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I fondamenti del costituzionalismo alla prova del caso Diciotti: il sindacato sulle decisioni parlamentari e il punto di equilibrio fra poteri
di Emilio Santoro
ordinario di Filosofia del diritto
fondatore de “L’Altro Diritto”, centro di documentazione su carcere, marginalità, devianza
Il caso Diciotti mette alla prova il costituzionalismo stesso, ovvero la civiltà giuridica costruita dopo le tragedie della prima metà del secolo. La valutazione del Senato è esente da vincoli giuridici o, in caso di rigetto dell’autorizzazione a procedere, ci sarà “un giudice a Berlino”?

Perché questa rubrica

La Rubrica “Diritti senza confini” nasce dalla collaborazione fra le Riviste Questione Giustizia e Diritto, Immigrazione e Cittadinanza per rispondere all’esigenza di promuovere, con tempestività e in modo incisivo, il dibattito giuridico sulle principali questioni inerenti al diritto degli stranieri.

continua

Negli ultimi mesi il dibattito italiano (in particolare della sinistra italiana) sembra sia incentrato sul problema di obbedire alle leggi ingiuste. La disobbedienza alla legge ingiusta è stata evocata nella vicenda dell’inchiesta su Mimmo Lucano, che ha minato il sistema di accoglienza di Riace, e poi nella discussione sul “Decreto Salvini”, o “Decreto Sicurezza”, in cui si è chiesto ai sindaci di non applicare la parte relativa all’iscrizione anagrafica dei richiedenti asilo. Insomma, sembra di essere tornati all’epoca dell’Antigone di Sofocle, in cui alla volontà del sovrano, Creonte, alla legge, si deve opporre la legge morale e la disobbedienza. Sofocle fa dire alla protagonista della sua tragedia: «Né davo tanta forza ai tuoi decreti, che un mortale potesse trasgredire leggi non scritte, e innate, degli dei. Non sono d’oggi, non di ieri, vivono sempre, nessuno sa quando comparvero né di dove».

Questo modo di impostare il problema sembra dimenticare che non viviamo più nell’antica Tebe ma in uno Stato costituzionale. Le costituzioni rigide furono pensate nel secondo dopoguerra proprio per risolvere il problema di quella che Hannah Arendt definì «la banalità del male», l’idea che i funzionari pubblici si devono attenere alla legge in quanto legge, che è loro dovere applicare la legge a prescindere dal suo contenuto. Il costituzionalismo in genere, e il costituzionalismo italiano in particolare, ha la sua pietra angolare nell’idea che il giudice non deve essere mera bocca della legge, di Creonte, neppure di una legge che esprime la volontà del rappresentante del popolo sovrano, come voleva l’illuminismo giuridico. Deve essere, in primo luogo, giudice della legge. Il suo primo dovere è valutare se la legge è conforme alla Costituzione e, in caso gli venga il dubbio che non lo sia, sottoporre la legge alla Corte costituzionale. Il problema non è il confronto tra la legge positiva, espressione della sovranità popolare, e la legge morale, le «leggi non scritte, e innate, degli dei» di Antigone. Il problema è quello della legittimità costituzionale della legge che, per dirla con Kelsen, se è incostituzionale è solo apparentemente, provvisoriamente, legge: la declaratoria di incostituzionalità, fatti salvi i rapporti già definiti, retroagisce, come imparano gli studenti di giurisprudenza del primo anno, la elimina dal momento in cui è stata approvata, ex tunc si dice con il latino caro ai giuristi.

Il costituzionalismo si regge su un delicato equilibrio che è racchiuso nell’ossimoro dell’articolo uno della nostra Costituzione: «L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione».

Questo articolo esprime un ossimoro perché concilia la sovranità e i suoi limiti. Se andiamo a leggere gli inventori della nozione di sovranità da Bodin a Hobbes e ad Austin, vediamo che, secondo loro, il sovrano è colui che non ha limiti: per usare ancora un brocardo latino caro ai giuristi, colui che superiorem non recognens. Il sovrano dovrebbe essere colui che non ha una norma superiore che definisce i limiti del suo potere. La nostra Costituzione, invece, statuisce che la sovranità «appartiene al popolo», ma al tempo stesso impone a quest’ultimo di esercitarla nei limiti da essa stessa fissati, senza che questo intacchi il carattere democratico della Repubblica: l’articolo uno si apre con l’affermazione che la Repubblica italiana è democratica.

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La legge costituzionale n. 1 del 1989, che dà attuazione all’art. 96 della Costituzione, all’art. 9 terzo comma, stabilisce che la Camera cui appartiene un rappresentante del popolo, o il Senato se il membro del Governo non è parlamentare, «può, a maggioranza assoluta dei suoi componenti, negare l'autorizzazione a procedere ove reputi, con valutazione insindacabile, che l'inquisito abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell'esercizio della funzione di Governo».

Quello che rende il caso del sequestro di cento-settanta-sette persone sulla nave Diciotti un experimentum crucis sul senso del costituzionalismo, e sul suo stato di salute, è la scelta non solo del Ministro Salvini, ma di tutto il Governo, di non negare di aver detenuto senza alcun titolo sulla nave militare cento-settanta-sette persone, tra cui plausibili (non gli è stato concesso di presentare domanda) richiedenti asilo, e quindi a un sequestro di persona aggravato dal fatto di essere stato commesso da pubblico ufficiale, ma di aver scelto di sostenere che l’atto è legittimo in base all’assunto che il fine giustifica i mezzi. Il Ministro e il Governo hanno scelto di sostenere che hanno deliberatamente convenuto di procedere alla detenzione e che questa, se pur mancane di base legale, era necessaria «per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico».

È questa scelta che pone drammaticamente in gioco il senso e i limiti di cosa si intende per Stato costituzionale: può un governo decidere deliberatamente di non rispettare un diritto fondamentale di alcuni soggetti, espressamente previsto dalla Costituzione, per perseguire quello che ritiene il preminente interesse pubblico o anche un interesse dello Sato costituzionalmente rilevante (che immagino sia la difesa dei confini)?

Il problema nasce in primo luogo dall’inciso, che ho enfatizzato, «con valutazione insindacabile» contenuto nella norma sull’autorizzazione a procedere: può questo inciso essere letto come una negazione dell’art. 1 della Costituzione? Una Camera, che rappresenta il popolo sovrano, può riconoscere legittimo un atto compiuto in violazione dei limiti previsti dalla Costituzione all’esercizio della sovranità popolare?

Probabilmente il Costituente non ha mai pensato che questo problema si potesse porre, ma, dato che oggi si pone, va risolto. Secondo dichiarazioni riportate dalla stampa, il presidente della Corte costituzionale sembra si è limitato a ribadire la distinzione tra una «valutazione giuridica» operata dal Tribunale dei Ministri chiamato a stabilire se «un fatto integri un reato» e, in caso positivo, a rimettere la vicenda al Parlamento, e una «valutazione politica» con cui «la Camera o il Senato valutano […] se il reato è giustificato per soddisfare l'interesse pubblico costituzionalmente rilevante. Se è così il Parlamento non dà l'autorizzazione a procedere».

Se questa distinzione implica che quella cui è chiamato il Parlamento è una valutazione che prescinde dai diritti riconosciuti dalla nostra Costituzione, io mi permetto di dissentire da questa tesi.

A mio parere, la clausola, che definisce una «valutazione insindacabile» quella della Camera chiamata a esprimersi, non può mettere in discussione il delicato equilibrio su cui il costituzionalismo si fonda: non si può attribuire al rappresentante del popolo sovrano il potere di stabilire i limiti della sovranità popolare. Ce lo ricorda ancora una volta un brocardo latino: nemo iudex in re sua. Del resto le costituzioni rigide e le corti costituzionali nascono nel secondo dopoguerra perché i fatti verificatisi negli anni antecedenti alla Seconda guerra mondiale avevano mandato delusa la speranza, di Rousseau e dei teorici ottocenteschi dello Stato di diritto, che il popolo sovrano o il potere legislativo potessero proteggere dalle azioni dell’esecutivo i diritti fondamentali delle persone.

Sicuramente rientra nella potestà del Governo e del Parlamento il potere di limitare l’ingresso dei migranti nel nostro territorio (forse non quello dei richiedenti asilo), ma una tale potestà non può essere esercitata violando i diritti costituzionali degli stessi migranti. Non è in discussione la politica scelta dal Governo e dalla maggioranza parlamentare, ma la possibilità di attuarla violando i diritti fondamentali delle persone.

A mio parere, in questa vicenda la posta in gioco − il costituzionalismo, ovvero la civiltà giuridica che abbiamo costruito dopo le tragedie della prima metà del nostro secolo − è molto alta. Mi sembra dunque importante stabilire se, in caso − molto probabile dopo la decisione della Giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari − il Senato neghi l’autorizzazione a procedere, “ci sarà” – per usare una celeberrima espressione – “comunque un giudice a Berlino” capace di tutelare i diritti fondamentali delle persone. La strada del conflitto di attribuzione per sottoporre la decisione del Senato alla valutazione della Corte costituzionale appare impervia e problematica, ma, non di meno, credo che un giudice ci sarà anche se non sta a Berlino, ma a Strasburgo: è la Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte Edu).

Questa Corte, con giurisprudenza costante, ritiene che: «Se gli Stati possono stabilire in modo sovrano le loro politiche migratorie, le difficoltà di gestione dei flussi migratori non possono giustificare pratiche incompatibili con le loro obbligazioni convenzionali» (Decisione della Grande Camera nel caso Georgia contro Russia, annunciato nel comunicato del 30 gennaio 2019). In base a questo principio il nostro Paese è stato già condannato nel 2012, causa Hirsi Jamaa e altri c. Italia, per aver respinto dei migranti senza consentire loro di presentare domanda di asilo. Ancora più rilevante è la condanna nel caso Khlaifia e altri c. Italia, dove la Grande Camera, pur riconoscendo i problemi che devono affrontare le autorità italiane per gestire i flussi migratori, afferma che questi non possono esonerare il nostro Paese dal rispettare l’obbligo di garantire condizioni di detenzione rispettose della dignità delle persone e, soprattutto, non consentono di praticare forme di detenzione non previste dalla legge italiana.

Tra gli obblighi che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu) impone agli Stati di rispettare ci sono quelli che discendono dall’articolo 13. Questo articolo sancisce che: «Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella (...) Convenzione siano stati violati, ha diritto a un ricorso effettivo davanti a un’istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali». Dato che nel caso della nave Diciotti è sicuramente stato leso un diritto, quello alla «libertà e sicurezza» garantito dall’art. 5 della Convenzione e che questo diritto è considerato dalla Corte Edu di grande importanza perché la sua violazione è spesso foriera della violazione del divieto di tortura e trattamento inumano e degradante, sancito dall’art. 3 della stessa Convenzione, appare scontato che il caso possa finire di fronte alla Corte di Strasburgo. La convinzione che il caso sarà sottoposto alla Corte Edu è rafforzata anche dal fatto che alcune delle persone sequestrate sulla nave Diciotti vi hanno già fatto ricorso per questa vicenda e, in caso di diniego dell’autorizzazione a procedere contro il Ministro Salvini, appare del tutto ovvio che i ricorrenti chiedano alla Corte di pronunciarsi anche sull’eventuale diniego a procedere contro il Ministro.

La Corte Edu si è già attribuita, in una famosa sentenza di condanna dell’Italia, il compito di affermare il diritto delle parti lese all’effettivo perseguimento degli autori della violazione degli articoli 3 e 5 della Convenzione.

È importante ricordare questo caso non solo perché esso mi sembra illuminante sull’atteggiamento della Corte, ma soprattutto perché riguarda una vicenda che mette bene in chiaro quale pericoloso piano inclinato si profili una volta che si ammetta che un ramo del Parlamento possa impedire di processare alcuni Ministri del Governo per aver violato un diritto fondamentale, e in particolare il diritto alla libertà personale, adducendo che lo ha fatto in nome di un «interesse dello Stato costituzionalmente rilevante ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico».

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La decisione a cui faccio riferimento è particolarmente significativa perché la Corte ha adempiuto al suo dovere di tutelare i diritti fondamentali previsti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo anche quando questi sono violati da organi costituzionali del nostro Stato, nel caso specifico il governo, come nel caso della Diciotti, e il Presidente della Repubblica, entrambi sicuramente convinti di agire «per il perseguimento di un preminente interesse pubblico» nell'esercizio delle rispettive funzioni, anche se per quelle vicende il Tribunale dei Ministri non chiese l’autorizzazione a procedere.

La sentenza è quella pronunciata dalla Corte nel 2016 relativamente alla causa Nasr e Ghali c. Italia. Il fatto è quello della extraordinary rendition di Abu Omar. Quest’ultimo, già condannato in primo grado per appartenenza a un’organizzazione terroristica al momento del giudizio della Corte, fu rapito, malmenato, portato nella base militare statunitense di Aviano e poi a Il Cairo, dove fu torturato per ottenere la sua collaborazione con i servizi segreti egiziani. Le indagini evidenziarono la responsabilità di un agente della Cia di stanza a Milano e di altri cittadini statunitensi, per un totale di ventisei persone, per i quali il Ministro della giustizia decise di non chiedere l’estradizione.

Durante le indagini i procuratori chiesero informazioni sugli agenti statunitensi ai servizi segreti italiani: «A fronte di questa richiesta il Presidente del Consiglio dei Ministri, in qualità di autorità competente in materia di segreto di Stato, indicò di aver autorizzato la trasmissione delle informazioni richieste purché la loro divulgazione non arrecasse pregiudizio all'ordine costituzionale» (§ 55 sentenza Cedu). La prosecuzione delle indagini portò al coinvolgimento nell’inchiesta di alcuni agenti del Sismi, il servizio segreto militare italiano. L’inchiesta si chiuse con la richiesta di rinvio a giudizio di 35 persone tra cui 26 cittadini statunitensi che furono giudicati in contumacia, non essendosi presentati al processo. A questo punto, il presidente del Consiglio dei ministri in carica adì la Corte costituzionale con due ricorsi, rispettivamente contro la Procura e contro il gip di Milano, per conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato, contestando l'uso e la divulgazione di documenti e di informazioni coperti da segreto di Stato.

Quando la Corte ammise i ricorsi del Presidente del Consiglio, la Procura di Milano presentò ricorso per conflitto di attribuzione, sostenendo che il Presidente del Consiglio, nel dichiarare segreti i documenti e le informazioni relativi all’organizzazione ed alla realizzazione del rapimento, aveva ecceduto i suoi poteri. Secondo la Procura il segreto di Stato non poteva applicarsi al rapimento, che costituiva un «fatto eversivo dell’ordine costituzionale», dal momento che i principi dello Stato costituzionale impediscono che si rapiscano degli individui sul territorio della Repubblica per trasferirli con la forza in Paesi terzi affinché vengano interrogati sotto la minaccia o l’uso di violenze fisiche e morali.

Secondo la Procura di Milano «poiché il sequestro si inscriveva in un quadro di violazioni sistematiche dei diritti dell’uomo, soprattutto del divieto della tortura e delle privazioni arbitrarie della libertà, esso era contrario ai principi fondamentali della Costituzione e delle norme internazionali in materia di diritti dell’uomo» (§ 90, enfasi mia).

Con la sentenza n. 106/2009 del 18 marzo 2009, la Corte costituzionale «affermò la preminenza degli interessi protetti dal segreto di Stato su qualsiasi altro interesse costituzionalmente garantito e rammentò che l’esecutivo era investito del potere discrezionale di valutare la necessità del segreto ai fini della protezione di questi interessi, potere “che può essere limitato solo dalla necessità che siano esplicitate, al Parlamento, le ragioni essenziali poste a fondamento delle determinazioni assunte e dal divieto di opporre il segreto in relazione a fatti eversivi dell'ordine costituzionale”. La Corte costituzionale precisò che questo potere era sottratto a qualsiasi controllo giudiziario, compreso il suo, e sottolineò che, nel conflitto di attribuzione proposto, non era chiamata ad esprimere una valutazione di merito sulle ragioni del ricorso al segreto di Stato» (§ 99).

La Corte «riconobbe l'illegalità della pratica dei “trasferimenti extragiudiziari”, ma giudicò tuttavia che “un singolo atto delittuoso, per quanto grave, non [era] di per sé suscettibile di integrare un fatto eversivo dell'ordine costituzionale, dato che non [era] idoneo a sovvertire, disarticolandolo, l'assetto complessivo delle istituzioni democratiche”. Pertanto, la Corte concluse che, anche se il sequestro del ricorrente non era coperto di per sé dal segreto di Stato, l'applicazione del segreto di Stato non poteva essere esclusa nell'indagine sui fatti» (§ 102).

Nonostante il segreto di Stato, il Tribunale di Milano ritenne che si poteva considerare provato il sequestro e la responsabilità di 22 agenti statunitensi, condannò due funzionari italiani per favoreggiamento, mentre dichiarò di non doversi procedere per l’apposizione del segreto di Stato verso i vertici del Sismi In appello, dopo un lungo ping-pong tra Corte di cassazione e Corte costituzionale sui limiti del segreto di Stato, furono anch’essi condannati. Non solo fu confermata la condanna degli agenti statunitensi, ma furono condannati anche quelli che in primo grado si erano visti riconosciuta l’immunità diplomatica. Inoltre, fu anche riconosciuto il diritto di Abu Omar e dei suoi parenti di aver da essi il risarcimento del danno.

In seguito al passaggio in giudicato della sentenza, nessun organo governativo italiano chiese l’estradizione dei cittadini statunitensi condannati, e fu emanato un ordine di arresto internazionale solo per i responsabili della Cia di Milano. Quest’ultimo e gli altri due cittadini statunitensi, che erano in Italia al momento della condanna, chiesero e ottennero la grazia del Presidente della Repubblica.

Nella sua decisione, la Corte ribadisce il proprio orientamento che possiamo ormai definire consolidato in materia di articolo 3, ovvero, in relazione alla tortura e ai trattamenti inumani e degradanti. Cito il paragrafo 262 della sentenza perché è di una chiarezza cristallina che ogni parafrasi potrebbe solo oscurare:

«Quando un individuo sostiene in maniera difendibile di avere subito, da parte della polizia o di altri servizi analoghi dello Stato, o in conseguenza di atti commessi da agenti stranieri operanti con il consenso o la connivenza dello Stato, un trattamento contrario all’articolo 3, quest’ultima disposizione, in combinato disposto con il dovere generale imposto allo Stato dall’articolo 1 della Convenzione di “riconoscere a ogni persona sottoposta alla [sua] giurisdizione i diritti e le libertà enunciati (…) [nella] Convenzione”, richiede, per implicazione, che vi si una inchiesta ufficiale effettiva. Tale inchiesta deve poter condurre all’identificazione e, se del caso, alla punizione dei responsabili e all’accertamento della verità. Se così non fosse, nonostante la sua importanza fondamentale, il divieto generale della tortura e delle pene e dei trattamenti inumani o degradanti sarebbe inefficace in pratica, e sarebbe possibile in alcuni casi per gli agenti dello Stato calpestare, godendo di una quasiimpunità, i diritti delle persone sottoposte al loro controllo» (enfasi mia).

Nella sentenza, la Corte ribadisce altri principi consolidati nella sua giurisprudenza in materia di tortura o di maltrattamenti: l’azione penale non dovrebbe estinguersi per effetto della prescrizione e, una volta pronunciata la condanna, la pena non può essere oggetto di sospensione condizionale, indulto, amnistia e grazia (§ 263 punti V e VI).

Da queste statuizioni appare evidente che la volontà del Parlamento, in quanto rappresentante della sovranità popolare, non può porsi al di sopra della Convezione dei diritti dell’uomo così come interpretata dalla Corte. Tanto l’indulto quanto l’amnistia, che se deliberati vengono considerati in contrasto con la Convenzione, sono infatti decisioni che vengono prese dal Parlamento che, secondo l’art. 79 della nostra Costituzione, li deve approvare con una maggioranza di due terzi. Neppure la volontà certificata dei rappresentanti di due terzi del popolo sovrano può quindi sopprimere il diritto a vedere punito chi mi ha sottoposto a un trattamento contrario all’art. 3 della Convenzione.

Il passo più rilevante di questa sentenza, che determina la sua importanza per il caso del sequestro di persona operato sulla nave Diciotti, è però quello in cui la Corte sottolinea la centralità dell’art. 5 della Convenzione. Anche questa volta, data la chiarezza, riporto direttamente il paragrafo 296 della sentenza:

«La Corte osserva anzitutto l’importanza fondamentale delle garanzie di cui all’articolo 5 per assicurare agli individui in una democrazia il diritto di non essere sottoposti a detenzioni arbitrarie da parte delle autorità. Per questo motivo essa non smette di sottolineare nella sua giurisprudenza che qualsiasi privazione della libertà deve osservare le disposizioni di merito e di procedura della legislazione nazionale ma anche conformarsi allo scopo stesso dell’articolo 5: proteggere l’individuo contro l’esercizio arbitrario del potere. L’importanza della protezione accordata all’individuo contro l’esercizio arbitrario del potere è attestata dal fatto che l’articolo 5 § 1 contiene una lista esaustiva delle circostanze nelle quali un individuo può essere legalmente privato della sua libertà, rimanendo inteso che tali circostanze richiedono una interpretazione stretta poiché si tratta di eccezioni a una garanzia fondamentale della libertà individuale».

Questa sottolineatura non dovrebbe suonare sorprendente per chi è abituato a sentirsi dire che la nostra civiltà giuridica sorge con la consacrazione dell’habeas corpus a opera della Magna Charta e che il costituzionalismo moderno nasce con la riaffermazione dello stesso istituto con la proclamazione del Bill of Rights nel 1689, che suggella il successo della Glorious Revolution. Però le conseguenze che la Corte ne trae sono in qualche modo dirompenti, almeno per le nostre vicende.

La Corte, infatti, sottolinea (§ 297) come «gli autori della Convenzione hanno rafforzato la protezione dell’individuo contro le privazioni arbitrarie della sua libertà sancendo un insieme di diritti materiali concepiti per ridurre al minimo il rischio di un esercizio arbitrario del potere, prevedendo che gli atti di privazione della libertà devono essere sottoposti a un controllo giurisdizionale indipendente e che la responsabilità delle autorità deve poter essere ricercata». Il rapido funzionamento delle procedure di habeas corpus, richiesto dai paragrafi 3 e 4 dell’articolo 5 della Convenzione Edu, trova la propria ratio, secondo la Corte, nella necessità «di scoprire e prevenire misure che possono mettere in pericolo la vita dell’interessato o gravi maltrattamenti che violano le garanzie fondamentali di cui agli articoli 2 e 3 della Convenzione». La tutela della libertà individuale, la previsione dell’art. 5 primo comma della Convenzione, è fondamentale perché il venir meno delle garanzie poste a protezione della liberà fisica degli individui e della sicurezza delle persone «potrebbe sradicare la preminenza del diritto e rendere inaccessibili ai detenuti le forme più rudimentali di protezione giuridica».

Muovendo da questo assunto, la Corte conclude per l’assoluta equivalenza delle garanzie – e quindi degli obblighi positivi –eretti a baluardo dell’art. 3 e dell’art. 5. Infatti, dalla condanna dello Stato italiano per il caso Abu Omar, per violazione degli articoli 3 e 5 della Convenzione Edu, la Corte desume la «difendibilità» del ricorso ex art. 13, cioè per violazione dell’obbligo di «condurre una inchiesta ufficiale effettiva». Pertanto, condanna l’Italia perché «i ricorrenti avrebbero dovuto essere in grado, ai fini dell’articolo 13, di esercitare dei ricorsi concreti ed effettivi tali da permettere di individuare e punire i responsabili, di accertare la verità e di accordare una riparazione» (§ 334 enfasi mia).

Per chiarire il contenuto dell’obbligo di «condurre una indagine ufficiale effettiva», e tenuto conto nella vicenda della nave Diciotti, va ricordato che, secondo la Corte, «perché sia effettiva e permetta di identificare e di perseguire i responsabili, un’indagine deve essere avviata e condotta con celerità» (§ 263 I): quindi non avviare l’indagine o, una volta avviata, non portarla a termine sembra rappresentare una violazione della Convezione. Sulle conseguenze della mancata prosecuzione di un’inchiesta una volta emersi gli indizi di reato, la Corte è molto perentoria:

«Quando le indagini preliminari hanno comportato l’avvio di un’inchiesta dinanzi ai giudici nazionali, è tutto il procedimento, ivi compresa la fase di giudizio, che deve soddisfare gli imperativi del divieto posto da tale disposizione. Così, le autorità giudiziarie nazionali non devono in alcun caso mostrarsi disposte a lasciare impunite delle aggressioni contro l’integrità fisica e morale delle persone. Ciò è indispensabile per mantenere la fiducia del pubblico e garantire la sua adesione allo Stato di diritto, nonché per prevenire ogni accenno di tolleranza di atti illegali o di possibile collusione nella loro perpetrazione» (§263 II).

In quanto al fatto che l’autorità pubblica «abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell'esercizio della funzione di Governo», va ricordato che il nostro Paese viene nell’occasione condannato perché:

1) il Presidente della Repubblica aveva esercitato il suo potere di grazia, il cui esercizio non ha alcun parametro costituzionale;

2) il Governo aveva apposto, in modo considerato, come visto, almeno parzialmente legittimo dalla Corte costituzionale, il segreto;

3) aveva ritenuto di non richiedere l’estradizione dei cittadini statunitensi coinvolti.

Per quanto riguarda specificamente «l’interesse costituzionalmente rilevante», va infine ricordato che nel caso della nave Diciotti viene invocato l’interesse alla difesa delle frontiere dall’ingresso illegale di cento-settanta-sette migranti, mentre nel caso Abu Omar si discuteva del pericolo ben più grave di un soggetto già condannato in primo grado per partecipazione a un’organizzazione terroristica. Ancora una volta vale la pena citare le parole cristalline della Corte (§ 298) sulla possibilità che la protezione della popolazione da atti terroristici consenta di derogare all’art. 5 della Convenzione Edu, cioè alla tutela della libertà personale degli stessi terroristi o di soggetti presunti tali:

«Le inchieste riguardanti i reati di natura terroristica pongono indubbiamente le autorità dinanzi a problemi particolari. Ciò non significa tuttavia che le autorità abbiano carta bianca, rispetto all’articolo 5, per arrestare e porre in stato di fermo dei sospetti al riparo da qualsiasi controllo effettivo da parte dei tribunali interni e, in ultima istanza, da parte degli organi di controllo della Convenzione, ogni volta che esse ritengono che vi sia un reato terroristico. La Corte sottolinea a questo proposito che la detenzione non riconosciuta di un individuo costituisce una negazione totale di queste garanzie e una violazione estremamente grave dell’articolo 5».

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Postilla

Nella sentenza lungamente citata la Corte ricorda (§ 263) il suo dovere di «mantenere la sua funzione di controllo e intervenire nel caso esista una evidente sproporzione tra la gravità dell’atto e la sanzione inflitta. Altrimenti, il dovere che hanno gli Stati di condurre un’inchiesta effettiva perderebbe molto del suo senso». Merita, dunque, spendere due parole sulla gravità del reato che si potrebbe essere consumato nel caso della nave Diciotti.

Quando il 30 agosto 2018 la Procura della Repubblica di Agrigento sottopose a quella di Palermo i capi d’imputazione, relativi alla vicenda della nave Diciotti, da valutare, eventualmente ampliandoli o riducendoli, per poi trasmettere gli atti al Tribunale dei Ministri entro quindici giorni, incluse tra questi anche la violazione dell’art. 289-ter cp, che integra il reato di sequestro a scopo di coazione. A suo parere, il Ministro dell'interno aveva tenuto in ostaggio cento-settanta-sette persone per “costringere” l'Unione Europea alla redistribuzione dei migranti in violazione del Regolamento di Dublino.

Per semplicità del lettore, riporto l’art 289-ter cp, rubricato Sequestro di persona a scopo di coazione:

«Chiunque, fuori dei casi indicati negli articoli 289-bis e 630, sequestra una persona o la tiene in suo potere minacciando di ucciderla, di ferirla o di continuare a tenerla sequestrata al fine di costringere un terzo, sia questi uno Stato, una organizzazione internazionale tra più governi, una persona fisica o giuridica o una collettività di persone fisiche, a compiere un qualsiasi atto o ad astenersene, subordinando la liberazione della persona sequestrata a tale azione od omissione, è punito con la reclusione da venticinque a trenta anni».

Il Tribunale dei Ministri ha deciso invece di procedere solo per sequestro di persona aggravato. Oggi agli atti della Procura di Catania sta il documento a firma del Presidente del Consiglio, Giuseppe Conte, in cui lo stesso Presidente dichiara che «sulla vicenda della nave “U. Diciotti”, si è reso necessario porre in essere azioni ispirate al massimo rigore, per il perseguimento di due obiettivi, ritenuti di assoluta priorità». Il primo obbiettivo è il contrasto al traffico di esseri umani. Più rilevante è il secondo, così è descritto dallo stesso Presidente del Consiglio nel suo scritto:

«Il Governo ha posto in essere ogni azione utile a promuovere una politica di contrasto dell’immigrazione irregolare quanto più possibile condivisa a livello europeo. In particolare, ebbe luogo un’interlocuzione con le autorità maltesi, relativamente all’individuazione del porto di sbarco, e fu avanzata una richiesta agli altri Stati membri dell’Unione e alla Commissione europea per la ridistribuzione dei migranti».

Lo scritto si conclude con l’affermazione che:

«La vicenda che ha riguardato l’unità navale “U. Diciotti” è dunque pienamente ascrivibile all’esercizio della funzione di Governo per il perseguimento di obiettivi di politica migratoria tesi a contrastare il traffico di essere umani e a richiamare gli altri Stati membri dell’Unione Europea a un onere di condivisione nella gestione del fenomeno, fin dalle operazioni di soccorso e di ricerca in mare»

Non so se sequestrare cento-settanta-sette persone sia un modo legittimo di “richiamare” gli altri Stati europei e l’Unione Europea a condividere la gestione del fenomeno migratorio, oppure un modo di «coartare» alcuni Stati e «una organizzazione internazionale tra più governi […] a compiere un […] atto». Va tenuto conto che nella fattispecie tratteggiata dall’art. 289-ter cp il problema è, ancora una volta, il metodo, ovvero il sequestro. L’atto che si vuole costringere gli Stati o l’organizzazione internazionale a compiere potrebbe benissimo essere un atto dovuto, ma non si può usare il sequestro delle persone per ottenere la soddisfazione dei propri diritti o interessi nazionali, per quanto legittimi essi siano.

Alla luce di queste considerazioni, penso che la dichiarazione del Presidente del Consiglio possa far considerare la possibilità di una rivalutazione della fattispecie di reato sotto cui sussumere gli eventi portando alla qualificazione del comportamento del nostro Governo non come un sequestro di persona, aggravato dal fatto di essere commesso da un pubblico ufficiale, ma come il più ben grave reato di cui all’art. 289-ter cp, un reato introdotto per contrastare atti ritenuti terroristici.

Tornando al giudice di Strasburgo, va ricordato che l’art. 33 della Convenzione Edu prevede la possibilità di Ricorsi interstatali, statuendo che: «Ogni Alta Parte contraente può deferire alla Corte qualunque inosservanza delle disposizioni della Convenzione e dei suoi Protocolli che essa ritenga possa essere imputata a un’altra Alta Parte contraente». Il ricorso interstatale è caduto in disuso dopo l’introduzione del ricorso individuale alla Corte da parte del soggetto leso, ma non è stato soppresso e merita ricordare le sue caratteristiche. In un vecchio caso del 1961, Austria contro Italia, l’allora Commissione ci ha ricordato che il ricorso interstatale non è un mezzo con cui uno Stato fa valere contro un altro violazioni della Convenzione di cui si sente vittima. Il ricorso interstatale è uno strumento per portare all’attenzione della Corte “una questione che tocca l’ordine pubblico dell’Europa”.

Pertanto, nel caso in cui il processo contro Salvini e gli altri membri del Governo, che si sono assunti la responsabilità del sequestro delle cento-settanta-sette persone a bordo della nave Diciotti, non fosse celebrato, sia questi ultimi a titolo individuale, sia gli Stati firmatari della Convenzione per evitare che si diffonda la tentazione di regolare i rapporti interstatali attraverso estorsioni politiche (o terroristiche?) potrebbero adire la Corte lamentando violazione dell’art. 5. Potrebbe essere tentata di farlo, per esempio, Malta, che pure è chiamata in causa nella vicenda della nave Diciotti per non aver consentito lo sbarco delle persone: sarebbe un modo legittimo per reagire alle pressioni cui l’Italia la sottopone per ogni imbarcazione che muove dalla Libia verso le nostre coste.

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Spero sia chiaro che non sto chiedendo ai pubblici ministeri, ai giudici italiani e alla Corte europea dei diritti dell’Uomo di fare un uso politico del diritto penale, ovvero, di contrastare la scelta politica di limitare l’accoglienza dei richiedenti asilo. Sto chiedendo loro di contrastare, usando gli strumenti giuridici che l’ordinamento mette a loro disposizione, il modo in cui questa scelta viene attuata: il fatto che questo modo comporti la violazione dei diritti fondamentali previsti dalla nostra Costituzione e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Sto chiedendo loro di tenere in vita quel meccanismo, il costituzionalismo, che gli Stati moderni si sono dati per evitare le tragedie che sono scaturite dal ritenere che la sovranità popolare non avesse limiti, neppure nell’ossequio ai diritti fondamentali delle persone: sto chiedendo di ricordare che, in uno Stato costituzionale, il loro primo compito è quello di evitare la “banalità del male”.

14 marzo 2019
I respingimenti in mare dopo il cd. decreto sicurezza-bis (ed in particolare alla luce del comma 1-ter dell’art. 11 del d.lgs n. 286/1998)
I respingimenti in mare dopo il cd. decreto sicurezza-bis (ed in particolare alla luce del comma 1-ter dell’art. 11 del d.lgs n. 286/1998)
di Stefano Calabria
I diritti fondamentali dei migranti soccorsi in mare e il correlativo quadro dei doveri delle autorità statuali alla luce dei precedenti delle Corti sovranazionali. Qual è l’incidenza del cd. decreto sicurezza-bis? Il caso Sea Watch e la discussa questione dell’adempimento di un dovere
29 luglio 2019
L’ipotesi di applicazione retroattiva dell’abrogazione della protezione umanitaria ai procedimenti pendenti: una lettura critica della questione rimessa alle Sezioni unite
L’ipotesi di applicazione retroattiva dell’abrogazione della protezione umanitaria ai procedimenti pendenti: una lettura critica della questione rimessa alle Sezioni unite
di Nicola Canzian
Il contributo analizza in chiave critica le ordinanze che hanno rimesso alle SU la questione degli effetti intertemporali della protezione umanitaria. Questo orientamento propende per l’applicazione immediata delle nuove norme, ritenendo che il diritto a tale protezione sia una fattispecie a formazione progressiva; a questa ricostruzione si contrappongono i più convincenti argomenti dell’opposto orientamento, secondo cui la riforma non può essere applicata a chi già vantava il diritto alla protezione umanitaria, inteso quale diritto umano che preesiste al suo riconoscimento in sede amministrativa o giurisdizionale.
25 luglio 2019
Quando il diritto è vita. Note a margine dell’ordinanza del Tribunale di Roma del 21 febbraio 2019
Quando il diritto è vita. Note a margine dell’ordinanza del Tribunale di Roma del 21 febbraio 2019
di Carla Lucia Landri* e Claudia Pretto**
L’art. 25 del Codice visti dell’Unione europea può in taluni casi essere applicato direttamente ed invocato di fronte al giudice nazionale, in mancanza di rilascio di visto da parte della Rappresentanza diplomatica competente
8 luglio 2019
La protezione complementare dopo il dl 113/2018: inquadramento sistematico, questioni di legittimità costituzionale *
di Fabrizio Gallo
Un tema difficile, uno sguardo diverso. L'analisi della riforma dall'angolo visuale della Pubblica amministrazione
5 luglio 2019
Caso Sea Watch 3, la “scandalosa” ordinanza di rigetto del gip di Agrigento
Caso Sea Watch 3, la “scandalosa” ordinanza di rigetto del gip di Agrigento
di Andrea Natale
La richiesta di convalida dell'arresto di Carola Rackete è stata respinta. Una decisione che ricorda l'esistenza di una gerarchia di documenti normativi che antepone la Costituzione e le convenzioni internazionali ai provvedimenti amministrativi di un Ministro
3 luglio 2019
La replica del Tribunale di Firenze alle ordinanze Cass. nn. 1750 e 1751 del 2019 in vista della pronuncia delle Sezioni unite
La replica del Tribunale di Firenze alle ordinanze Cass. nn. 1750 e 1751 del 2019 in vista della pronuncia delle Sezioni unite
di Cecilia Pratesi
L’interpretazione degli effetti della successione di leggi nel tempo nell’abrogazione della disciplina della protezione umanitaria implica molteplici profili di ricostruzione sistematica del diritto di asilo, con numerose e complesse conseguenze in diritto. Nota a Tribunale Firenze, 22 maggio 2019
1 luglio 2019
Vietato “girare in asciugamano”: i regolamenti interni degli hotspot tra illegittimità e retoriche discriminanti
Vietato “girare in asciugamano”: i regolamenti interni degli hotspot tra illegittimità e retoriche discriminanti
di Lucia Gennari* e Francesco Ferri**
Le strutture hotspot aperte a partire dal 2015 dal Governo italiano su sollecitazione della Commissione europea, operano in assenza di una legge organica e sono tuttora regolate da atti amministrativi e prassi di polizia
24 giugno 2019
A proposito del decreto sicurezza-bis
A proposito del decreto sicurezza-bis
di Andrea Natale
Il contributo analizza le principali novità introdotte dal cd. decreto sicurezza-bis e riflette su possibili frizioni tra quelle disposizioni e alcune previsioni normative poste a garanzia di diritti fondamentali
20 giugno 2019
«La legge non dispone che per l’avvenire» (art. 11 disp. prel. cc): a proposito del decreto sicurezza
«La legge non dispone che per l’avvenire» (art. 11 disp. prel. cc): a proposito del decreto sicurezza
di Cesare Massimo Bianca
Considerazione critiche sull'ordinanza 11750/2019 della Corte di cassazione in tema di efficacia retroattiva del dl 113/2018
17 giugno 2019
Conseguenze della condanna penale del rifugiato secondo la sentenza della Cgue del 14 maggio 2019
Conseguenze della condanna penale del rifugiato secondo la sentenza della Cgue del 14 maggio 2019
di Francesco Buffa* e Salvatore Centonze**
La commissione di reati gravi sul territorio nazionale non fa dell’immigrato un soggetto privo del tutto di protezione e di diritti, spettandogli comunque i diritti salvaguardati per tali ipotesi dalla Convenzione di Ginevra e tutti i diritti spettanti allo straniero e non presupponenti una sua residenza regolare
14 giugno 2019

La Rubrica “Diritti senza confini” nasce dalla collaborazione fra le Riviste Questione Giustizia e Diritto, Immigrazione e Cittadinanza per rispondere all’esigenza di promuovere, con tempestività e in modo incisivo, il dibattito giuridico sulle principali questioni inerenti al diritto degli stranieri. Attraverso questa nuova Rubrica si intende contribuire a soddisfare il diffuso desiderio di informazione, di confronto e di documentazione scientifica sui temi del diritto dell’immigrazione e dell’asilo.

Un respiro multidisciplinare e sempre attento al concreto dipanarsi dei fenomeni sociali e politici vuole caratterizzare la Rubrica, che si offre di ospitare interventi anche di taglio non strettamente giuridico, nella consapevolezza che un’attenta riflessione sul diritto degli stranieri esige anche il contributo di saperi diversi. Ovviamente centrale resta l’approfondimento giuridico, che già di per sé richiede, per questi temi, una buona sinergia tra molteplici ambiti disciplinari.

 

L’ipotesi di applicazione retroattiva dell’abrogazione della protezione umanitaria ai procedimenti pendenti: una lettura critica della questione rimessa alle Sezioni unite
L’ipotesi di applicazione retroattiva dell’abrogazione della protezione umanitaria ai procedimenti pendenti: una lettura critica della questione rimessa alle Sezioni unite
di Nicola Canzian
Il contributo analizza in chiave critica le ordinanze che hanno rimesso alle SU la questione degli effetti intertemporali della protezione umanitaria. Questo orientamento propende per l’applicazione immediata delle nuove norme, ritenendo che il diritto a tale protezione sia una fattispecie a formazione progressiva; a questa ricostruzione si contrappongono i più convincenti argomenti dell’opposto orientamento, secondo cui la riforma non può essere applicata a chi già vantava il diritto alla protezione umanitaria, inteso quale diritto umano che preesiste al suo riconoscimento in sede amministrativa o giurisdizionale.
25 luglio 2019
Quando il diritto è vita. Note a margine dell’ordinanza del Tribunale di Roma del 21 febbraio 2019
Quando il diritto è vita. Note a margine dell’ordinanza del Tribunale di Roma del 21 febbraio 2019
di Carla Lucia Landri* e Claudia Pretto**
L’art. 25 del Codice visti dell’Unione europea può in taluni casi essere applicato direttamente ed invocato di fronte al giudice nazionale, in mancanza di rilascio di visto da parte della Rappresentanza diplomatica competente
8 luglio 2019
La replica del Tribunale di Firenze alle ordinanze Cass. nn. 1750 e 1751 del 2019 in vista della pronuncia delle Sezioni unite
La replica del Tribunale di Firenze alle ordinanze Cass. nn. 1750 e 1751 del 2019 in vista della pronuncia delle Sezioni unite
di Cecilia Pratesi
L’interpretazione degli effetti della successione di leggi nel tempo nell’abrogazione della disciplina della protezione umanitaria implica molteplici profili di ricostruzione sistematica del diritto di asilo, con numerose e complesse conseguenze in diritto. Nota a Tribunale Firenze, 22 maggio 2019
1 luglio 2019
Vietato “girare in asciugamano”: i regolamenti interni degli hotspot tra illegittimità e retoriche discriminanti
Vietato “girare in asciugamano”: i regolamenti interni degli hotspot tra illegittimità e retoriche discriminanti
di Lucia Gennari* e Francesco Ferri**
Le strutture hotspot aperte a partire dal 2015 dal Governo italiano su sollecitazione della Commissione europea, operano in assenza di una legge organica e sono tuttora regolate da atti amministrativi e prassi di polizia
24 giugno 2019
«La legge non dispone che per l’avvenire» (art. 11 disp. prel. cc): a proposito del decreto sicurezza
«La legge non dispone che per l’avvenire» (art. 11 disp. prel. cc): a proposito del decreto sicurezza
di Cesare Massimo Bianca
Considerazione critiche sull'ordinanza 11750/2019 della Corte di cassazione in tema di efficacia retroattiva del dl 113/2018
17 giugno 2019
L’attualità del caso Khlaifia. Gli hotspot alla luce della legge 132/2018: la politica della detenzione extralegale continua
L’attualità del caso Khlaifia. Gli hotspot alla luce della legge 132/2018: la politica della detenzione extralegale continua
di Adelaide Massimi* e Francesco Ferri**
I centri di prima identificazione italiani continuano ad essere caratterizzati da prassi detentive non disciplinate dalla normativa vigente. Il processo di supervisione dell'attuazione della sentenza Khlaifia può essere un'occasione per interrogarsi sull'attuale funzionamento degli hotspot e sull'illegittimità dei trattenimenti finalizzati all'identificazione
12 giugno 2019