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ARCHIVIO / Cultura e prassi della precostituzione del giudice
di Giovanni Conso
Per ricordare il prof. Giovanni Conso ripubblichiamo un suo intervento apparso sul n.3/1993 di Questione Giustizia
ARCHIVIO / Cultura e prassi della precostituzione del giudice

In occasione della scomparsa del prof. Giovanni Conso, ripubblichiamo online un suo articolo apparso sul n.3/1993 di Questione Giustizia. Si tratta dell'introduzione agli atti del convegno "Il principio di precostituzione del giudice", organizzato il 14-15 febbraio 1992 dal Consiglio superiore della Magistratura e dalla Associazione Vittorio Bachelet.

 

1. Mi corre, anzitutto, l’obbligo di rivolgere, a nome dell’Associazione Vittorio Bachelet, riunitasi ieri per la sua assemblea annuale (da quel barbaro e vile assassinio sono trascorsi ormai dodici anni, ma il senso di angoscia è rimasto immutato), un ringraziamento particolare al Consiglio superiore della magistratura e alla sua Commissione di legislazione comparata. Il ringraziamento è per aver voluto unire, nell’organizzazione e nello svolgimento di questo convegno, la nostra Associazione al Consiglio superiore della magistratura, che, attraverso la Commissione presieduta da Alessandro Pizzorusso, ne è stato l’ideatore, promotore ed esecutore.

L’Associazione Bachelet ritorna così in questa splendida sala, piena di ricordi storici e di bellezze artistiche, due anni dopo il convegno dedicato alle norme transitorie dettate in occasione dell’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale: un tema che implicava anche aspetti relativi alla precostituzione del giudice perché quasi sempre, in presenza di novità normative di vasto impatto, sopravvengono mutamenti nella distribuzione delle competenze e nella dialettica tra gli organi giudiziari.

Ancora una volta un ringraziamento particolare va al Presidente della Camera dei deputati, on. Nilde lotti, che, dopo aver tanto cortesemente messo a disposizione la sala del Cenacolo, ha voluto essere presente con una lettera di saluto e di augurio, nella quale, espresso il suo rammarico per non essere potuta intervenire all’apertura dei lavori, sottolinea con vigore come il tema posto al centro della riflessione rappresenti un fondamentale presidio costituzionale per la libertà del cittadino e, in particolare, per il suo diritto ad un giudizio imparziale e indipendente, prima e più ancora delle altre pur basilari norme costituzionali a tutela dell’indipendenza e dell’imparzialità del giudice. Sono valori che non si debbono mai né dimenticare né sminuire, data la loro incidenza diretta sulla qualità e sul carattere di una società libera e democratica; i costituenti, consapevoli di un passato di negazione di libertà, hanno inteso proclamare — sottolinea l'on. lotti — questi principi con lungimiranza, ad evitare che, in contesti sia pur profondamente mutati, possano ripresentarsi minacce ed insidie contro la libertà dei singoli e della collettività. Con queste forti parole il ruolo centrale del tema è stato ribadito in maniera determinante. 

1. Anche nell’introduzione di Alessandro Pizzorusso si trovano almeno due passaggi che ribadiscono la centralità dell’argomento prescelto. È la prima volta dopo gran tempo che un convegno giuridico viene esclusivamente dedicato al giudice naturale precostituito per legge. E ciò in un momento in cui, con l’approvazione del nuovo codice di procedura penale, è tornata in discussione l’alternativa tra la concezione forte e le concezioni deboli del principio del giudice precostituito. Più volte, Pizzorusso ha insistito sulle differenze di fondo tra la concezione forte, che riconduce nell’ottica di questo principio costituzionale anche « tutto » quanto riguarda la composizione dei collegi e l’assegnazione degli affari, e le altre concezioni dall’ambito più circoscritto. La contrapposizione che ne deriva non è di poco conto.

Il codice di procedura penale del 1988, pure su questo punto, ha avuto una elaborazione travagliata, che ben spiega il tormento che ne ha accompagnato la gestazione e che ne sta accompagnando i primi anni di vita. Quando la Commissione incaricata di redigere il progetto preliminare si trovò ad affrontare per la prima volta il problema della distribuzione delle competenze, della capacità del giudice, dell’assegnazione degli affari, si ritenne con estrema coerenza, proprio nell’ottica della concezione forte, di collocare, accanto alle norme riguardanti la capacità del giudice strettamente intesa (quelle, cioè, che, per tradizione, già nel codice precedente davano luogo, se, violate, a nullità) anche le norme attinenti alla capacità del giudice considerata sotto il profilo, solo apparentemente più burocratico, della « destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni », della « formazione dei collegi » e dell’« assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici », così parificandole nel trattamento sanzionatorio, quello rigoroso della nullità assoluta. E, difatti, nella provvisoria stesura iniziale, l’articolo dedicato alle nullità di ordine generale elencava pure queste situazioni.

Nel contempo, un’altra Commissione, quella specificamente incaricata di dettare le norme per l’adeguamento dell’ordinamento giudiziario al nuovo codice di procedura penale, elaborava le regole per la destinazione dei magistrati alle sezioni, la formazione dei collegi giudicanti, l’attribuzione degli affari e via dicendo (regole che si sarebbero poi tradotte negli artt. 3 e 4 del d.P.R. 22 ottobre 1988 n. 499 puntualmente richiamati da Pizzorusso): la prima intitolata alle «'.Tabelle degli uffici giudicanti», la seconda ai « Criteri per l’assegnazione degli affari penali e la sostituzione dei giudici impediti ». Si trattava di due articoli estremamente dettagliati, ricchi di previsioni, tanto da contemplare tutte le situazioni organizzative del lavoro giudiziario per una puntuale, obiettiva sua distribuzione all’interno dell’ufficio competente. Data la ricchezza dei dettagli ed il rigore delle previsioni, anche qui la via inmboccata pareva fosse proprio quella della concezione forte del giudice precostituito per legge.

Del resto, una spinta lungo tale direzione veniva anche da un’esperienza normativa di poco precedente, rappresentata da quell’art. 4 del decreto-legge 25 settembre 1987 n. 349, che Pizzorusso ha opportunamente ricordato come significativo frutto di un momento storico in cui si era posto con la massima evidenza il problema della formazione dei collegi di corte d’assise e delle mutazioni improvvise che vi potevano intervenire. Con l’art. 4 si era ritenuto indispensabile introdurre norme più rigorose in ordine alla formazione delle tabelle degli uffici giudiziari. E, quando, poco dopo, si diede inizio alla stesura del nuovo codice, parve subito opportuno proseguire su quella strada, dettando norme organizzative ancora più dettagliate e specifiche. Ma, mentre, da un lato, si divisava di introdurre nel codice una disposizione che sanzionasse con la nullità anche la violazione di questi aspetti e, dall’altro, ci si preoccupava di regolamentarli il più scrupolosamente possibile, a tutto si sovrapponeva un atteggiamento che solo l’eccessiva prudenza può spiegare, apertamente contraddittorio com’è nel suo svilupparsi.

In tale diversa ottica la Commissione redigente del codice, che aveva trasmesso alla Commissione per l’adeguamento ordinamentale il testo provvisorio di cui si è detto, riceveva un messaggio di risposta in cui la si invitava a « non esagerare »: il suggerimento era di non estendere la previsione di nullità agli aspetti organizzativi, limitandola, invece, come già in passato, ai soli aspetti relativi alla capacità del giudice propriamente intesa. La Commissione redigente, nelTadeguarsi a tali indicazioni, dettava un comma — che è poi diventato il secondo dell’attuale art. 33 — dove si eccettua dal regime della nullità, in quanto non considerate attinenti alla capacità del giudice, le disposizioni sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni, sulla formazione di collegi e sull’assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici. Si introduceva così un’eccezione nel senso di escludere in materia ogni nullità, sia assoluta sia relativa.

La Relazione al progetto preliminare così commentava la scelta: « Con tale esclusione ci si è uniformati ai rilievi espressi dalla Commissione per l’adeguamento dell’ordinamento giudiziario al nuovo processo penale e al processo minorile, per la quale una previsione di nullità (non importa di quale specie) per la violazione delle norme riguardanti le disposizioni da ultimo accennate si sarebbe negativamente riflessa su delicate questioni di ordinamento giudiziario. Fra l’altro, considerata l’attuale situazione normativa,, sarebbe stato necessario disciplinare l’assegnazione dei magistrati agli uffici, alle loro interne articolazioni e ai collegi, nonché definire i criteri per l’assegnazione dei processi alle sezioni, ai collegi e ai giudici, in modo da consentire appunto il giudizio sulla violazione delle relative norme da parte del giudice della nullità. Senza parlare poi delle interrelazioni che si potrebbero determinare tra procedure amministrative, eventuale contenzioso e questioni di nullità del processo penale »; e la Relazione finale aggiungeva: « Nelle disposizioni di attuazione potrà poi stabilirsi se ed in quali limiti l’inosservanza delle norme indicate nel comma 2 dell’art. 33 potrà assumere rilevanza disciplinare ».

Poiché nes°una sanzione disciplinare è stata poi prevista, queste regole poste con tanta cura, con tanta attenzione, nei minimi dettagli, sono destinate a restare semplici indicazioni, esposte continuamente al rischio di violazioni, magari necessitate o addotte come tali, senza riscontro sanzionatorio. Ecco, allora, la conclusione piuttosto amara: mentre nei testi dell’ordinamento giudiziario trovava spazio, almeno sul piano dei presupposti di partenza, la concezione forte, nel codice, proprio su suggerimento della Commissione preposta alla stesura delle norme ordinamentali, ha finito per prevalere, dopo incertezze ed oscillazioni, una concezione debole, anzi la più debole fra le deboli.

Si innesta qui un delicatissimo problema, per nulla nuovo come problema di fondo, ma che questa complessa normativa con la sua attualità non potrà non riproporre prima o poi in modo ineludibile. Certamente, quando il legislatore non detta alcuna norma per dare attuazione ad un determinata principio costituzionale, ci si trova di fronte ad una carenza nella disciplina globale sotto il profilo della legittimità costituzionale, non essendosi previsto’ in alcun modo qualcosa che la Costituzione richiede, per cui non si può non concordare nel sostenere che il vuoto va colmato. Ma, quando la norma esiste, ed è una norma processuale priva di sanzione di nullità e nemmeno fonte di illecito disciplinare, si può dire che la volontà costituzionale sia comunque attuata? Più in generale, basta che risulti dettata una regola, non importa se priva dell’avallo della sanzione, cioè una norma assolutamente imperfetta, per giustificare il legislatore ordinario di fronte all’impegno di attuare la Costituzione? Questo è il delicatissimo problema cui accennavo dianzi. A me pare che solo un atteggiamento ultraformalistico potrebbe consentire di rispondere affermativamente, come hanno ritenuto in sostanza prima la Commissione ordinamentale e poi anche quella incaricata della redazione del codice, che le si è adeguata sul punto. Formalmente — è vero — la regola esiste, ma è una regola che scende al livello di consiglio, di suggerimento, non certo di norma giuridica in senso proprio. La Costituzione vuole norme giuridiche ordinarie per attuare i suoi dettati; non bastano i consigli, non bastano i suggerimenti. Ecco un aspetto che le risultanze di questo convegno non potranno non riproporre all’attenzione.

Comunque, poco prima dell’entrata in vigore del nuovo codice, nel convertire in legge con modificazioni il decreto-legge 15 maggio 1989 n. 173,. recante « Interpretazione autentica della legge 1° febbraio 1989 n. 30, relativa alla costituzione delle preture circondariali», la legge 11 luglio 1989 n. 251, dava alle norme oggetto delle sue previsioni un presidio da concezione forte. Infatti — dopo aver premesso, nel primo comma, che « Le disposizioni risultanti dal combinato disposto degli articoli 2 e 5, comma 1,. della legge 1° febbraio 1989 n. 30, devono essere interpretate nel senso che nelle sezioni distaccate presso le quali è costituito l’ufficio di cancelleria sono trattati gli affari civili e gli affari penali che a norma del codice di' procedura civile e delle altre leggi vigenti e del codice di procedura penale rientrano nel territorio delle sezioni. Allo stesso modo, le controversie individuali di lavoro sono trattate nelle sezioni distaccate dal magistrato addetto alla sezione delle controversie di lavoro, costituita nella sede della pretura circondariale; detto magistrato può essere designato affa trattazione in via esclusiva delle controversie individuali di lavoro presso la sezione distaccata. Qualora l’organico della sezione del lavoro presso la pretura circondariale non sia interamente coperto, e in ogni caso quando ricorrano imprescindibili e prevalenti esigenze di servizio, con decreto del presidente della corte di appello, sentito il consiglio giudiziario, il pretore designato per la trattazione degli affari civili presso la sezione distaccata può essere incaricato anche della trattazione delle controversie di lavoro. Copia del decreto è trasmessa al Consiglio superiore della magistratura », l'art. 1 della legge stabiliva testualmente nel secondo comma che « la violazione dei criteri di cui al comma 1, nonché di quelli indicati nella tabella di composizione degli uffici, è rilevata, anche d’ufficio, non oltre la prima udienza ovvero, nel processo penale, subito dopo compiute per la prima volta le formalità di apertura del dibattimento insieme alle questioni preliminari. Il pretore decide immediatamente con ordinanza           -

Della splendida relazione di Roberto Romboli, su cui per la massima parte concoido, tre punti da lui affrontati mi sollecitano, più che a rispondere, ad osservare qualcosa.

Il primo è quello relativo al problema del pubblico ministero. Ad un certo momento Romboli vi ha opportunamente fatto cenno, sulla base di tutto quanto emerge dalla giurisprudenza costituzionale, dalla dottrina, dalla stessa giurisprudenza ordinaria, che, con le tante questioni incidentali sollevate, è vera compartecipe dell’esercizio della giustizia costituzionale: indubbiamente, anche stando alla lettera della Costituzione, « giudice » non è « pubblico ministero » o meglio « pubblico ministero » non è « giudice », per cui si dovrebbe trarre la conclusione che il principio dell'art. 25, primo comma, della Costituzione, è un principio non riguardante il pubblico ministero.

A me sembra, però, che sia giunta l’ora di uscire effettivamente dal perenne oscillare di piani che caratterizza la discussione sui problemi generali della magistratura, dell’autorità giudiziaria, dell’amministrazione della giustizia. Si passa di continuo dal piano in cui si parla di magistratura in generale al piano in cui si parla di giudice, e poi magari anche di pubblico ministero, e da questo piano al piano in cui si parla di pubblico ministero, e poi magari anche di giudice. Se si affronta la tematica del principio del giudice naturale precostituito per legge nell’ottica secondo cui tale principio è a tutela dell’indipendenza e dell’imparzialità della magistratura, ecco che il piano incentrato sulla parola « giudice » viene scavalcato, per cui, ad essere coerenti, si dovrebbe concludere nel senso che il problema dell’indipendenza della magistratura, con le sue esigenze di tutela, coinvolge anche il pubblico ministero. Così, automaticamente, il principio si sposta su tutta la magistratura e, quindi, anche sul pubblico ministero.

Ma, forse, esiste un perché del fatto che sinora il problema del pubblico ministero precostituito per legge, dell’individuazione del pubblico ministero e via dicendo non è emerso con forza. Fin qui, praticamente, abbiamo vissuto in un sistema che ha sempre adottato l’ottica per la quale ogni ufficio del pubblico ministero opera nell’ambito della competenza del giudice presso il quale è incardinato.

Quindi, è importante che le competenze dei giudici siano ben delineate: se la competenza di ogni giudice è chiaramente individuata e tutelata a livello costituzionale nei suoi valori di predeterminazione e di naturalità, anche la sfera del pubblico ministero lo è altrettanto, proprio perché il pubblico ministero opera, sia pure in fasi diverse e con funzioni diverse, in relazione ai procedimenti demandati alla competenza del giudice presso cui quell’ufficio del pubblico ministero trova collocazione.

Ora, però, che cosa sta succedendo? Mi riferisco a quanto in modo estremamente vistoso si è verificato con il decreto-legge 20 novembre 1991 n. 367, istitutivo della procura nazionale antimafia, or ora convertito in legge, che è venuto a creare uno sdoppiamento tra pubblico ministero e giudice competente nei procedimenti per i delitti di cui agli artt. 416 bis e 630 del codice penale, per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste' dall’art. 416 bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo e per i delitti di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti e psicotrope: per tali procedimenti, infatti, le funzioni del pubblico ministero sono state attribuite all’ufficio presso il tribunale del capoluogo del distretto (la cosiddetta procura distrettuale), nel cui ambito ha sede il giudice competente che potrebbe anche non esser quello del capoluogo del distretto.

Ne consegue che, per quanto riguarda il pubblico ministero, può aversi una sfera di competenza che si stacca, magari. definitivamente, da quella del giudice competente per il dibattimento. Dico per il dibattimento, poiché lo stesso decreto-legge all’art. 12, parlando, sempre in relazione ai procedimenti per i delitti dianzi ricordati, non del giudice del dibattimento, ma di un giudice non meno importante qual’è il giudice - per le indagini preliminari, fa riferimento, proprio come per il pubblico ministero, ad un magistrato del tribunale del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente: che, quindi, ben potrebbe essere diverso da quello del capoluogo del distretto.

Si profila così un altro problema, questo nuovissimo, che prima o poi dovrà essere esaminato con attenzione, non tanto per i procedimenti relativi ai reati previsti dagli artt. 416 bis e 630 del codice penale o dalla legislazione sugli stupefacenti, perché per tali reati si potrà pur sempre dire che c’è predeterminazione per legge nella divaricazione tra pubblico ministero e giudice, tra giudice per le indagini preliminari e giudice per il dibattimento, in quanto automaticamente e, quindi, nettamente posta dal legislatore. Ma, quando queste competenze particolari, sino all’avocazione da parte della superprocura per ragioni di coordinamento, riguardano delitti — qualunque tipo di delitto, si badi, può rientrarvi — che siano stati commessi al fine di agevolare l’attività di un’associazione mafiosa, un fine del genere non è certo elemento di fattispecie che emerga oggettivamente: all’inizio delle indagini si può anche supporre che ci sia questa finalità, ma soltanto al termine del processo sarà dato di riscontrare se quell’omicidio sia stato commesso al fine' di agevolare un’associazione mafiosa e non, invece, per altre ragioni, che nulla hanno a che vedere con l’attività mafiosa. Ecco, allora, che un pubblico ministero, con il ritenere erroneamente che quel certo reato sia stato commesso per agevolare un’associazione mafiosa, viene ad influire in modo determinante sull’attribuzione sia delle funzioni di accusa sia delle funzioni di g.i.p., con la conseguenza che, quando l’errore verrà in evidenza, si dovrà anche prendere atto dell’indebita sottrazione di quelle funzioni all’ufficio del pubblico ministero e al g.i.p. che sarebbero stati competenti in base alle norme generali. Ci si troverà, cioè, di fronte ad un intervento sulle competenze dovuto non tanto alla legge, quanto ad una sua errata applicazione. Questo « sdoppiamento » del pubblico ministero e del g.i.p., se non adeguatamente tutelato, sembra privilegiare, purtroppo, una concezione debole del principio di precostituzione.

Un’altra prospettazione di Romboli, che sollecita riflessioni più approfondite, riguarda il riferimento dell’indipendenza e dell’autonomia alla magistratura nel suo complesso (art. 104, primo comma, della Costituzione) e, più in particolare, al giudice come organo (art. 25, primo comma). Benissimo. Ma la precostituzione del giudice dovrebbe spingersi anche sino al punto di riguardare ogni singolo magistrato. Pizzorusso e Romboli hanno parlato di pluralismo, pluralismo delle idee e delle concezioni e, quindi, di un pluralismo in senso socio-politico, sia pur sempre — beninteso — nel rispetto della soggezione soltanto alla legge (art. 101, secondo comma). Ma c’è, prima ancora, naturaliter, pluralismo nel carattere, nella preparazione, nel concreto atteggiarsi della vita. Che di una causa si occupi un certo magistrato anziché un altro può non essere cosa priva di rilievo, al di là di supposti o malintesi orientamenti politici. Ogni uomo è un mondo a sé, nessuno è eguale ad un altro. La realtà umana in questo è superba e sublime. Non si può che prenderne atto. Ma, allora, dobbiamo preoccuparsi anche di questo, frenare quella sempre più disperata corsa alle scelte, alle preferenze, alle opzioni. C’è un solo modo per uscirne: darsi e darci criteri prestabiliti, netti, automatici, osservati nel modo più pieno, magari arrivando al sorteggio, sistema che avrà pure i suoi inconvenienti, ma che ha comunque il grande vantaggio di tenere maggiormente a freno le tattiche manovrate. Anche sotto questo profilo quanto diceva Romboli a favore di una precisa determinazione delle tabelle da parte del Consiglio superiore della magistratura, di una costante verifica del loro rispetto e della possibilità di « azionarne » la tutela, merita consenso ed appoggio pieno*.

 

*Gli atti integrali del convegno sono disponibili qui

4 agosto 2015
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