home search menu
<i>Gestation pour autrui</i>: la prima richiesta di parere consultivo alla Cedu
Osservatorio internazionale
Gestation pour autrui: la prima richiesta di parere consultivo alla Cedu
di Francesco Buffa
consigliere di Cassazione distaccato alla Corte europea dei diritti dell’uomo in Strasburgo
Il nuovo istituto del parere consultivo alla Cedu, introdotto dal Protocollo addizionale n. 16, è stato attivato per la prima volta dalla Corte di cassazione francese, che ha richiesto un doppio parere in materia del cd. utero surrogato, in relazione alla trascrizione di atti dello stato civile formati all’estero ed al procedimento di adozione

Con l’Arrêt n. 638 du 5 octobre 2018, la Cassazione francese ha richiesto il primo parere “preventivo” alla Corte Edu, conformemente alle previsioni del Protocollo n. 16 addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (che prevede che i giudici nazionali possono chiedere alla Corte Edu parere consultivo in merito a questioni di principio riguardanti l'interpretazione o l'applicazione dei diritti e delle libertà stabiliti nella Convenzione). Questi, in sintesi, i tratti del nuovo istituto: lo strumento è idoneo a sollecitare l’intervento della Corte Edu in corso di causa, sia pure solo in forma consultiva; l’iniziativa è solo ufficiosa e la richiesta può essere presentata solo dalle più alte giurisdizioni di un’Alta parte contraente e solo nel contesto di una causa pendente; a differenza del preliminary ruling del diritto comunitario, ai sensi dell’art. 5 del Protocollo, il parere è motivato, ma non vincolante.

La vicenda oggetto della causa pendente innanzi alla Cassazione francese era la seguente. Con sentenza della suprema Corte di California del 14 luglio 2000, due gemelli, nati da cd. madre gestazionale alla quale erano stati impiantati gameti fecondati in vitro appartenenti al padre naturale ed a terza persona, venivano riconosciuti figli del padre biologico dello stesso e della moglie, la cd. madre legale. Sulla base di tale decisione venivano emessi certificati di nascita dei minori, dei quali veniva chiesta la trascrizione in Francia presso il consolato francese di Los Angeles; lì veniva rifiutata la trascrizione. La trascrizione dei certificati di nascita veniva quindi effettuata in Francia presso il luogo di residenza dei genitori.

A seguito di ricorso della Procura generale, e di alterne vicende giudiziarie (tra cui un annullamento con rinvio ad opera della Cassazione), la Corte d'appello di Parigi nel 2010 annullava la trascrizione. La Corte di cassazione, nuovamente adita, respingeva quindi il ricorso dei genitori, ravvisandovi contrasto con l'ordine pubblico internazionale francese, secondo il quale la nascita all’esito di gestation pour autrui (Gpa) non può produrre effetti in relazione alla filiazione (Cass., I Civ., 6 aprile 2011, n. 10-19053), essendo nullo ogni accordo per la Gpa ai sensi del codice civile.

I genitori ricorrevano alla Cedu, che con sentenza Cedh 5° sez., 26 giugno 2014, Mennesson c. Francia, n. 65192/11 [1], ravvisavano violazione dell'articolo 8 della Convenzione da parte della Francia nei confronti dei minori, ritenendo in particolare che il rifiuto di trascrivere il certificato di nascita di bambini nati da un processo Gpa influisse in modo significativo sul diritto al rispetto della vita privata e ponesse una seria questione di compatibilità della situazione con l'interesse superiore del minore.

Il giudizio nazionale veniva quindi riaperto per riesame all’esito della detta sentenza della Cedu.

Nelle more, interveniva altra sentenza della Cedu verso la Francia (Cedh, 21 luglio 2016, Foulon e Bouvet c. Francia, nn. 9063/14 e 10410/14) che del pari ravvisava violazione della Convenzione.

La Cassazione veniva quindi adita nuovamente all’esito della prima delle richiamate pronunce della Cedu: il relativo giudizio è stato sospeso ed è stato richiesto alla Corte Edu parere consultivo su queste due questioni:

1) Rifiutando di trascrivere nei registri dello stato civile il certificato di nascita di un bambino nato all'estero al termine di una maternità surrogata gestazionale in quanto designa come sua “madre legale” la “madre intenzionale”, mentre la trascrizione dell'atto è stata ammessa in quanto designa il “padre intenzionale”, padre biologico del bambino, uno Stato parte supera il margine di apprezzamento a sua disposizione ai sensi dell'articolo 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali? A questo proposito, è necessario distinguere tra se il bambino è concepito o meno con i gameti della “madre intenzionale”?

2) In caso di risposta positiva a una delle due domande precedenti, la possibilità per la cd. madre intenzionale di adottare il figlio del coniuge, padre biologico, soddisfa i requisiti dell'articolo 8 della Convenzione?

Sul sito de la Cour de cassation, è possibile consultare l’Arrêt n. 638 du 5 octobre 2018 (10-19.053) de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, portant demande d’avis à la CEDH et sursis à statuer [2], insieme al comunicato ufficiale della decisione, al Rapporto della relatrice Martinel ed al parere del Procuratore generale Ingall-Montaigner.

Sul tema, si ricorda peraltro che l’Italia è stata già interessata in passato per la questione, in parte analoga, esaminata dalla sentenza Paradiso e Campanelli decisa dalla Grande Camera il 24 gennaio 2017, ove la Corte di Strasburgo, in riforma della sentenza di Camera del 27 gennaio 2015, ha escluso la violazione dell’art. 8 Cedu da parte dell’Italia in un caso concernente un minore nato da una madre surrogata in Russia e sottratto ai genitori a causa dell’inesistenza di un legame biologico con i coniugi.

Come noto, con la decima ratifica nell’ambito dei Paesi del Consiglio d’Europa, il Protocollo è entrato in vigore ad agosto 2018. L’Italia ha firmato il protocollo ma non ancora ratificato lo strumento. A parte ogni questione sulla possibilità giuridica di richiedere il parere pur in assenza di ratifica (ciò che sembra dubitabile, sul piano interno, per assenza di strumenti che consentano di sospendere il processo, e sul piano internazionale per la provenienza di una siffatta richiesta da soggetto non ancora legittimato), resta il fatto che il parere, pur non vincolante, che verrà emesso su richiesta della Francia avrà rilievo interpretativo indiretto nei confronti dell’Italia (come di tutti i Paesi del Consiglio d’Europa), fornendo un indirizzo ermeneutico sulla questione ad opera della più alta formazione giudiziaria della Cedu.

Resta da indicare cosa accadrà adesso che la richiesta sarà arrivata alla Cedu. Un panel di cinque giudici della Grande Camera deciderà se accettare la richiesta di parere consultivo; l’eventuale rifiuto dovrà essere motivato (e ciò segna una importante differenza con il sistema vigente di impugnazione in Grande Camera delle pronunce di camera, ove il referral è valutato da un Panel ma senza corrispondente obbligo di motivazione del provvedimento all’esterno).

L’accoglimento della richiesta investirà del parere la Grande Chambre (in composizione che, come di regola, prevede la presenza del giudice nazionale della Parte contraente cui appartiene il giudice richiedente). Il Commissario per i diritti umani del Consiglio d’Europa e l’Alta Parte Contraente cui appartiene l’autorità giudiziaria richiedente avrà il diritto di presentare osservazioni scritte e partecipare a qualsiasi eventuale udienza. Il presidente della Corte potrà, nell’interesse della buona amministrazione della giustizia, invitare qualsiasi altra Alta parte contraente o persona a presentare osservazioni scritte o partecipare all’udienza. Il parere consultivo, una volta reso, sarà motivato e pubblicato nell’area Hudoc, sul sito web della Corte.

__________________

[1] Case of Mennesson v. France (Application no. 65192/11), http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-145389 

[2] Arrêt n. 638 du 5 octobre 2018 (10-19.053) - Cour de cassation - Assemblée plénière
www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/638_5_40365.html

11 ottobre 2018
Se ti piace questo articolo e trovi interessante la nostra rivista, iscriviti alla newsletter per ricevere gli aggiornamenti sulle nuove pubblicazioni.
CEDU, pillole di settembre
CEDU, pillole di settembre
di Alice Pisapia
Le più interessanti pronunce della Corte Edu emesse a settembre 2018
7 dicembre 2018
Tanto rumor per nulla
Tanto rumor per nulla
Dopo quasi sei anni di attesa, la Corte Edu radia dal ruolo il caso Berlusconi c. Italia
27 novembre 2018
CEDU, pillole di luglio
CEDU, pillole di luglio
di Alice Pisapia
Le più interessanti pronunce della Corte Edu emesse a luglio 2018
16 novembre 2018
Provenzano c. Italia, la Corte Edu condanna l’Italia per violazione dell’articolo 3 Cedu
Provenzano c. Italia, la Corte Edu condanna l’Italia per violazione dell’articolo 3 Cedu
Anticipiamo una sintesi del contenuto della decisione cui seguiranno i necessari commenti e approfondimenti. Nella motivazione del provvedimento che ha esteso il 41-bis non si è fatto un accertamento approfondito del deterioramento delle capacità cognitive del detenuto
25 ottobre 2018
Il dialogo fra le Corti e le sorti (sembra non magnifiche, né progressive) dell’integrazione europea
Il dialogo fra le Corti e le sorti (sembra non magnifiche, né progressive) dell’integrazione europea
di Antonello Cosentino
Il giudice comune nazionale ha sempre avuto con la Cgue relazioni più fluide rispetto a quelle intrattenute con la Cedu. A partire dalla sentenza 14 dicembre 2017 n. 269 della Corte costituzionale, però, lo schema dell’applicazione diretta del diritto euro-unitario da parte del giudice nazionale sembra essere stato rimesso in discussione. La Corte costituzionale ha rivendicato la propria centralità nella dialettica tra giudice comune, giudice costituzionale e Cgue. Dagli equilibri che si raggiungeranno in tale dialettica dipenderà grande parte del ruolo che il giudice nazionale giocherà nel futuro dell’integrazione europea
1 ottobre 2018
La Corte Edu attaccata, ieri e oggi. Di chi è la colpa?
La Corte Edu attaccata, ieri e oggi. Di chi è la colpa?
di Roberto Conti
La vicenda dell’evacuazione del campo rom di Camping River, attuata nonostante la sospensione disposta dalla Corte Edu in via d’urgenza, è l’occasione per una riflessione su una cultura giuridica sovranista che dimentica le ragioni che hanno portato gli Stati a creare una Corte europea pace di tutelare i diritti umani anche davanti ad azioni delle autorità nazionali. Un campanello d’allarme e un invito a cambiar strada
28 luglio 2018
CEDU, pillole di maggio
CEDU, pillole di maggio
di Alice Pisapia
Le più interessanti pronunce della Corte Edu emesse a maggio 2018
24 luglio 2018
CEDU, pillole di aprile
CEDU, pillole di aprile
di Alice Pisapia
Le più interessanti pronunce della Corte Edu emesse ad aprile 2018
13 luglio 2018
Da Strasburgo via libera alla confisca urbanistica senza condanna
Da Strasburgo via libera alla confisca urbanistica senza condanna
di Marco Bignami
Viene commentata la sentenza della Grande Camera G.I.E.M. e altri c. Italia del 28 giugno 2018, attinente al regime della confisca urbanistica. Si sottolinea, in particolare, che deve ritenersi in linea di principio conforme alla Convenzione l’applicazione di tale sanzione, anche unitamente alla dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione, a condizione che sia stata accertata incidentalmente la colpevolezza dell’imputato
10 luglio 2018
La Banca dati nazionale del Dna e la salvaguardia del diritto al rispetto della vita privata del singolo
La Banca dati nazionale del Dna e la salvaguardia del diritto al rispetto della vita privata del singolo
di Emilio Gatti
La raccolta a fini investigativi e la conservazione dei profili genetici pone delicati problemi di compatibilità delle esigenze investigative con il diritto al rispetto della vita privata e familiare previsto dall’art. 8 della Cedu soprattutto nei confronti di individui indagati ma poi assolti con sentenza definitiva. Il contributo ripercorre la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, l’obbligo di creare una banca dati nazionale del Dna stabilito dal Trattato di Prüm e le soluzioni adottate dal legislatore italiano che paiono rispettose dei principi convenzionali e costituzionali, in attesa di verificare la correttezza delle prassi applicative
6 giugno 2018
Newsletter


Fascicolo 2/2018
Giustizia e disabilità

La riforma spezzata.
Come cambia
l’ordinamento penitenziario
Osservatorio internazionale
Cepej, adottata la prima Carta etica europea sull'uso dell'intelligenza artificiale (AI) nei sistemi giudiziari
Cepej, adottata la prima Carta etica europea sull'uso dell'intelligenza artificiale (AI) nei sistemi giudiziari
di Clementina Barbaro (a cura)
L'auspicio è che questi principi diventino un punto di riferimento per i professionisti del diritto, le istituzioni e gli attori politici che si trovano ad affrontare la sfida di integrare le nuove tecnologie basate sull' IA nelle politiche pubbliche o nel loro lavoro quotidiano
7 dicembre 2018
CEDU, pillole di settembre
CEDU, pillole di settembre
di Alice Pisapia
Le più interessanti pronunce della Corte Edu emesse a settembre 2018
7 dicembre 2018
Tanto rumor per nulla
Tanto rumor per nulla
Dopo quasi sei anni di attesa, la Corte Edu radia dal ruolo il caso Berlusconi c. Italia
27 novembre 2018
CGUE, pillole di settembre
CGUE, pillole di settembre
di Alice Pisapia
Le più interessanti pronunce della Corte del Lussemburgo emesse a settembre 2018
23 novembre 2018
CEDU, pillole di luglio
CEDU, pillole di luglio
di Alice Pisapia
Le più interessanti pronunce della Corte Edu emesse a luglio 2018
16 novembre 2018
L’Apartheid e oltre. L’esperienza delle Legal Aid Clinics in Sudafrica
L’Apartheid e oltre. L’esperienza delle Legal Aid Clinics in Sudafrica
di Elettra Aldinio
Le Legal Aid Clinics in Sudafrica durante l’Apartheid furono uno spiraglio di luce nel naufragio dei diritti. Oggi svolgono il loro compito nella consapevolezza, segnata da Mandela, che l’arma più potente è l’educazione dei cittadini
13 novembre 2018