*La foto di copertina è concessa con licenza Creative Commons

2 marzo 2017
Se ti piace questo articolo e trovi interessante la nostra rivista, iscriviti alla newsletter per ricevere gli aggiornamenti sulle nuove pubblicazioni.
Almarina: due donne, Nisida, un futuro possibile per entrambe
Almarina: due donne, Nisida, un futuro possibile per entrambe
di Ennio Tomaselli
La recensione all'ultimo romanzo di Valeria Parrella (Einaudi), pagine utili per sensibilizzare l’opinione pubblica su temi come il carcere minorile, questioni che altrimenti rischiano di restare confinate nell’ambito degli addetti ai lavori
20 luglio 2019
Cafarnao-Caos e miracoli, un film di Nadine Labaki
Cafarnao-Caos e miracoli, un film di Nadine Labaki
di Patrizia Rautiis
Zain, il piccolo protagonista dell'opera premio della Giuria a Cannes 2018, viene elevato a “manifesto” dei mali del mondo, offrendo ai nostri occhi la mostruosità di un’infanzia già troppo violata, cercando di coinvolgere un’umanità che rimane sempre troppo distante, inerme e colpevole
4 maggio 2019
Messa alla prova… 30 anni dopo!
Messa alla prova… 30 anni dopo!
di Cristina Maggia
La messa alla prova minorile per reati gravi: una sfida che vale la pena raccogliere. Il libro di Joseph Moyersoen raccoglie voci diverse, con un focus particolare sulla commissione di reati associativi in diversi contesti geografici
13 aprile 2019
La forza di un abbraccio
La forza di un abbraccio
di Salvatore Casabona
I ristretti in regime di 41-bis ord. pen. alla prova della giurisprudenza minorile di Reggio Calabria
12 aprile 2019
Bambini a processo? Siamo sicuri che serva?
Bambini a processo? Siamo sicuri che serva?
di Cristina Maggia
La proposta di abbassare l’età imputabile del minore (da 14 a 12 anni) parte da una visione distorta della criminalità minorile in Italia, e trascura ogni proposta che favorisca la prevenzione attraverso l’inclusione
19 febbraio 2019
Il diritto a conoscere le proprie origini può essere esercitato anche nei confronti delle sorelle e dei fratelli biologici dell’adottato?
Il diritto a conoscere le proprie origini può essere esercitato anche nei confronti delle sorelle e dei fratelli biologici dell’adottato?
di Alice Giurlanda
La Corte di cassazione, con la sentenza n. 6963 del 20 marzo 2018 enuncia il seguente principio di diritto: «L’adottato ha diritto, nei casi di cui all’art. 28 c. 5 L. 184 del 1983, di conoscere le proprie origini accedendo alle informazioni concernenti, non solo l’identità dei propri genitori biologici, ma anche quella delle sorelle e fratelli biologici adulti, previo interpello di questi mediante procedimento giurisdizionale idoneo ad assicurare la massima riservatezza ed il massimo rispetto della dignità dei soggetti da interpellare, al fine di acquisirne il consenso all’accesso alle informazioni richieste o di costatene il diniego, da intendersi impeditivo dell'esercizio del diritto»
26 settembre 2018
Il Forteto, storia, poco nota, di una comunità maltrattante
Il Forteto, storia, poco nota, di una comunità maltrattante
di Vittorio Borraccetti
Nella comunità del Forteto, in territorio toscano, molte persone affidate per ragioni di cura e sostegno sono state maltrattate e abusate per decenni. La lettura delle sentenze del processo conclusosi da poco in Cassazione, e anche di precedenti decisioni giudiziarie, ha fatto emergere non solo i fatti delittuosi ma anche i comportamenti negligenti se non corrivi di chi doveva vigilare
11 settembre 2018
Il giudice nel silenzio della legge: riconosciuta la doppia maternità in applicazione diretta della legge sulla procreazione assistita
Il giudice nel silenzio della legge: riconosciuta la doppia maternità in applicazione diretta della legge sulla procreazione assistita
di Luca Giacomelli
Per la prima volta è stato disposto che l’ufficiale di stato civile è obbligato a firmare l’atto di nascita del bambino riconoscendo la doppia maternità sin dall’inizio. Questo alla luce di un’interpretazione costituzionalmente conforme della legge n. 40 del 2004 sulla procreazione medicalmente assistita. Al giudice non interessa il modo in cui è nato il minore, ma solo garantire la tutela dei suoi diritti
11 luglio 2018
Imputabilità: esigenza di maggiore linearità nelle prassi applicative degli articoli 97 e 98 del codice penale
Imputabilità: esigenza di maggiore linearità nelle prassi applicative degli articoli 97 e 98 del codice penale
di Ennio Tomaselli
Partendo da casi di cronaca, si approfondiscono problematiche sulla valutazione giurisprudenziale dell’imputabilità ex art. 98 cp, anche alla luce di dati statistici recenti. Si discute, in particolare, della correttezza formale e dell’opportunità, rispetto anche ad esigenze di chiarezza e credibilità dell’agire istituzionale, di pronunce dichiarative di non imputabilità in concreto non precedute da una valutazione collegiale e specializzata. Si segnala anche recente giurisprudenza di legittimità relativa agli infraquattordicenni, non imputabili ex lege, e si conclude sottolineando l’importanza che la giurisprudenza in questa materia, cruciale sul piano concettuale e sistematico, sia sempre più coerente con l’esigenza di una giustizia comunque a misura delle persone di minore età.
27 marzo 2018
Un bambino e le sue mamme: dall’invisibilità al riconoscimento ex art. 8 legge 40
Newsletter


Fascicolo 2/2019
Famiglie e Individui. Il singolo nel nucleo

Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: idee e istituti
Giurisprudenza e documenti
La trasparenza negata. Commento a Tar Lazio n. 5714/2019
La trasparenza negata. Commento a Tar Lazio n. 5714/2019
di Salvatore Messineo
Il potere di archiviazione pre-disciplinare del P.G. è libero da controlli e gli atti di archiviazione sono inconoscibili con lo strumento dell’accesso civico generalizzato
7 ottobre 2019
CTU, svolta in primo grado e vaglio di ammissibilità dell’appello ai sensi dell’art. 342 cpc nella più recente giurisprudenza della Cassazione
CTU, svolta in primo grado e vaglio di ammissibilità dell’appello ai sensi dell’art. 342 cpc nella più recente giurisprudenza della Cassazione
di Isabella Mariani
Prendendo spunto dalla recente ordinanza della Cassazione, sezione VI, n. 97/2019, l’autrice esamina la giurisprudenza di legittimità in ordine al rapporto tra la sentenza di primo grado che fa proprie le conclusioni nel merito della consulenza tecnica di ufficio e il contenuto dell’atto di appello che censura la decisione, alla stregua dei principi dettati dall’art. 342 cpc e interpretati dalla giurisprudenza della SC, in tema di ammissibilità dell’appello
23 settembre 2019
Ancora sull’esecuzione su beni di Stato estero
Ancora sull’esecuzione su beni di Stato estero
di Luca Baiada
Brevi note a Cassazione Civile, III Sezione, 25 giugno 2019, n. 21995
20 settembre 2019
Fecondazione post mortem: il figlio nato a seguito del ricorso a tecniche di pma dopo la morte del padre ha diritto al cognome paterno
Fecondazione post mortem: il figlio nato a seguito del ricorso a tecniche di pma dopo la morte del padre ha diritto al cognome paterno
di Federica Panno
Nota a Cassazione Civile, I Sezione, 15 marzo 2019 (dep. 15 maggio 2019), n. 13000, Pres. M. Acierno, Rel. E. Campese
13 settembre 2019
Le Sezioni unite sulla cannabis light. Una prima lettura
Le Sezioni unite sulla cannabis light. Una prima lettura
di Davide Barbagiovanni
La cannabis light tra legge, giudici, principio di offensività in astratto e in concreto e alcune occasioni mancate
24 luglio 2019
Licenziamenti disciplinari e contrattazione collettiva tra realtà e immaginazione
Licenziamenti disciplinari e contrattazione collettiva tra realtà e immaginazione
di Alberto Piccinini
Note critiche a proposito della sentenza Cass., Sezione Lavoro, n. 12365 del 9 maggio 2019
23 luglio 2019